股东派生诉讼前置程序实证研究

龚 博（中南大学 法学院，湖南 长沙 410083）



股东派生诉讼前置程序实证研究

龚 博
（中南大学 法学院，湖南 长沙 410083）

摘 要：前置程序规则是股东派生诉讼制度中至关重要的一部分。它决定是否开启股东派生诉讼，以自由来换取秩序，取公平而舍效率。因此，法官对前置程序的审查应采取慎重的态度。实证研究表明，我国派生诉讼制度在实践中已经得到较多的应用，前置程序豁免情况较高，法院在认定前置程序执行的标准上存在诸多问题。实务中的这些问题的产生，是由于我国股东派生诉讼法规已经背离了前置程序的价值和立法本意。我国公司法应当以维护公司自治为核心，完善前置程序的诉讼请求制度，加强对前置程序豁免的司法审查，引入法院对公司拒绝起诉决定的司法审查制度和细化相关操作规则。

关键词：股东派生诉讼；前置程序；公司自治；司法审查

股东派生诉讼是法律将公司的诉权转移到公司股东的一种诉讼形态。[1]股东在获取该诉权前，必须向法院证明公司内部救济已经无法实现(exhaustion of intra corporate remedies)。具体来讲，指股东在提起派生诉讼前，必须首先请求公司董事会或监事会采取救济措施，或者将纠纷交由公司内部机制予以解决，或者决定由公司自己提起诉讼。只有当公司明确拒绝股东请求或者对股东请求置之不理时，股东才能行使派生诉讼提起权。[2]

各国公司法一般都规定了股东派生诉权的取得以前置程序的履行为前提条件。我国公司法第一百五十二条规定，股东在提起派生诉讼前，应根据被告的不同身份，书面请求监事（会）或董事（会）向法院提起诉讼；监事（会）或董事（会）拒绝股东请求，或者在自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本文以股东派生诉讼前置程序的价值功能和立法本意为出发点，以实证的方法剖析该制度当前运行情况并反思该制度的完善。

一 股东派生诉讼前置程序的价值起点

任何法律制度都有其价值功能，关系到制度适用的实质问题，对其价值功能的不同理解，“可能对立法、政策适用和司法判决等行为产生影响……在存在争议的情况下，它们可能以这种或那种方式有力地影响人们的判断”[3]920。前置程序作为股东派生诉讼制度的一部分，其终极价值必须与整个派生诉讼制度相一致的。而恰恰因为它只是该制度的一部分，前置程序又必须服务于股东派生诉讼价值功能的实现。一般来说，自由与秩序、公平与效率是法律追求的主要价值目标，它们当然也是股东派生制度构建的核心价值取向。前置程序的价值则是让自由与秩序，公平与效率这两对经常相互对立的价值在股东派生诉讼中得以平衡和协调。

（一）协调自由与秩序

自由是公司制度发展的一个重要推动力。“公司的历史是在没有公司法的情况下发端的，公司起源的真正动力是私人对财富的追求——自发的逐利行为。”[4]19“公司制度发生、发展的历史进程中，自发行为始终处于主导和主动的地位。”[5]41公司法律制度体现了自由的价值。以契约论的角度来分析，公司中的相关主体之间在进入公司之时，已达成协议通过契约明确各自的权利义务，公司是独立于各相关主体的‘契约的纽结’。自由包括公司的自由，也包括股东的自由，甚至还包括董事、监事、控制股东以及高级管理人员的自由。而将这么多相关主体的自由汇聚在一个制度中并合理存在的实现机制便是公司独立人格。

秩序是维系公司平稳持续发展的基础性价值。公司是市场经济的重要参与者，其正常的运营是在一定的秩序当中进行，其本身也需要秩序来维持。当公司中的相关方之间的交易成本足够低时，通过各相关方之间的契约谈判便能为公司创造秩序和维护秩序；但是当交易成本高时，则法律责任的作用凸显出来[6]119-120，可见，秩序是法律构建的初始动因。

股股东派生诉讼制度似乎是公司法律规则的异态。它越过公司的独立人格，赋予小股东代行公司诉权的权利，在客观上限制了公司处分自己权利的自由。[7]但前置程序力求保证股东派生诉讼制度能把握好自由和秩序之间的适当平衡。首先，前置程序尊重公司自由自治，以公司内部解决优先来重构公司秩序。对于公司而言，前置程序意味着，公司享有自由决定公司内部秩序是否已被破坏或者是否需要修复的权利。作为派生诉讼诉因的事件又回到公司自主解决或内部救济的轨道之中。[1]当然，如果公司被不法侵害人所控制，这时其享有的自由权利事实上已被剥夺成为不法侵害人控制公司的自由；对于股东而言，前置程序意味着，股东应当尽力通过公司内部所设定的方式参与公司经营决策，而不得像法院提起诉讼，以超越公司自由的方式凭借国家公力介入公司的内部经营。其次，前置程序可以检测公司内部自由是否达到自我约束无法构建秩序，从而需要司法介入的情况。如果公司能自我解决，那么前置程序实际上是促进了公司自由创建秩序的实现而不是相反。当公司机关处于“多数人暴政”[4]的情况下，公司怠于或者拒绝对相关人起诉，派生诉讼制度赋予个体股东起诉权，要求法院限定公司自由，用外力强制公司矫正秩序，为公司自由创造条件。可见，前置程序使自由与秩序在股东派生诉讼制度中和谐的融合，它保护了有秩序的自由和实现了有自由的秩序。

（二）平衡公平与效率

在公司法的语境中，公平最基本的内容是公司各相关主体享有的权利平等。股东派生诉讼制度体现了公平的价值观。该制度最重要的内容，是在公司内部解决机制无法妥善解决纠纷的情况下，赋予小股东代替公司进行经营决策，这无疑是肯定了股权平等的公平理念。

与公平相对应的价值为效率。效率出于经济的考虑，要求法律制度设计时实现成本与收益比例的最小化。公司是以盈利为目的的市场主体，公司制度的构建必然要以效率为主导。公司经历了千百年的发展，公司自治的原则在千锤百炼后仍屹立不倒证明其是有效率的设计。那么，为了股东平等而无限制的赋予股东代表公司起诉权无疑是对效率的巨大破坏。一方面，公司很可能将处于广大股东无休止的诉讼海洋之中，无法正常稳定的维持发展；另一方面，有限的司法资源和社会公益成本也无法负担毫无截止的股东诉讼。[8]因此，股东派生诉讼制度必须考虑各种可能的交易成本。

前置程序是股东派生诉讼中为了实现效率的制度安排。简单来说，前置程序是完成这样一个计算：谁更可能做出增加公司价值的决策？是有可能犯错的董事、经理和或许独立的监事会，还是在诉讼中所得的利益份额与诉讼回报之间缺乏任何联系公司中小股东和法官？[6]119-120我们不得不承认，前者比后者更有优势（在公司机关独立的情况下）。公司机关对所指控的行为以及相应的信息收集往往比原告股东更熟悉和便利，公司董事（会）或者监事（会）有可能比后者做出更专业的判断。在将决定权交由公司的情况下，如果公司决定接受股东建议，向侵害人提起诉讼，则可节省股东提起代表诉讼的时间和费用；如果公司可以通过协商、调解等诉讼外途径更好地维护公司利益，则公司和股东都可免掉讼累，也节省司法资源；如果股东提出的诉讼请求缺乏事实依据，公司虽拒绝起诉，但也提供了公司和股东交流的机会，从而避免误解和不必要的诉讼活动。[9]226总而言之，内部优先解决将更有效率。

前置程序的主要目的是来保证效率，但并不等于它全然忽视公平。股东代表公司提起诉权是股权平等的表现，而前置程序是给公司一个平等的机会。前置程序并非牺牲公平来换取效率。当公司机关在不法侵害人的控制下丧失独立性，做出的判断是违背公司整体利益，不符合效率的。换言之，在派生诉讼中公平价值的追求，要通过前置程序受到效率的检验。最终能够得到实现的公平，是在不过度影响公司效率下公平，也是不过度耗费司法资源前提下的公平。[10]

综上，前置程序规则是股东派生诉讼制度中至关重要的一部分。它决定是否开启股东派生诉讼，以自由来换取秩序，取公平而舍效率。因此，法官对前置程序的审查应采取慎重的态度。

二 股东派生诉讼前置程序执行情况的实证考察

（一）研究方法

本文通过收集权威数据库提供的法院案例，考察我国公司股东派生诉讼前置程序的现实运行情况，以分析它在我国的法律实践中是否已其应有的价值功能，并在此基础上为提出完善现行制度的建议。本文数据收集主要来自于北大法宝案例，以“股东派生诉讼”和“公司法第一百五十二条”等关键词检索我国自2006年1月1日（即2005年公司法生效之日）至2015年3月30日10年内的所有股东派生诉讼案件，并辅之以中国裁判文书网发布的相关裁判文书，尽可能确保本研究涵盖了这六年内相关案件。在剔除了法条适用错误，判决文书归类错误等案件后，共获得78个案例。需要指出，虽然北大法宝是目前广泛使用的中文法律数据库之一，但由于各种原因，有些公布的判例并未收入；其次，我国有些法院的判决书内容比较简单，很少甚至完全没有阐述法律判决的理由和依据。这给本文的实证研究效果带来一定阻碍，但并不影响对实务中前置程序的总体情况和主要问题做出分析。

（二）实证分析

从上文可知，前置程序是股东派生诉讼制度中维护公司自治的关键的一环，它协助法院检测公司是否已丧失自治能力而无法保护自己合法利益，从而必须将公司诉权转交给股东的情形。因此，法院对前置程序的审查性质上属于程序审。本文研究将围绕以下三个问题展开：1、被驳回的案件是否与前置程序的履行有关系；2、前置程序的豁免情形；3、前置程序的履行。

1.整体性分析。整体上看，股东派生诉讼前置程序得以豁免的案例比例高，占样本总数的33%，履行前置程序进入诉讼也只有 37.17%。这说明，正式进入股东派生诉讼的案件中一半是豁免了前置程序。

表1.前置程序的整体履行情况及法院判决

2.因前置程序未履行被驳回的情况。在 78起案例中，15起案例在一审中被驳回。大多数案件被驳回的原因是由原告股东未履行前置程序导致的。另外，前置程序履行不恰当，原告主体不适格，公司结构存在缺陷（不存在监事会或监事）和案由与公司利益被侵害无关等也是实践中法院判定原告不能进入派生诉讼的原因。

表2.案件被驳回数量及理由

在15起被法院驳回的案例中，有10件是由于原告股东未履行前置程序而直接向法院起诉从而被驳回，占被驳回数量的66%。在三件案例中，“原告身份特殊，具有‘股东’和‘公司法定代表人’双重资格。法院对该情况下原告资格认定存在分歧。”赵玉诉周宇超”[11]与“曹国宾等诉曹锦成等”[12]两案中，法院均认为原告股东既然身兼涉案公司的法定代表人，其应具备以公司名义提起诉讼的条件，诉权不应转移给股东。“林传因诉郑福生等”一案中，虽然一审法院与另两起案件持相同态度，二审法院认为被告为涉案公司控股股东，原告的法定代表人及执行董事的身份亦是随时可被股东会决议撤销的，故为避免讼累，有效保护裕涉案公司的合法权益，原告股东有权以股东身份提起诉讼。[13]

3.前置程序的豁免。如果仅从条文的字面表述来看，第一百五十二条所规定的原告股东可被豁免履行前置程序的情形只有一种，即“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”。然而，78起案件中，有26起案件法院豁免前置程序，直接进入诉讼阶段，只有一起法院是由于紧急情况而免除前置程序。

表3.前置程序豁免理由及数量

在“许文兴与吴永建上诉案”[14]中，许文兴是涉案公司控股股东，占其90%的股权，并与该公司之间存在不正当关联交易行为。在此情况下，许文兴申请涉案公司破产，小股东吴永建认为公司出现了公司法第一百五十二条规定的紧急情况，向法院提起诉讼，法院认可了吴永健的起诉请求。

在剩余的25件案例中，法官主要以下列三种理由豁免了原告股东的前置程序义务。

（1）原告兼有股东和监事双重身份。根据《公司法》第一百五十二条规定，如果派生诉讼所涉及的被告是公司董事、高管人员或者他人(如控制股东)，则原告履行前置程序的对象必须是监事(会)。但在本研究收集的案例中，有 15件案例的派生诉讼的原告不仅具有“股东”身份，同时还兼有“监事”的身份。此时如果该股东对公司的董事提起派生诉讼，其是否还需要履行前置程序？从这15起案例的最终的判决来看，除了“蔡创华与陈景良上诉案”，法院都认定原告股东免除前置程序直接提起派生诉讼的资格。但是对于认定的理由，则各个法院的判决书的表述各有差别。大多数案件中，法院对于原告特殊的身份是否需要适用前置程序的问题都是笼统以原告身份符合法律规定一笔带过，有些判决对于该问题甚至避而不语。只有在“郝玲诉汪寄燕”一案中，法官明确指出：“郝玲在该案中以监事身份对执行董事汪寄燕提起诉讼，法院考虑到郝玲也是公司股东，其身份上具有双重性，故其起诉无需受限于股东向监事提出书面请求的前置程序要求，其起诉合法有效，作为该案原告适格。”[15]在“蔡创华与陈景良上诉案”中，一审法院直接以原告未履行前置程序驳回起诉。二审法院虽做出同样判决，但详细说明了驳回理由。法官认为，“上诉人同时具备原审第三人股东和监事的双重身份，其本可以根据《公司法》第五十四条的规定，选择以公司监事的身份提起本案诉讼；但上诉人均强调其是以原审第三人股东的身份提起本案诉讼，而根据公司法的相关规定，公司股东提起股东权益诉讼必须以履行书面请求的前置程序为前提条件。本案中虽存在上诉人同时具备原审第三人公司股东和监事的身份混同，但不应因此而免除其依法履行书面请求程序的义务”[16]。笔者认为该案件处理方式更合理并将在第三部分做深入探讨。

（2）公司治理结构不完善。根据公司法第一百五十二条规定，原告股东在履行前置程序过程中，可以提交公司诉讼请求的对象是监事(会)或董事(会)。但在78起案例中，有6起案例是公司缺少监事会或监事，治理结构不完整。法官和当事人对原告是否仍履行前置程序有一定的争议。三起案例判决书中，法院认为当公司不存在监事会或监事，而被告同时身为公司的董事时，原告作为该公司的股东，为了保护公司及自身的利益，通过诉讼方式代表公司行使权利，并不违反法律的规定。而在“张科诉张晨”一案中，涉案公司的两个大股东兼任执行董事、监事但均已去世，原告被告系姐弟关系，是已去世大股东的子女。由于本案涉及到股权继承问题，法院认为在该股权比例分配及股东并未确定的情况下，不具有公司机关拒绝履行或怠于履行职责的情形，也没有相应的公司机关可以作为股东代表诉讼的诉讼利益承受者，以此为由驳回原告的起诉。[17]

（3）清算破产中的“公司”。在实践中，前置程序豁免的另一种情形是进入清算阶段的“公司”。公司法对在此状况下股东“能否提起派生诉讼”以及“如何提起(如果可以的话)”并未有明确规定。在笔者收集的案例中，有 4起案件法院因为公司不存在清算组或者起诉对象为清算组而免除了前置程序。在“王京凯诉汪长春等清算组成员责任纠纷”[18]一案中，涉案公司的股东以清算组成员存在故意或者重大过失行为并造成公司财产损失为由向法院提起诉讼，法院免除了原告股东的前置程序义务，认为涉案公司已经清算并注销，因而不可能再以公司名义向清算组提起诉讼，故在要求公司以提起诉讼的方式予以救济已经无法实现。在“林宇诉航天新概念科技有限公司”[19]一案中，涉案公司已被工商行政管理机关吊销营业执照，进入清算阶段，但由于被告的不合作，清算组尚未成立。在此情况下，原告股东以自己的名义针对被告损害公司利益的行为提起诉讼。法院认为，“公司法第一百五十二条规定的通过书面请求监事（会）或董事（会）提起诉讼寻求救济已无实际意义和可能，又因公司清算组也未成立，足以说明通过城市通公司内部救济途径无法实现该公司的权益救济，在此情况下，原告股东代表公司诉讼主体适格”。

3.前置程序的履行。在前置程序履行的具体操作上，实践中法院存在不同适用标准。有法院严格遵照公司法第一百五十二条的规定，认定公司监事（会）是公司内部唯一有权力决定是否对不法侵害人提起诉讼的机关，向其他机关发出的诉讼请求不能视为已履行前置程序。在“汇丰控股有限公司诉朱栋山等”[20]案件一审当中，原告在向董事会提出起诉侵害公司利益的要求遭到董事会拒绝会，以股东身份向法院提起代表诉讼，法院认为，在公司设有监事的情况下，原告应严格依照公司法的规定向监事提出提起诉讼的要求，向董事会提出的要求不能视为已履行前置程序。有些法院认为，只要原告股东向公司提出书面请求，无论是董事（会）或者监事（会），只要该公司机关拒绝股东起诉要求或在合理期限内未答复，股东即可向法院提起诉讼。该种做法违背了前置诉讼的初衷，没有对公司是否已丧失自治能力进行司法审查。

另一个在实务中出现的问题是，监事（会）在接受股东提议后，应以什么身份对不法侵害人提起诉讼？在“北京艺进娱辉科技投资股份有限公司监事会与王莘等上诉案”中，一审法院认为，在公司董事、高级管理人员违反忠实和勤勉义务，给公司利益造成损害时，监事会在收到股东的诉讼请求后，可以代表公司行使诉权，但此种代表行为只能以公司名义来提起诉讼，监事会以自己的名义起诉的，主体资格不适格。而二审法院持不同观点，认为监事会“代表公司”并非专指“以公司名义”，换言之，公司监事会可以以自己的名义提起诉讼。[21]实务中出现的就诉讼请求对象以及监事会诉讼的具体操作方面出现的争议亟需立法者出台相关配套指引，本文第三部分将深入分析这些问题。

（三）结论

上述对样本案例的分类分析揭示了股东派生诉讼前置程序制度在现实中的适用情况。整体来说，我国前置程序在司法实务中得以豁免的比例相当高，而法院对于豁免原告股东前置程序的认定标准‘千差万别’，甚至对同一案情出现截然不同的判决结果。另外，股东向公司提起诉讼请求的对象以及在股东履行前置程序的具体操作上法院的认定标准存在分歧。实践中前置程序的执行出现的种种问题引人思考：到底是法律制度的构建存在缺陷？还是法院在执行过程中偏离立法者的本意？从下文分析可见，执行过程中固然存在法官水平层次不齐的现象，但该制度构建上存在缺陷。法律对诉讼请求对象的规定没有体现出穷尽内部救济的精神，豁免制度规定不严谨，与其他法律条文存在衔接问题，导致了豁免制度的滥用。另外，缺乏对公司拒绝起诉的司法审查制度。

三 股东派生诉讼前置程序制度完善建议

本部分针对前置程序在实践中存在的问题，从前置程序的价值和构建该制度的核心理念出发，对制度的完善提出建议。股东派生诉讼前置程序应主要包含三个内容：先诉请求制度，前置程序豁免制度和司法审查制度。

（一）先诉请求制度

1.诉讼请求对象。股东派生诉讼制度是为公司内部监督机制失灵设计的补充救济，因此其适用的基础是公司内部救济手段都已无法实现。前置程序首先要解决的是谁有权决定是否启动公司内部救济措施，即股东发出诉讼请求的对象。英美法系和大陆法系国家由于公司治理结构的差异，公司内部负有诉权的机关也不仅相同：英美认为诉权是董事（会）经营管理权的一部分，因此要求提起派生诉讼的股东先请求公司董事会。为了保护决议的独立性，美国很多州也规定董事会下设诉讼委员会，该委员会有权考虑和决定原告股东的请求。[22]322部分州也将股东大会作为救济的诉诸对象。大陆法系国家公司内部通常都设有监事（会），审查原告股东的诉讼请求属于监事（会）的职能范围职责。

在公司法第一百五十二条规定下，诉讼请求对象有三种：一是如果被告涉及公司董事、高管人员或者他人(主要是控制股东)，则原告股东诉讼请求对象为监事(会)；二是如果被告涉及公司监事，则原告股东需要先向董事(会)提出诉求，三是被告如果为他人的，则原告股东的诉讼请求对象为监事（会）或董事（会）。从实践执行情况来看，该规定过于简陋，存在法律漏洞，例如实务中经常出现的情形有一被告同时为监事和董事时，前置程序向谁提起？二是当被告涉及他人（比如控股股东或者债权人），原告是可以在董事（会）和监事（会）择一而选择还是必须对两个机关都事先请求？三是如果公司治理结构不完整，缺乏监事会或者监事，法院是否可以豁免原告股东前置程序义务？在法律缺乏指引的情况下，法官对履行前置程序的意义没有深刻理解，造成该方面法律适用混乱。有些法院直接豁免了原告股东的前置程序义务，导致了实践中前置程序豁免率高的现象。因此，笔者认为，法律应当明确前置程序的履行必须能够证明公司内部救济已经无法实现，同时，立法部门应出台相关配套措施细化诉讼请求对象。

对于第一种情况，有学者提出借鉴美国的经验，设立特别诉讼委员会的构想。[23]笔者认为，在我国已经有了专门的监督机关情况下，成立特别诉讼委员会意义不大。特别诉讼委员会面临着难以避免的难题，一是诉讼委员会的所谓独立、公正的成员如何选定？二是由于成员的偏私而使诉讼委员会的价值判断有不公正之虞。[24]更为妥善的解决方法应是尽量寻求现有公司机关处理纠纷。当监事和董事同时为被告，而公司没有其他董事和监事时，小股东可以向大股东发出请求，通过股东大会，更换董监事或者提起诉讼等予以解决。如果股东有证据证明股东大会的决议受被告人所控制，可以请求法院豁免前置程序；如果股东大会拒绝起诉，法官应当对该决议进行司法审查。

在第二种情况下，当被告是他人，如何确定原告股东的诉讼请求对象？本文认为，股东应优先向董事会提起诉讼，因为处理公司与他人的权利义务纠纷是董事公司经营管理权的一部分，监事（会）是对董事(会)的监督管理部分。如果原告能充分证明公司董事（会）和监事（会）中任一机关由于他人的控制或者关联关系等已丧失其独立性，原告应向监事（会）发出诉讼请求。

对于公司没有设立监事（会）应该如何处理法律则没有明确规定。从立法的本意和派生诉讼的基本原理出发，如果公司因某种原因未设监事（会），当被告为董事或监事时，应该仍然先要求股东向董事会或者执行董事进行请求。进一步，如果公司没有设立监事（会），也没有设立董事会或执行董事，公司只有一名董事且该案件的被告时该如何处理呢？我们认为，此时股东应该向股东会提出请求，以避免出现无请求对象的尴尬局面。当然，在少数案件中，如果原告能提供证据被告即是董事又是公司控股股东，那么法院可以允许原告股东可以免除履行前置程序的义务。

2.细化监事（会）代表诉讼的操作规则。《公司法》第一百五十二条规定了当公司董事损害公司利益时，监事（会）有职责根据股东的请求代表公司追究其侵权责任。但监事（会）如何追究董事责任，以监事名义（包括监事个人名义、监事会名义或全部监事共同名义），还是以公司名义行使权力立法及司法均没有明确解释，导致在司法实践中出现不用的操作标准。[25]

本文认为，公司作为法律拟制的法人机构，通常是由董事代表其法人意志，但当董事作为公司机关成员损害公司利益时，董事不可能代表公司追究自己的责任，公司监事（会）代表公司以公司名义起诉自然是合理的。当监事（会）代表公司以监事（会）的名义起诉时，并且提交公司者监事会决议及监事会为公司现任组织机构的书面证明材料，法院应当同样认定监事（会）的诉讼主体资格。这是因为，既然法律赋予了监事会或者监事提起诉讼的权利，也就认可了监事的代表地位，认可了监事会或者监事可以充分的维护公司利益，那么不管以公司名义起诉，还是以监事（会）名义起诉都可以认定其在诉讼中的地位只能是代表公司的主体。况且在实践中，要求监事（会）必须以公司名义提起诉讼存在着一定的障碍。根据我国相关法律规定，法人参与诉讼的，应提供其营业执照和法定代表人身份证明，并应加盖公司公章。然而公司公章及相应文件一般由法定代表人负责管理，而法定代表人一般是由董事长、执行董事或经理担任，其很可能将是诉讼中的被告，其显然不可能会为监事诉讼提供便利。因此要求监事会以公司名义提起监事代表诉讼，不仅不符合立法原意，在实践中也还存在着操作难

（二）前置程序豁免制度

前置程序是在公司诉权转移到股东手上之前维护公司自治的最后一道法律防线。法院必须在公司与股东利益之间进行充分的平衡，如果限制过严固然维护了公司的独立人格却会造成股东权利、公司自治的扭曲。限制过少则容易导致滥诉而影响公司的正常经营，挫伤公司经营管理层的积极性。从上文实证结果来看，我国豁免前置程序比例较高。这表明了法院允许原告股东绕过该程序直接进入股东派生诉讼阶段审查不严格。

当前我国公司法关于前置程序的豁免法条，参考了日本商法典的规定，规定只有在“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”，股东可以以自己名义直接提起诉讼。在实践中，只有一起案例是由于紧急情况豁免前置程序，可见法院在适用紧急情况法规是比较严谨的。然而，大部分案件中前置程序豁免是出于其他非法定原因。一部分是因为公司内部不存在请求机关或者请求机关被诉人控制导致原告无法履行前置程序。例如，公司中治理结构不完善，清算破产中的“公司”不存在清算组或者起诉对象为清算组等。笔者认为，针对这些情况，立法机关应考虑将前置程序豁免规则应新增一种情形，即由于客观原因，导致原告股东无法履行前置程序的。

实践中大部分前置程序豁免发生在原告身兼股东与双重监事身份情形下。原告股东同时身兼监事的身份在有限责任公司中是很普遍的现象。在本研究收集的案例中，大多数法院肯定了原告的股东派生诉讼资格。如果公司设立了监事会， 而准备提起派生诉讼的仅仅是其中少数的、甚至个别的监事(股东)，那么毫无疑问，该监事以股东身份提起诉讼必须履行前置程序，即先向监事会提出请求，以尊重公司的独立法人地位。[26]但在本文的案例中，所涉及的公司没有设立监事会而仅仅任命了(个人)监事(即原告股东本人)，在这种公司治理结构下，该股东是否应该履行前置程序？从程序上说，兼有监事身份的原告(股东身份)先给自己(监事身份)提出诉讼请求以完成前置程序是毫无意义的‘多此一举’。然而，原告既然具有监事身份为何不以该身份对不法侵害人提起诉讼呢？根据公司法第54条的规定，“监事（会）.......依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼”。如果严格的按字面含义进行解释，监事（会）对公司董事的诉讼权力是与股东提起诉讼请求相联系的。换言之，只有在股东向监事发出书面请求后，监事（会）才可行使对董事的诉讼权力。这种解释缩小了监事会的职权范围，给本来在实践中行使监督权存在重重障碍的监事会制度无疑是雪上加霜。我国公司法设立监事（会）的立法本意是期望监事（会）代表公司独立行使对董事（会）的监督权，如果监事（会）只有在股东书面请示后才能提起诉讼，那么监事（会）自身的独立性、公正性和监督效率就很难实现。因此，既然公司法第54条赋予了监事（会）监督董事（会）执行职务，防止其侵害公司利益的权力，那么在不法行为发生时，监事（会）有权对有关董事直接提起诉讼。

因此，在原告身兼股东和监事双重身份时，而公司又无监事会或其他监事时，笔者认为法院应让原告以监事身份起诉。一方面是因为原告监事的身份说明了公司仍然存在内部救济的途径，另一方面这也避免了前置程序无法履行的尴尬。对原告来说，以监事身份起诉也是经济效率的选择，因为诉讼费用将由公司承担。

（三）法院对监/董事会拒绝起诉的司法审查义务

我国公司法规定了法院在接受股东代表诉讼前，必须审查原告是否已履行前置程序。但对于公司拒绝股东诉讼请求的合理性及其标准，法院是无需审查的。一旦公司拒绝起诉，股东即可获得派生诉权。该做法与英美法系规定存在差异。在美国，虽然各州公司法及实践对股东派生诉讼司法审查采取不同标准，但大致可根据派生诉讼起诉的不同对象，对股东派生诉权的取得进行程序审查或者程序审查与实质审查双重标准。当被告是与公司没有利害冲突的非公司内部人员，只要公司董事会在做出不起诉或者申请驳回诉讼的决定时，能公正充分的代表公司利益且符合商业判断原则，且以维护公司利益为目的和出发点，法院一般尊重公司董事会或特别诉讼委员会所作出的不起诉决定。[27]股东通常不能以公司的拒绝为理由代表公司提起诉讼。换言之，董事会或者特别诉讼委员会的决议可以阻却派生诉讼。

当被告人是公司董事、高级主管、拥有公司控制权的其他人或上述人员的关联方时，法院将不光对参与决定、决议的董事是否具有法律上的利害关系，是否公正、知情等进行审查，也必须对公司董事会的相关决定、决议是否符合公司利益做出实质审查。这是由于，当公司内部人成为派生诉讼被告的时候，董事会凭借商业判断规则做出的决定难以保证是独立和公正的。

相比之下，我国公司法规定的前置程序只是一个简单的程序审查。公司一旦拒绝起诉，法律将公司诉权配置给股东，而对公司做出的拒绝起诉要求决定是否是合理、善意和独立的法院不予考虑。这体现出我国股东派生诉讼制度的构建更强调保护小股东的利益，已经偏离了制度的立法原意。如本文所分析，公司的诉权是派生诉讼的本权或权利源，股东诉权派生于公司诉权，[1]派生诉讼制度首先是要保障公司享有救济能力。前置程序应当提供一个很好的过滤机制，避免公司的诉权不合理的被剥夺。如果仅以简单的前置程序性规定，即使是恶意的诉讼，公司诉权仍然转移至股东手中。前置程序没有起到应有的过滤股东不当诉讼的作用。因此，本文认为，我国应引入法院的司法审查程序，考虑公司的决议是否有阻却股东起诉的效力。

在构建该制度时，本文建议参考英国2006年公司法修改新引入的股东派生诉讼程序制度，即“两个阶段”的法定程序。[28]第一个阶段，股东必须提出书面证据表明其已经向公司请求提起诉讼而公司拒绝他的要求。如果股东提交的证据表面不充分，法院必须驳回股东的请求。第二个阶段，在实质性程序开始之前，法院可以要求公司提供证据证明其是基于正常的商业判断做出公正合理的拒绝起诉的决定，同时股东提供证明说明公司的决定是在不法侵害人的控制下做出的。如果该决定是在独立、公正的基础上做出的，法院应做出驳回股东请求的决定。考虑到该审查对法官专业素质要求，法院的审查标准可包括：（1）监/董事会的独立性；（2）监/董事会所实施的调查程序的合理性；（3）监/董事会在处理上述案件时是否是善意的。[29]这些事项的审查避开了法官一般不具备的公司经营管理方面的专业知识，也能确保法院的审查是合理有效的。

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（责任编校：张京华）

中图分类号：D923.99

文献标识码：A

文章编号：1673-2219（2016）06-0098-06

收稿日期：2016－04－01

基金项目：2013年教育部人文社科青年基金项目“股利分配请求权救济制度研究”（项目编号 13YJC820022）；2012年湖南省哲学社会科学基金项目“上市公司强制分红制度研究”（项目编号12YBA319）。

作者简介：龚博（1984－），女，湖南长沙人，中南大学法学院讲师，英国Durham大学法学博士，研究方向为民商法。