评估我国公司治理情况

黄靖渝

摘 要：近年来，公司管理层为追求短期的巨大利益，忽视风险控制，做出的投资决策最终导致公司遭受巨大损失，严重损害了广大投资者的利益。勤勉义务要求公司董事和高管本着善意，以合理的注意和谨慎做出有利于公司最佳利益的决策，并合理谨慎地管理和监督公司，及时发现和避免公司其他成员做出不利于公司利益的行为。在全球呼吁加强公司治理的大环境下，这无疑对董事和高管勤勉履职、经营公司提出了更高的要求。

关键词：公司治理；勤勉义务；司法审查；行政约束；内部控制

公司治理结构就是对公司的各个参与者进行责任和权利的分布，以达到各个利益相关者之间利益的最佳平衡，公司治理结构的主要构成部分包括董事会、经理层、股东以及公司员工等其他利益相关者。勤勉义务在公司治理中的价值，尤其是在“董事会中心主义”的公司治理下，成为了约束董事权力扩张，保护公司和股东利益的制约机制。

一、勤勉义务的起源和概念

一般认为，勤勉义务的概念起源于英美法系中董事的“注意义务”，在英国《2006年公司法》第174条中又被称为注意、技能和勤勉义务，因此根据英美法上的理解，注意义务的含义是公司董事在履行职责时应当展现出合理的谨慎、技能和勤勉，如果董事在履行职责时没有尽到合理的谨慎造成公司损失的，应当对公司承担赔偿责任。[1]在英美法中，注意义务最早是侵权法对侵权行为人因过失而施以的民事赔偿责任。[2]随着现代公司制度的发展，公司的所有权和经营权出现分离，公司管理层代理股东执行公司事务，因而产生了代理问题，且公司股权越分散，代理问题越突出，代理成本越大。[3]为了解决代理问题，减少代理成本，英美法系通过一系列的法律规则约束公司董事和高管，而董事的信义义务就是其中一项重要的法律规则。

二、勤勉义务的主体

我国《公司法》第147条规定的勤勉义务主体包括董事、监事和高级管理人员，《公司法》第216条又对高级管理人员的范围进行了列举。虽然《公司法》对监事施以了勤勉义务，但笔者认为勤勉义务规则主要还是为了规制董事和高管的行为。一是许多公司的内部董事都有兼任高管职务，董事和高管在一定程度上是重叠的；二是监事目前在我国公司治理中的并没有对董事和高管的行为起到有效的监督作用，对本就地位孱弱的监事施以严格的勤勉义务，不仅不会提升监事的监督职能，反而还会对公司人员担任监事的积极性产生负面影响。因此，笔者主要讨论的重点是董事和高管的勤勉义务。

三、勤勉义务的内容

根据勤勉义务涉及到的职责范围，其内容可以主要分为两大部分：经营决策职责和监管职责[4]。经营决策职责是董事和高管因决策失误导致公司遭受损失时所应承担的责任，实践中对该种责任的判定也是最难把握的。对董事和高管的经营职责的审查，如果过于严格，可能会使董事和高管的经营决策过于保守，错失良好的商业机会，反而不利于公司的发展；如果过于宽松，董事和高管又可能出现松懈、疏忽大意，损害公司利益。所以英美法国家通常对董事和高管的经营行为只进行形式上的审查而不进行实质上的审查，因而注重形式审查的商业判断规则得以在英美法系中被普遍应用。

作为勤勉义务内容的另一大部分，监管职责，则在各国立法实践中有着比经营职责更加清晰和明确的规定。监管职责要求董事会及其董事，包括内部董事和外部董事，应当重点关注和加强企业内部控制制度的建设。如果企业没有建立完善的内部控制与监督机制，董事应当承担监管失职的责任。根据勤勉义务对董事的要求，勤勉义务主要有三个方面的内容，包括注意义务、技能义务以及勤勉义务。[5]

四、商业判断规则

商业判断规则是关于董事作出决议时就其过失是否承担责任的判断标准，这是由美国法院在司法实践中所确立，也是美国公司法上的一大特色[6]。只要董事作出决议时满足几个条件，其就能免于承担过失责任，这些条件包括没有“利益冲突”、“善意地相信该决议符合公司的最佳利益”、“决策程序全面充分”。[7]商业判断规则的本质是法院假定董事会作出的决议是善意的并且符合公司的最佳利益。[8]这样的假定在司法审判中的体现就是原告承担董事违反注意义务的举证责任，原告需要证明董事作出的决议不满足上述其中一个或者几个条件，然后法院在对董事作出的决议进行实质性的审查。

有学者认为，商业判断规则的运用弥补了美国立法上客观标准适用的困难，一方面可以督促董事在进行决策时需要足够的勤勉、谨慎；另一方面也保证了董事不会承担过多的决策风险，避免因过分谨慎错失商业良机。[9]总的来说，随着商业判断规则的适用，在美国关于董事因违反注意义务而受到责任追究的案例变得越来越少。[10]

五、我国勤勉义务立法现状

公司治理规则的法律渊源一般见于法律、行政法规、司法裁判以及证券交易所或者各类行业协会发布的最佳实践等规则中。[11]

（一）法律层面

涉及勤勉义务的法律主要有《公司法》和《证券法》。首先，《公司法（2014修订）》关于勤勉义务的规定主要集中在第147条：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”第112条规定了董事出席董事会的勤勉义务，因此也被认为是《公司法》对勤勉义务进一步的具体规定。从147条和149条的规定也能看出，董事的勤勉义务也可根据公司具体情况在公司章程中进行更加明确的规定。其次，《证券法》第68条规定针对上市公司高级职员规定了信息披露的具体义务，这也是勤勉义务在信息披露中的具体体现。此外，《证券法》第152条规定专门针对的是证券公司高级职员的勤勉责任，明确了其勤勉义务的审查机构为证监会。

但是，《公司法》对勤勉义务的规定也暴露出了一些缺陷。《公司法》将董事、监事和高级管理人员的勤勉义务进行统一的规定，忽略了这三者在公司中扮演着不同的角色、面对着不同的问题，把他们的义务画上等号的做法会增加法院适用勤勉义务规则的难度，增加法律适用的不确定性。[12]具体而言，享有公司经营管理权的董事、经理层，其勤勉义务的要求主要体现在合理行使经营管理权；而享有监督权的监事，其勤勉义务关注的重点则是监督权的行使是否适当。[13]因此，《公司法》对勤勉义务的粗糙规定难免使其流于形式。

（二）监管部门层面的规则和文件

虽然立法层面的勤勉义务规定原则性较强并且不够具体，但是在中国证券监督管理委员会颁布的一些部门规章、指导性文件以及政策解读中也能找到不少关于董事勤勉义务的规定。证监会是我国公司治理深化改革的领导者，证监会是在勤勉义务规则执行中扮演的角色比法院更加重要。其中，由证监会与国家经济贸易委员会于2002年联合颁布的《上市公司治理准则》以及证监会颁布的《上市公司章程指引（2014年修订）》对董事的勤勉义务作出了较为细致的规定。

《治理准则》细化董事勤勉义务的规定有以下几个方面：第一，对董事的履职提出了时间和精力上的要求；第二，对董事知识上的要求；第三，增加了董事责任免除的规定，一是异议董事的免责情形，二是董事责任保险的保护。《上市公司章程指引（2014修订）》第98条对董事的勤勉义务作出了更加具体的规定。

笔者对我国关于董事勤勉义务的立法状况进行了简单的梳理。总的来说，勤勉义务规则的详尽程度随着文件的法律效力递减而递增，有学者指出虽然证监会和证券交易所制定的规则一定程度上弥补了立法层面对勤勉义务规定的不足，但其并不具有法律效力，在司法案件中能否作为裁判依据也存有疑问。[14]但是，从目前现行有效的规则中，均没有关于董事勤勉义务判断标准的规定。

六、现阶段勤勉义务在公司治理中的不足

在法律、法规和各种规范性文件的层面，可用于司法救济的勤勉义务规则过于笼统和模糊。实践中运用勤勉义务规则寻求救济的案例并不多见，法院对于此类案例也是选择性的回避。但是，勤勉义务所涉范围广泛，并不是仅仅包括决策职责，勤勉尽责也不是要求董事和高管做的每一项商业决策都能使公司盈利。勤勉义务关注的重点是董事和高管做出一项决策时是否已履行完整、充分的决策程序（due process）。

在证监会行政监管层面，证监会制定的规则反映出证监会对规制上市公司董事和高管勤勉尽责有一套较为成熟和完善的体系。虽然行政权力能够对公司治理进行强有力的干预并在一定程度上促使公司的内部机制合法有效的运作，但是此种干预毕竟属于外部干预，无法协调公司内部各个利益主体之间的矛盾和权利义务关系。此外，行政权力的过度扩张极易滋生机会主义和道德风险，并且我国缺乏对行政权力有效的约束和监督机制。

七、完善勤勉义务在我国公司治理表现中的替代性方案

（一）建立明确的勤勉义务司法审查标准

首先，如前文所述，针对《公司法》及其相关部门法上关于勤勉义务规则笼统的规定，笔者认为，《公司法》等效力较高的法律应对勤勉义务做出进一步的阐释，即对勤勉义务的审查标准有一个大致的规定，确立司法机关理解和适用勤勉义务规则的基调。关于审查标准的选择，笔者建议当前我国应当采用客观标准为主、主观标准为辅的审查方式。采用客观为主、主观为辅的审查标准，既可以让董事和高管的能力保持在社会平均值，又可以督促能力水平更高的董事和高管最大限度地为公司利益行事。

其次，即使在《公司法》层面上确立了勤勉义务的审查标准，该标准也不属于直接通过适用法条就能够在个案中判断出孰是孰非的准则，“普通人在类似情况下应尽的合理注意义务”的表述本来就很抽象。该审查标准也要放在具体案例中结合公司的性质和规模、公司管理组织、董事的数量以及董事的类型等方面具体分析。此外，最高法院还可以搜集整理相关案例，甄选出关于勤勉义务的典型案例以指导案例的形式颁布，供下级法院斟酌适用。同时，如前文所述，证监会和证交所出台的相关文件中对董事和高管勤勉履职的行为做出了细化的要求，这些细化要求也可以作为法院在个案中实际考察董事和高管勤勉义务的参照。

（二）引进商业判断规则

在美国的公司治理结构中，董事会主义盛行使得董事会在公司治理结构中处于强势地位，美国并没有同大陆法系一样的监事会，董事本身就负有互相监督的职能。于是，商业判断规则作为一项衡平机制而出现，一方面是法院避免评判一项商业决策的好坏，另一方面也是为了保护董事免于承担过重的责任，鼓励公司进行商业开拓、采取合理的商业冒险。笔者建议我国引入商业判断规则，该规则的使用能增强抽象法律规则的可操作性。

（三）加强公司内部控制的建设

涉及经营决策的勤勉谨慎仅是勤勉义务内容的一个方面，现代企业制度不仅要求董事和高管负责战略决策和对外经营决策，还要对公司的内部的人员、机关及其活动进行控制和监督，而后者正是公司内部控制所涉及的内容。内部控制旨在保证企业的经营管理合法合规、资产安全、财务报告以及相关信息真实完整，提高运营效率，并促进企业实现发展战略而制定的一套企业内部机制。董事会的监管职能主要表现在建立健全公司的内部控制制度方面，从而保证董事会在适当决定之前能够知悉各种重要的信息，以防止可能的风险和失误发生。良好的内部控制制度应当包含合理的战略管理制度、风险管理制度、薪酬管理制度等，并且董事和高管的薪酬激励措施应当与战略管理、风险管理等挂钩，以保证内部控制制度得到有效的执行。

（四）司法约束机制和行政约束机制的平衡

如前文所述，勤勉义务规则在我国的司法实践和行政监管实践中体现出两种截然不同的发展路径。如何平衡司法约束机制和行政约束机制在规制勤勉义务中的作用和效果，也是提高和完善我国当前勤勉义务规则的重要问题。强大的行政干预和消极的司法介入，不单单体现在勤勉义务规则的制定和运用上，这也是我国当前公司治理结构普遍存在的问题。

因此，笔者建议应当提高司法机关在公司治理中的作用，提升司法的能动性，增强中小股东在公司治理中的角色和地位。丰富法律适用的具体规则和简化诉讼程序，降低诉讼成本。同时应当注意司法介入的边界和限制，尊重公司自治，发挥公司章程和公司内部控制制度在细化和规制董事和高管勤勉义务的积极作用。行政机关应当防止行政权力的过度扩张，将关注的重点放在督促和帮助上市公司以及规模较大的非上市公众公司建立有效的内部控制制度。

我国经济目前处于关键的转型阶段，资本市场的进一步扩大与开放伴随着的是股权投资的发展和活跃，公司所有权与经营权的分离将会逐步明显。越来越多的机构投资者作为公司股东开始关注公司治理，并且尝试改变和完善公司的治理结构。越来越多的企业响应“一带一路”的战略布局开始“走出去”，风险控制和管理将是企业关注的重点。这些改变将必然要求作为公司决策人和管理人的董事和高管更加勤勉尽责，对其技能、谨慎以及勤勉的要求也会越来越高，良好的公司治理需要合理而完善的勤勉义务。（作者单位：华东政法大学经济法学院）

参考文献：

[1] 王建文 张宇 熊敬 著.公司高管重大经营决策失误民事责任研究[M].北京：法律出版社，2012.

[2] Paul Davies and Sarah Worthington. Principles of Modern Company Law[M]. London： Sweet & Maxwell， 2012. para 16-24.

[3] 甘培忠 王冠宇.公司治理若干法律问题述评[A]；甘培忠 楼建波.公司治理专论[C].北京：北京大学出版社，2009. 2.

[4] 余劲松. 论企业走出去战略下公司董事责任制度的完善[J].国际经济法学刊，2013（03）： 50.

[5] 罗培新 李剑 赵颖洁.我国公司高管勤勉义务之司法裁量的实证分析[J].证券法苑，2010（03）：375.

[6] 杨勤法.公司治理的司法介入——以司法介入的限度和程序设计为中心[M].北京：北京大学出版社，2008：118.

[7] Andrew Keay. Directors Duties[M]US： Jordan Publishing Limited， 2009：210.

[8] Stephen M Bainbridge. Company Law and Economics[M]US： Foundation Press， 2002：260.

[9] Roman Tomasic and Jane Fu. Legal Regulation and Corporate Governance of Chinas Top 100 Listed Companies[J]. The Company Lawyer 2006 （27）： 278.

[10] 张红 卢文莹.上市公司董事勤勉义务的法律内涵及司法裁判标准[J].上海证券交易所第22期上证联合研究计划课题报告，2011 （22）： 16.

[11] 刘惠明 祁靖.内部控制义务——董事勤勉义务的具体化与内在化[J].东南大学学报（哲学社会科学版），2012（05）：74.