证券虚假陈述侵权诉讼前置程序之取舍

广东财经大学 朱丽音

证券虚假陈述侵权诉讼前置程序，是指投资者要对虚假陈述行为人提起民事赔偿诉讼，除应满足《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第119条规定的起诉条件外，还要以有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书为依据。该前置程序从2002年最高院《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（以下简称《通知》）的出台到2003年《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释[2003]2号，以下简称《规定》）的发布，一步步得以落实。其作为我国司法实践因应资本市场发展的权宜制度安排，历行十余年，各界对该前置程序的评价褒贬不一。纵然如此，无论是2019年11月最高院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》，还是2020年3月生效的《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）均没明确表示废止该前置程序。因此，关于证券虚假陈述侵权诉讼前置程序是否应当取消的问题再次引起热议。为此，本文将结合司法实践，探究该前置条件的存留，以期更好的服务证券市场建设。

一、证券虚假陈述侵权诉讼前置程序争议之归纳

学者对证券虚假陈述侵权诉讼中的前置程序自始就争议不断。绝大部分学者力主取消该前置程序，少数学者支持保留该前置程序。

（一）取消证券侵权诉前置程序的主张及其理由

1.前置程序缺乏正当性法理基础

证券虚假陈述侵权诉讼中的前置程序缺乏正当性法理基础，立法上有冲突。首先，是与立案登记制的冲突。2015年最高院明确了民事诉讼立案登记制。立案登记制的核心要义是民事案件只要符合《民诉法》第119条的规定，法院便应受理案件。证券侵权诉讼前置程序设置了起诉门槛，这与立案登记制的要求明显不符。其次，是违背了司法最终审查原则；在行政诉讼中，行政处罚或决定作为前置条件是合理的，但民事诉讼也要以行政处罚为前置条件显然和司法最终审查原则背道而驰。

2.前置程序导致对投资者救济不及时

该诉讼前置程序对投资者救济不及时。证监会建立以来，处理了数多虚假陈述行为，但这可能仅是管中窥豹。大多数案件投资者会因无行政处罚决定而失去维权机会，最终得到法院不予受理的结果。而且根据《行政处罚法》第29条的规定，行政违法行为在两年内未被发现的，行政机关将不得对该行为实施行政处罚。实际上，很多证券侵权行为因监管不当、执法不力等原因未能及时受到处罚。从侵权行为发生到起诉产生的时间差，会对维权造成一定影响。广大中小投资者的司法救济大门实际上被无端关闭，其不妥当性不言自明。

3.前置程序具有特定历史性

力主取消前置程序的学者们认为，前置程序是历史阶段的产物，只具有阶段合理性，不具备长期存在的合理性。特别是在经过十几年司法实践之后，人民法院和广大中小投资者对于上市公司虚假陈述有了比较具体的认识。相关专业的律师团队也越来越多，现在不必再以具体的行政、刑事处罚为民事诉讼提供前提。

笔者认为，这些学者们多数观点都言之有理，但他们大多是以广义的处罚决定作为前置程序角度出发，仅仅片面的谈到以行政处罚决定作为前置程序对投资者的影响，未提及以刑事裁判文书作为前置程序是否合理的问题。《规定》中的前置程序也包含了人民法院的刑事裁判文书。考量是否取消民事诉讼前置程序，也应考虑刑事裁判文书作为前置程序的合理性。

（二）保留证券侵权诉讼前置程序的主张及其理由

1.前置程序可节约司法资源

设置前置程序可节约司法资源，有效防止滥诉。有学者认为，尽管诉讼前置程序是基于我国当时司法条件及证券市场实际状况而设，但在当下案件数量暴增的环境下应当延续下去。中小投资者未能获得有效赔偿的主要因素在于，证券民事诉讼采取的“声明加入”模式无法实现规模经济，每个投资者都需要反复承担参与成本。在不解决集体行动困境这一问题之前,取消行政前置程序只能增加违法行为人被诉的频率,但无法达到有效赔偿中小投资者的目标。还有学者基于我国《证券法》修改时新设的仅在证券市场上试行专门性的集体诉讼角度来看，试点阶段，现行虚假陈述司法解释中规定的前置程序可以保留。

2.前置程序帮助化解投资者举证困难

前置程序作为法院审理案件的技术支持，化解投资者取证困难的问题。在《证券法》修改的背景下，尽管目前的以前置程序为启动证券集团诉讼必经程序的司法解释显得过于绝对和划一，但法院在确认或许可证券集团诉讼之前适度征求证券监管机关的意见以供参考，或许是一个必要而有益的制度安排。前置程序可以很好地解决原告在起诉阶段难以取得相应证据的问题。据统计，证监会做出行政处罚的案件起诉率偏低，受赔付率很高。因为前置程序的存在，虚假陈述事实存在的认定几乎没有难度。笔者认为，支持保留证券侵权诉讼前置程序的观点有待商榷。这些支持保留前置程序的理由只是片面指出了前置程序有利的一面。证券市场发展至今，这种前置程序的功能其实已经弱化了很多，必须重新考量该制度安排的合理性。

二、应结合实践对前置程序进行改造利用

（一）刑事裁判文书作为前置程序也不尽合理

民事责任和刑事责任不同。前者是在民事案件中，行为人应承担的法律后果。民法是典型的私法，它往往是通过物质赔偿来尽可能弥补受害人的损失，遵循的是“无损害就无赔偿”原则。后者往往是因为犯罪人违反刑法，向国家、社会承担的责任，而不是向受害人个人承担的责任，其更倾向于对犯罪分子进行刑事处罚，达到预防制止违法犯罪行为发生的目的。由此可见，两者性质不同，承担方式也不同，他们不存在一个排序问题。因此，在证券侵权纠纷中，如果以刑事处罚为前置程序，相当于要接受刑事处罚后才能承担民事责任，这是不合理的。即使检察机关没有发现、追究上市公司及相关人员的犯罪事实，只要相关主体有虚假陈述的事实，并符合《民诉法》第119条规定，投资者即可提起民事诉讼，否则也将导致投资者不能及时维权的后果。

（二）司法实践中行政处罚决定或刑事处罚在证券侵权诉讼中仍有不可替代之处

尽管最高人民法院在2015年出台了相关规定，但笔者认为，这只是最高院以立案登记制改革为契机取消前置程序，并未直接修改《通知》和《规定》中的要求。因此包括最高院在内的诸多法院并未放弃以行政处罚作为前置程序的思维模式，一方面，较少出现法院先于行政机关认定虚假陈述的情形，另一方面，这一思维亦体现在法院对于重大性抗辩的审查与裁判中。实践中多数法院倾向于将受到行政处罚的信息披露违法行为直接认定为需要承担民事责任的虚假陈述行为，对于其重大性亦持当然肯定态度。在案件起诉阶段，有些法院虽然没有以前置程序为由拒绝受理案件，但是在案件受理之后，却以《通知》中要求以刑事判决和行政处罚决定为立案前提的规定仍然有效为由，裁定驳回起诉。不难看出，前置程序仍处于“灰色地带”，出现了同类案件不同判决的现象。不难想象，因为虚假陈述案件的判定与很多因素有关，例如股票买入或卖出的时间与虚假陈述日的时间节点等，而投资者在起诉时所陈述的案件数量、性质等不尽相同，甚至有的真实性有待考量。这样一来，法院必须消耗较多的司法资源，做好充足准备，在保证基本事实清楚的情况下发出公告。故此，实践中法院或多或少采用前置程序的规定，以达到最佳的解决效果。

因此，笔者认为，尽管证券侵权诉讼中前置程序的废除已成必然趋势。李国光曾在2003年相关司法解释发布时阐明，前置程序应该是一个临时性的措施，随着人民法院逐渐积累了审理这类案件的经验，前置程序将会取消，人民法院在审理虚假陈述民事赔偿纠纷的过程中，必须对相关信息的重大性作出判断。但有关机关的行政处罚决定或者刑事处罚在证券侵权诉讼中依然有其存在的价值，可以将其转化为初步证据，在司法裁判过程中接受当事人的质证，毕竟对于行政处罚认定的事实还需要进一步判断才能确认是否采纳。而且作为前置程序的行政处罚也应当是最终处罚。如若不然，很可能在采信后，被提起行政复议或者行政诉讼，也就意味着被采纳的证据具有不确定性，其可能被撤销或者变更。所以，行政处罚决定或公告、未生效的刑事裁判文书,完全可以作为证据材料，按照相关规定进行质证。2020年7月最高院出台的司法解释也明确规定，适用普通代表人诉讼程序进行审理时，原告可以提交“有关行政处罚决定、刑事裁判文书、被告自认材料、证券交易所和国务院批准的其他全国性证券交易场所等给予的纪律处分或者采取的自律管理措施等证明证券侵权事实的初步证据。”

当然有学者指出，前置程序一旦取消，投资者只能通过自身的力量和违法行为人在诉讼中互相博弈，而无法借助行政或刑事的公权力量。同公权力机关相比，投资者个体举证能力差。此说法值得商榷。对于原告的举证难度以及前置程序中规定的相关材料是否直接可采纳，在案件未经审理前，都无法得出准确结论。普通投资者若想得到相关处罚决定和裁判文书也并非易事。因为他们不是直接的当事人，司法机关不可能将文书送达到他们手中。再退一步说，即使投资者能及时获取这些文件，满足了前置程序的要求，也不一定就会胜诉。毕竟前置程序只是其中一部分，还需要证明投资损失和虚假陈述行为之间存在因果关系，而这往往也是胜诉的关键。

支持保留前置程序的学者认为，前置程序可以防止滥诉，是该制度非常重要的一个价值。但这只是防止了民事诉讼滥诉，却未想过会助长行政诉讼滥诉的问题。一旦证监会等行政机关介入调查并决定对某一虚假陈述行为处罚，投资者胜诉可能性高。被处罚者为避免面临败诉以及逃避处罚，必然会向法院提起行政诉讼，要求撤销形成处罚。相比之下，司法资源只是简单的转移。其实运用其他途径也可以达到防止滥诉的效果，例如，可以参照证监会发布的相关通知，即投资者保护机构启动特别代表人诉讼时应选择典型重大、社会影响恶劣的证券民事案件，这也是在提起证券侵权诉讼中对案件的筛选方式。

三、结论

随着证券市场发展中的新情况、新变化不断涌现，证券虚假陈述侵权诉讼前置程序的弊端也逐渐显现。一方面，在前置程序中，不仅是行政处罚作为前置程序是不合理的，刑事处罚作为前置程序也不尽合理。另一方面，就目前的司法实践和证券相关法规的完善来看，这一前置程序已经逐步呈现出功能弱化趋势，该程序被修订甚至删除只是时间问题。虽然相关机关的行政处罚以及刑事处罚仍在证券纠纷诉讼的司法实践中发挥作用，建议将有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书转化为初步证据，合理使用。