质量保修责任期间的计算争议及破解——以类型化认定质量保修责任为视角

郑思清

引 言

《民法典》第799 条奠定了竣工验收合格与工程质量达标之间的法律关联。然而，建设工程是一项系统性工程，诸多工程质量问题往往需要经过一定使用期限才能显现。竣工验收这一技术手段对认定工程质量有其局限性，无法保证通过竣工验收或交付使用后的工程不存在任何影响使用价值发挥的质量问题。质量问题关乎建筑物使用价值和公共安全。为了确保交付使用的建设工程质量，我国立法将严守质量标准的精神延展到完成竣工验收后的一定使用期间，要求施工单位即承包人对竣工验收合格的建设工程质量问题承担修复义务，由此形成了建设工程质量保修责任制度。

我国《建筑法》对质量保修责任的定义为：对建设工程在交付使用后的一定期间内发现的工程质量缺陷，由施工单位承担修复责任的制度。①参见卞耀武主编：《中华人民共和国建筑法释义》，法律出版社1999 年版，第167 页。虽然法律性质上存在一些分歧，但基本形成质量保证责任的通说，②参见周峰：《建设工程施工合同纠纷裁判精要》，法律出版社2020 年版，第171-172 页。若进一步细分可界定为质量瑕疵担保责任。对此可分为两个层面予以理解：一是行为义务，即承包人应对工程质量问题履行修复义务，与之对应的是发包人享有的主张工程质量保修的权利；二是责任期间，即承包人承担行为义务或发包人主张质量保修权利应以一定期间为限，以解决权利义务状态长期不稳定的情形。其中，第一层是“作为义务”的立法确认，对此并无理解障碍。但对于第二层“一定期间”的理解，如果放置于复杂的建设工程实践中，则存在较大争议，具体表现为责任期间的计算争议，包括何时起算、何时终止。本文以类型化界定质量保修责任为视角，通过学理论证展开对质量保修责任期间计算规则的探析。

一、质量保修责任期间的类型化界定

发包人只有在责任期间内主张权利，承包人才有修复质量问题的义务。换言之，质量保修期责任期间是思考责任期间计算这一问题的前提条件。因此，需要正确解读质量保修责任期间的内涵，这是解决质量保修责任期间计算争议的逻辑基础。

（一）质量保修责任期间的认定分歧

关于质量保修责任期间，有观点认为，质量保修责任应当仅指建设工程交付使用后，承包人对发现的工程质量问题承担修复责任的制度，故责任期间仅指《建设工程质量管理条例》规定的质量保修期，而缺陷责任期是建设单位扣留建设工程质量保证金的期间，而非承担质量保修责任的期间。③参见邬砚：《建设工程质量责任的厘定：从竣工验收到质量保修》，载《中国不动产法研究》2020 年第1 期。但也有观点提出，工程质量保修阶段包括质量保修期和缺陷责任期，二者共同构成我国的质量保修责任体系。④参见福建省高级人民法院民事审判第二庭课题组：《关于建设工程施工合同纠纷案件审理情况的调研报告》，载最高人民法院民事审判民一庭：《民事审判指导与参考》（第91 辑），人民法院出版社2022 年版，第244 页；周峰：《建设工程施工合同纠纷裁判精要》，法律出版社2020 年版，第172 页。这两种观点均由具有丰富实务经验的学者型法官提出，司法实践中也不乏混同质量保修期和缺陷责任期的情形。⑤参见云南良盛皓建筑工程有限公司诉宣威市新天地房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案，云南省高级人民法院（2019）云民终166 号民事判决书。例如，最高人民法院司法案例研究院在网络发布的《建设工程合同纠纷四十五问》中，在回答“承包人请求发包人返还质量保证金的诉讼时效何时起算”时，将质量保修期届满作为开始计算质量保证金返还请求权诉讼时效的依据。①参见《建设工程施工合同纠纷45 问》，载微信公众号“最高人民法院司法案例研究院”，2023 年5 月22 日。这与《建设工程质量保证金管理办法》以缺陷责任期届满作为质量保证金返还基础之规定相悖。

上述两种观点的区别在于：是否承认缺陷责任期属于我国建设工程质量保修责任期间。前者奉行责任期间“一元论”，后者则主张“二元论”。之所以形成此种争议，主要缘于我国建筑立法的多元性，即单行性规范普遍存在，既有《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规的作用空间，亦有《建设工程质量保证金管理办法》等部门规章的规制痕迹。虽然部门规章相比法律、行政法规，法律效力层级有所不足，但由于部门规章是行业主管部门为解决监管问题而设定的，内容针对性强，市场适应性高。基于监管的便利性，监管部门往往要求施工主体适用官方统一制定的格式化施工合同，将部门规章的大量细节性、义务型规定纳入该格式合同，使得部门规章的重要规定成为约束双方的权利义务条款。这些内容由于规范目的一致、法律效果趋同而引发理论界对质量保修责任期间归类、重塑的思考。

质量保修期是指建设工程自竣工验收合格之日起，在正常使用条件下建设工程的最低保修期限。缺陷责任期是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务且发包人预留质量保证金的期限，自工程通过竣工验收之日计算。②参见谢勇：《建设工程施工合同案件裁判规则解析》，中国法制出版社2020 年版，第188 页。完整的法律概念包括法律行为和法律效果。经比较，质量保修期和缺陷责任期的规范对象均为通过竣工验收的建设工程，故当谈及质量保修期和缺陷责任期时，一定是在建设工程完成竣工验收的语境下展开的。然而，由于我国建筑立法设置了通过竣工验收和拟制竣工验收，故在未实质完成验收程序但依法可视为竣工验收时，也应当成为质量保修期和缺陷责任期的规范对象。但是，仅仅从上述概念尚无法分析出该期间的法律性质、法律效果及其对应的法律行为，因此，应当从该制度内涵中分析质量保修期和缺陷责任期在法律行为、法律效果以及法律性质上是否一致，并据此论证“二元论”观点是否更为符合我国当下的建设工程司法实践。

（二）类型化认定质量保修责任期间的理论证成

类型化认定责任期间，解决的是质量保修责任体系评价范围。所谓类型化认定责任期间是指基于法律行为的趋同性和法律效果的一致性，质量保修期和缺陷责任期应被视为同属于质量保修责任期间范畴，质量保修期和缺陷责任期之于质量保修责任期间，如同抵押权和质权之于担保物权。这是本文主张的质量保修责任期间计算规则的逻辑立足点，是本文研究的基础所在。

第一，从期间对应的法律行为上分析。依据《建设工程质量管理条例》第41 条之规定，质量保修期旨在要求承包人对工程质量问题实施一定保修行为，其对应的法律行为是“保修”，强调的是工程的“质量问题”。同理，依据《建设工程质量保证金管理办法》第2 条关于“对建设工程出现的缺陷进行维修”的规定，缺陷责任期约束的是承包人对工程质量缺陷所实施的修复行为，法律行为是“修复”，强调的是工程的“质量缺陷”。值得思考的是，保修与修复、质量问题与质量缺陷，是单纯的表述不同还是有着内涵上质的区别？事实上，在涉及工程质量时，所谓保修或者修复都统一表现为承包人运用建筑技术，将建筑材料、劳动力物化到建筑工程的行为，核心表现为修复型施工行为。因此，从法律行为上评判，二者并无实质区别。同理，一切不符合工程建设强制性标准、设计文件或施工合同约定的情形，都可以称之为质量问题或缺陷，故无论是质量问题还是质量缺陷，都是工程质量不合格的产物，并无本质区别。对这一细节上的思考，有学者指出，从现实意义和实践必要来说，对质量问题、质量缺陷或者质量瑕疵的表述再进行细枝末节的区分并无意义。①参见王毓莹、史智军：《建设工程施工合同纠纷疑难问题和裁判规则解析》，法律出版社2022 年版，第225 页。同样的，竣工验收合格之日和通过竣工验收之日的表述，在法律语境下也应作一致解释。

第二，从法律效果上探究。作为约束权利义务的责任期间，《建设工程质量管理条例》根据不同的分部、分项工程分别设定了二年以上、五年以下的质量保修期，结合该条例第41 条“在保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务”的规定，超出质量保修期的后果是承包人不再承担保修责任，发包人向承包人主张质量保修的实体权利也归于灭失。同理，从《建设工程质量保证金管理办法》第2 条关于应当在缺陷责任期内、最长不超过二年的规定可知，该办法同样要求承包人在缺陷责任期内履行工程缺陷修复义务，若期间届满则瑕疵修复义务予以豁免。因此，当期间届满时，二者的法律效果是一致的。而当法律对于某种权利所预定之存续期间，因时间之经过而当然使其权利消灭，符合我国民法对除斥期间的规定。②参见黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002 年版，第497 页。故质量保修期和缺陷责任期的法律性质也是一致的。结合质量保修责任系质量保证责任这一定性，该责任期间可进一步归为《民法典》第692 条规定的保证期间。由于除斥期间的计算不可中止、中断，故一旦承包人在法定期间内履行了质量保修责任并经验收合格，其质量保修责任期间不能也不应当自完成该保修行为之日起重新计算。③参见谢吉锐诉北京首创奥特莱斯房山置业有限公司等商品房销售合同纠纷案，北京市第二中级人民法院（2018）京02 民终9196 号民事判决书。

应当解释的是，由于《建设工程质量保证金管理办法》将缺陷责任期与质量保证金进行了法律上的关联，发包人可以通过没收质量保证金这一责任后果强化承包人履行质量保修义务，这是否影响“质量保修期和缺陷责任法律效果一致”这一结论呢？本文认为并不影响。一方面，质量保证金在法律效果上反映的是金钱上不利责任的承担，即通过对缺陷责任期内不履行修复义务的承包人处以金钱上的不利益，来强化承包人及时修复质量瑕疵。然而，这种金钱上的不利益并非缺陷责任期独有，《建设工程质量管理条例》第66 条对质量保修期内不履行保修义务的承包人，不仅施加了行政处罚，还设定了民事上的损害赔偿责任，即因质量缺陷造成的损失承担赔偿责任。虽然缺陷责任期的质量保证金是预先设定的，而质量保修期对应的损害赔偿金是事后追究的，但性质上都体现为对不履行质量修复义务的承包人施加金钱上的惩罚，如同定金和损害赔偿金之间的关系，并不会因二者事前设定和事后追究的特性而改变其违约责任的属性。

然而，值得思考的是，质量保修责任期间的类型化丰富了发包人主张权利的基础，但同时也带来了权利实现路径的选择问题，即发包人是选择质量保修期还是选择缺陷责任期作为责任期间来主张工程质量保修权利？是择一主张还是可同时主张？从我国民事制度的横向比较研究来看，同一类型下两类权利保障机制并存的情形并不罕见，这与我国《民法典》合同编关于违约金、定金的请求权竞合理念上一致。因此，这一问题可以转为判断质量保修期与缺陷责任期之规定是否构成我国民法理论上的请求权竞合。在承认基于相同生活事实产生的请求权可以并存的前提下，从请求权的目的出发，对请求权竞合作出直接清晰的界定，即以同一给付目的的数个请求权并存，当事人得选择行使之，其中一个请求权因目的实现而消灭时，其他请求权亦因目的实现而消灭。①参见王泽鉴：《民法思维——请求权理论基础体系》，北京大学出版社2009 年版，第131 页。质量保修期和缺陷责任期源于不同的法律依据，在形式上赋予了发包人以不同的请求权基础主张质量保修利益，但因二者法律性质、法律效果及对应的法律行为的一致性，故符合大陆法系民事法律规范所规定的请求权竞合。

由此可知，发包人虽然可结合质量保修期或缺陷责任期的相关规定主张质量保修权利，但由于二者构成请求权竞合，发包人仅能择一主张权利。这就是为何《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程合同解释（一）》）第17 条第2 款规定“发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务”，而非“发包人扣留工程质量保证金后，不影响承包人继续依法或依约履行工程保修义务”的原因所在。试想，如果允许发包人同时依据质量保修期和缺陷责任期主张质量保修利益，将必然导致发包人因行使权利而获得超出合同正常履行之外的利益。而当行使一项权利所获得的利益超出了权利正常运行状态所获利益时，必然提升诱发道德风险的概率。这一立场得到部分司法实践的认可，天津市高级人民法院在裁判中曾指出：“负责施工的承包人已通过负担维修费用的方式承担了质量保修责任，在此情形下，发包人应当向承包人返还剩余质量保证金。”②中海建筑有限公司诉天津市东丽城市基础设施投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷案，天津市高级人民法院（2021）津民终49 号民事判决书。

综上，基于质量保修期和缺陷责任期在法律性质、法律效果及法律行为的一致性，可以认定质量保修期和缺陷责任期同属于承包人承担质量维修义务的期间，系我国建设工程质量保修责任期间的组成部分，是“一级制度”基于功能主义而细分的两种类型化“子制度”。同理，基于质量保修责任期间类型化所引发的权利行使路径，系典型的请求权竞合，发包人可以选择质量保修期或缺陷责任期的某一项规定主张建设工程质量保修权利。因此，本文所述建设工程质量保修责任期间应当包含质量保修期和缺陷责任期。

二、非正常竣工验收工程的质量保修责任期间的计算起点

质量保修责任期间理论的价值在于运用，解决的是建筑工程何时纳入质量保修责任体系评价。在正常竣工验收情形下，质量保修责任期间自工程竣工验收之日起计算，这一逻辑在质量保修期和缺陷责任期上保持一致，并无争议。但我国建筑市场尚不成熟，进入司法程序的建设工程大抵存在或大或小、类型不等的工程质量相关问题，①笔者在2023 年8 月10 日通过中国裁判文书网查询到2022 年以判决结案的建设工程施工合同纠纷案件42128 件，其中涉及质量问题的为23168 件，占比55%。无法顺利实现竣工验收，对于此类非正常竣工验收工程的质量保修责任期间，立法未给出明确的起算规定。②参见袁继尚：《建设工程施工合同纠纷疑难问题研究》，法律出版社2021 年版，第182 页。

（一）不同责任期间起算规则之检视

在责任期间类型化认定背景下，质量保修期的有关规范仅笼统规定“自竣工验收合格之日开始计算质量保修期”，而没有考虑实践中频发的非正常竣工验收情形。缺陷责任期的有关规范相对质量保修期较为全面，涉及了非正常竣工验收情形下的起算规则，但未尽全貌，仍遗留了诸多立法空白。但应当强调的是，此处的非正常竣工验收应当仅指因发包人原因导致的情形，包括因发包人原因导致的迟延验收以及发包人未经竣工验收但擅自使用工程的情形，并不包含因承包人单方原因导致工程未竣工验收的情形。因为承包人是施工责任主体，因承包人原因导致无法竣工验收即意味着涉案工程未达到竣工验收的基本条件，工程款支付和主张质量保修责任的基本条件均未成就，本就不符合竣工验收的语境，故不应纳入质量保修责任期间的考量范畴。

首先，非正常竣工验收情形下，质量保修期的起算规则存在立法空白，司法实践只能依靠主观推理寻求法律适用。具体来说，与《建设工程质量保证金管理办法》第8 条的规定不同，《建设工程质量管理条例》第40 条并未对非正常竣工验收情形下的质量保修期的起算时间作出规范指引。面对司法实践中法律适用的迫切性，大量司法实务者依据各相关规范之间的逻辑关系，通过逻辑推演解决问题。推演过程大致分为三步：第一步是依据《建设工程质量管理条例》第40 条第3 款规定，质量保修期自竣工验收合格之日起计算，这建立了质量保修期与“竣工验收合格之日”的逻辑关联；第二步是依据《建设工程合同解释（一）》第9 条第2 项规定，①《建设工程合同解释（一）》第9 条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定……(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期……”建立发包人迟延验收时竣工日期与“承包人提交验收报告之日”的法律关联；第三步是将竣工验收合格与竣工日期进行概念上的等同。这便形成了在发包人迟延验收背景下“承包人提交验收报告之日→竣工日期=竣工验收合格→起算质量保修期”的逻辑，由此得出“自承包人提交验收报告之日视为质量保修期起算点”这一结论。②李玉生主编：《建设工程施工合同案件审理指南》，人民法院出版社2019 年版，第214 页。这引发的思考是，相比缺陷责任期自承包人提交竣工验收报告之日起九十天后起算的逻辑，质量保修期的起算点足足提早了九十天，这一逻辑推理的合理性困扰着司法实践。

其次，质量保修期和缺陷责任期这两类责任期间在立法上缺乏引致性条款，欠缺互相借鉴包括参照或类推适用有关法律依据的桥梁，导致质量保修期和缺陷责任期之间在“人无我有”的情况下缺乏参照或类推适用的法律依据。例如，在非正常竣工验收情形下，质量保修期的起算点能否参照或类推适用《建设工程质量保证金管理办法》第8 条关于缺陷责任期起算的规定？③《建设工程质量保证金管理办法》第8 条规定：“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的,缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的,在承包人提交竣工验收报告90 天后,工程自动进入缺陷责任期。”这一问题争议颇深。否定观点认为，工程质量保修期和缺陷责任期是不同的概念，在工程未竣工验收情况下，质量保修期的起算时间不可参照或类推适用缺陷责任期的有关规定执行。反之，肯定观点认为，在发包人拖延竣工验收的情形下，质量保修期和缺陷责任期的起算规则应当保持推定结论的一致，即质量保修期可适用《建设工程质量保证金管理办法》第8 条关于“自承包人提交竣工验收报告90 天后计算”的规定。④参见王毓莹、史智军：《建设工程施工合同纠纷疑难问题和裁判规则解析》，法律出版社2022 年版，第236 页。

最后，无论是质量保修期还是缺陷责任期，其各自所属规范均未规定“未经竣工验收但发包人擅自使用”这一情形的责任期间起算规则。作为典型且频发的非正常竣工验收情形之一，司法实践对统一这一情形的认定规则具有迫切的现实需求。应当指出的是，司法实践不乏主张以《建设工程合同解释（一）》第9 条第3 项为依据，将自建设工程转移占有之日作为计算质量保修责任期间的起点。⑤参见江苏三兴建工集团有限公司伊宁市分公司诉伊犁浦江房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷案，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2019）新40 民终454 号民事判决书；袁继尚：《建设工程施工合同纠纷疑难问题研究》，法律出版社2021 年版，第190 页。然而，这一观点同样属于主观推理下的产物，存在逻辑推理是否正确的质疑，引发的问题又回归至上述第一点关于“非正常竣工验收情形下质量保修期自承包人提交验收报告之日计算”正确与否的思考。

（二）拟制竣工之日九十日后起算的适法性证成

首先，同类制度之间类推适用彼此成熟的规范具有理论正当性。当缺乏直接法律规范时，类推适用性质最为接近的法律规范作为请求权基础，是民法适用的常见方法和现象。①参见张新宝：《〈中华人民共和国民法总则〉释义》，中国人民大学出版社2017 年版,第212 页。因为类推是建立在事物类似性基础上的目的性考量，核心在于意义的、功能的、实质的相似性。②参见王雷：《民法典中参照适用条款的方法论意义》，载《现代法学》2023 年第2 期。质量保修期和缺陷责任期虽是不同法律规范下的产物，但二者在保障工程质量之目的、担保工程质量问题修复之功能、质量保证责任之性质等问题上具备了同一性，具备了类推适用的理论基础，故即使二者之间尚不存在明确的引致条款，在面临现有规范尚不足以指导实践时，二者之间能够且应当类推适用彼此既有的、可供直接指导争议解决的成熟规范。因此，在非正常竣工验收的背景下，质量保修期的起算规则可以类推适用《建设工程质量保证金管理办法》第8 条之规定。既有类推适用的可行性，便解决了前述运用逻辑推理确定质量保修期起算时间而引发的逻辑悖论。

其次，自拟制竣工之日起九十日后起算责任期间符合竣工验收客观流程。依据2017 版《施工合同示范文本》第13.2.2 条关于“承包人向监理人报送竣工验收报告申请，监理人14 日内完成审查并报送发包人；发包人收到后28 日内完成竣工验收；竣工验收合格的14 日内向承包人签发工程接收证书”的条款可知，竣工验收往往需经过一套完整的流程，自承包人提交竣工验收报告至完成竣工验收之间，需要各工程参与人耗费一定时间参与，并非一蹴而就。故在非正常竣工验收情形下，应当允许自拟制竣工之日起经过一定合理期间后开始计算质量保修责任期间。对于这一“合理期间”的认定，《建设工程质量保证金管理办法》第8 条和《建设工程合同解释（一）》第17 条第1 款第3项关于自拟制竣工之日起九十日后的规定可视为对这一合理期间的立法确认。③参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019 年版，第188 页。换言之，在非正常竣工验收的背景下，立法者基于稳定法律关系需要设定了拟制竣工之日，同时，基于竣工验收的现实可行性考量，设置了自拟制竣工之日至竣工验收合格需要九十日的合理期间。

最后，司法实践对发包人迟延验收的质量保修期起算规则推理存在逻辑错误。这一逻辑是建立在“竣工之日等于竣工验收合格之日”的基础之上，但此系概念理解错误。《建设工程合同解释（一）》第9 条第2 项的“自承包人提交竣工验收报告”是指拟制竣工之日，旨在解决发包人迟延竣工验收引发的竣工日期无法确定的胶着状态，其与开工日期是相对的概念，共同决定工期长短和工期违约责任承担。①参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021 年版，第100 页。而“竣工验收合格之日”或“通过竣工验收之日”则是竣工验收语境下的概念，是发包人组织勘察、设计、施工、监理等工程参与方，对已竣工的建设工程进行检查确认，经过法定验收程序，以证明建设工程质量符合标准程序。依据2017 版《施工合同示范文本》第13.2.3条，建设工程竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日作为实际竣工日期，而竣工验收合格则是验收各方签署意见并盖章的验收记录形成时间。通俗来说，竣工日期侧重于“活干完”，而竣工验收合格则侧重于“检查完”。既然以法律推定的实际竣工之日作为竣工验收合格之日是概念理解的错误，那么基于此错误理解得出的推理性结论则必然属于错误结论。

《建设工程质量管理条例》第40 条第3 款、《建设工程质量保证金管理办法》第8条均确定了当谈及质量保修期和缺陷责任期时，一定是在建设工程完成竣工验收的语境下展开的立法逻辑，只有在工程竣工验收合格后才产生质量保修责任，任何抛开竣工验收合格的语境讨论质量保修责任期间，都可能产生逻辑上自洽困境。然而，基于实践中大量非正常竣工验收的情形，我国建设工程立法设定了拟制竣工验收条款，即在《建设工程合同解释（一）》第9 条第2 项将“自承包人提交工程竣工验收报告之日”设定为拟制竣工日期。在此基础上，第17 条第一款第3 项关于“自承包人提交工程竣工验收报告九十日后满二年返还质量保证金”之规定，便应理解为自拟制竣工验收合格之日起九十日后返还质量保证金。自此形成了将“自拟制竣工之日起九十日后”等同于“竣工验收合格之日”，确立了非正常竣工验收情形下“拟制竣工验收合格之日”的法律地位。

综上，质量保修期和缺陷责任期的规定具备相互借鉴适用的价值和理论正当性，司法实践常见的非正常竣工验收情形，应以拟制竣工之日为基础，以“自拟制竣工之日起九十日后”作为质量保修责任期间的起算点。

三、质量保修责任反期间约定对终点确定的效力审视

责任终点的司法认定是解决质量保修责任何时终止，是责任期间计算规则的重要一环。由于质量保修期和缺陷责任期都有明确的存续期间，故只要确定了起算时间，责任期间的终点计算往往没有争议，但我国建筑立法又认可当事人一定程度上自由约定责任期间，导致实践中不乏一方利用自己强势地位不当延长责任期间，以突破法定限制，这一行为称之为“反期间约定”，这一行为的效力认定旨在矫正司法实践中对质量保修责任期间终点计算的失当。

（一）反期间约定效力认定的分歧呈现

我国建筑市场属于典型的买方市场，发包人话语权较强，在利益设置上多倾向维护己方利益，故实践中的反期间约定常见表现为：约定期限悖于《建设工程质量管理条例》第40 条规定的最低质量保修期或超过《建设工程质量保证金管理办法》第2 条规定的二年最长缺陷责任期，或用较长的质量保修期替代缺陷责任期以计算质量保证金的返还，变相延长承包人相应的责任期间。因反期间约定引发的争议层出不穷，理论上未形成统一意见，导致同案不同判现象频发。

一方面，当以质量保修期为责任期间时，司法实务对反期间约定的效力有两种截然不同的观点。肯定观点认为，《建设工程质量管理条例》第40 条为管理性强制性规范，发承包双方突破质量保修期法定期限的约定有效。①参见周峰：《建设工程施工合同纠纷裁判精要》，法律出版社2020 年版，第174 页。而否定观点则认为，《建设工程质量管理条例》第40 条为效力性强制性规范，违反其法定期限的约定应为无效。②参见王毓莹、史智军：《建设工程施工合同纠纷疑难问题和裁判规则解析》，法律出版社2022 年版，第236 页。这两类观点分别来自上海和北京两个法治先行示范区的全国审判业务专家，一定程度上反映了司法实务对《建设工程质量管理条例》第40 条的性质的认识分歧。实践中也不乏区域性审判指导意见对合同约定的质量保修期低于法定期限这一行为作出规范。例如，《浙江省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第4 条、《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第31 条第1 款，都指出施工合同约定质量保修期低于《建设工程质量管理条例》规定的最低年限的，该约定无效。

但是，这类审判指导意见未言明缘何无效，缺乏裁判思路的充分论证，对解决实践中的频发现象尚有可延展之空间；同时，未尽该问题之全貌，未涉及建设工程施工实践中频发的“合同约定的质量保修期高于法定最低期限”这一行为的效力认定。由于《建设工程质量管理条例》第40 条在立法条文上并未明文规定悖于质量保修期法定期限的约定无效，故而无法从文义解释层面直接判断其是否属于效力性强制性规定，只能转入学理视角探讨其法律性质。而效力性强制性规范和管理性强制性规范的区分，一直是我国民法理论界的热点争议问题，即使至今也未能形成一个足以无争议地指导司法实践的强有力通说。有学者曾指出，似乎任一关于效力性和强制性规范认定的学说均有可质疑之处。③参见孙鹏：《论违反强制性规定行为之效力——兼析〈中华人民共和国合同法〉第52 条第5 项的理解与适用》，载《法商研究》2006 年第5 期。这进一步加大了司法实践对质量保修期的反期间约定的效力认定分歧。

另一方面，当以缺陷责任期为责任期间时，虽然反期间约定的效力争议聚焦缘由不一，但裁判矛盾同样存在。支持有效的裁判观点认为，违反缺陷责任期法定期间的约定系双方当事人意思自治，且仅与部门规章相悖，不违反法律法规的强制性规定，应当有效。①参见中国新兴建设开发有限责任公司诉海上嘉年华（青岛）置业有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2018）最高法民终556 号民事判决书。支持无效的裁判观点认为，突破缺陷责任期这一法定期间的约定，违反了《建设工程质量保证金管理办法》第2 条第3 款的规定，属于约定不明，超出二年之外的约定期限无效。②参见中国化学工程第四建设有限公司诉山西潞安树脂有限责任公司等建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2019）最高法民终710 号民事判决书。这两类冲突的裁判观点都来自最高人民法院近年的司法案例，给裁判一线带来了更深的困惑，进一步加剧了此类争议的同案不同判现象。理论界对这一问题的学理性思考也从未停止，有学者认为，站在意思自治的角度，应认可不同于缺陷责任期法定期限的约定。③参见邬砚：《建设工程合同纠纷：254 个裁判规则深度解析》（增订第二版），法律出版社2019 年版，第72 页。而有学者则持相反的观点，认为超出缺陷责任期法定范围的约定不符合基本的公平原则和市场交易原则，最终将会衍生成拖欠工程款的理由，应当无效。④参见王勇：《建设工程施工合同纠纷实务解析》（增订第三版），法律出版社2023 年版，第310 页。

与此同时，相较于质量保修期，缺陷责任期的反期间约定的效力争议，原因更加多元，除了法无明文规定这一缘由之外，缺陷责任期的反期间约定效力认定还受其规范层级之局限性的影响，即缺陷责任期的规范来源于《建设工程质量保证金管理办法》，系财政部与住建部联合颁布的部门规章。而在我国民法体系下，以违反强制性规范为据主张合同无效的，应限于法律和行政法规，并不包含部门规章。单纯违反《建设工程质量保证金管理办法》中关于缺陷责任期法定期间的规定，并不导致该民事行为无效，故而只能转入对该规章深层次内涵的研究，探析影响效力认定的缘由。因此，无论是质量保修期还是缺陷责任期，简单地以相关条款的规范性质来认定反期间约定的效力，缺乏基础依据，难以解决当下同案不同判的问题。

（二）反期间约定无效的理论证成

民事法律行为的效力评价体系是一个意思解释、法律评价、价值判断乃至利益平衡的过程。在判断违反强制性规范是否导致合同无效时，主要判断该强制性规范所保护的法益是否重大到要以牺牲合同自由来实现，对该法益的判断则需要从立法目的着手，⑤参见李有星、高放：《主体资质影响合同效力之理论探析——以建设工程合同为例》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2015 年第5 期。这是用法政策学的方法指导合同效力认定的结果。其要求在平衡多种社会价值的过程中，为制度设计和有效实施寻求合理性根据和实效性指导，为解决社会公共问题探求内在合理性依据。遵循这一逻辑，笔者试图从以下三个方面论证反期间约定的无效性。

首先，从法益保护的角度，确立反期间约定无效的司法导向是建设工程质量保修制度中保障公共利益的内在要求。建设工程由于使用率高、使用主体不特定以及钢筋水泥结构的特殊性，一旦出现质量问题且得不到及时修复时，产生的损害后果往往波及不特定多数人的人身、财产利益，而不特定多数人利益对应的市场秩序恰是社会公共利益的重要来源。①参见顾全：《民事法律行为效力评价体系中法益位阶的理解与实证分析》，载《法律适用》2020 年第17 期。这意味着一切以质量利益为法益的制度必须以公共利益为导向，这正是一切有害于工程质量的个体行为都应被认定为无效的缘由所在。而反期间约定是通过突破法定责任期间之规定，以私有利益最大化为目的的民事行为。其核心是重私有利益而轻公共利益，这背离了质量保修责任体系内置的维护公共利益之要旨，应遵循一切忽视公共利益的民事行为为无效行为的当然逻辑。因此，《建设工程质量管理条例》第40 条应当属于效力性强制性规范，突破质量保修期法定期间的反期间约定无效，无论合同约定是低于还是高于法定期限；对于突破缺陷责任期的反期间约定，基于全方位维护公共利益安全之考虑，亦应当被认定为无效。

其次，从行业发展的角度，确立反期间约定无效的司法导向有利于降低施工领域的道德风险。建设工程往往大而复杂，涉及土木等各项专业技术领域，专业要求高，每一环节都涉及不特定多数人利益，故建筑行业往往受到国家的严格监管，具有计划性的特征。②参见马俊驹、余延满：《民法原论》（第四版），法律出版社2010 年版，第694 页。这意味着涉及建设工程的每一项立法，从前期的调研、草案到正式稿颁布，一定是经过较为齐备的行业调研和规范性论证。据此，可以推定《建设工程质量管理条例》 《建设工程质量保证金管理办法》对质量保修责任作出法定期间约束是符合工程质量保修的当下客观实践。但是，反期间约定是对该法定限制的回避，是对立法价值的客观性、合理性的对抗。假设反期间约定有效，在此类裁判价值的指引下，经济地位强势的一方必然按照最有利于自身的方式设定于己有利的责任期间条款。尤其在我国建筑行业买方市场背景下，发包人会毫无顾忌地不当延长责任期间，导致本应返还给承包人的质量保证金被长期扣留，承包人还需承担“加长版”的质量修复义务。一旦此类情形常态化，将大肆挤压施工方的生存环境，为了在混乱的市场环境下求得生存，施工方将不得不通过各种不当方式压缩建设成本，施工领域的道德风险发生率也将随之提升，最终损及我国的施工行业健康发展。③参见江西亚宏建设工程有限公司诉乐平市棚户区改造安置房建设项目部等建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2020）最高法民申5165 号民事裁定书。

最后，从司法导向的角度，确立反期间约定无效的司法导向是培育良性行政执法环境的需要。应当强调的是，一切司法活动都应当推动立法价值的实现。从行政处罚和司法裁判的各自功能出发，若认为反期间约定违反了行政法规或部门规章，仅需行政处罚予以规制而无需司法评价，显然割裂了行政执法与司法行为之间的导向关系。司法行为的指引价值在于，通过程序正义和实体公正，让全社会通过每一个案件的审理，清晰辨明法律鼓励什么、禁止什么，让社会公众接受司法活动传递的价值观，并落实到个人的行为自觉之中。①参见《人民日报论法：引导社会价值判断的重要“风向标”》，载《人民日报》2018 年9 月26 日，第19 版。如果司法指引与行政行为分处不同立场，将混淆社会公众价值观，诱导行为人根据违法成本来决定行为选择。从法经济学角度分析，低廉的违法成本遇上丰厚的违法收益时，如果缺乏司法裁判的正确导向，会给所谓的理性经济人在行为选择方面做出错误的引导，使其毫不犹豫的选择违法行为，而将守法行为抛至九霄云外，这将会陷入行政处罚不断但违法行为屡禁不止的现象型矛盾。②参见林达：《建设工程挂靠行为的法律问题研究》，载《福建法学》2011 年第4 期。更有甚者，由于裁判导向的不当加持，行政不作为的发生概率将显著提高。

综上，针对质量保修责任期间的反期间约定，无论是从法益保护、行业发展还是培育良性行政执法环境的司法导向角度，都应否认反期间约定的效力。值得进一步说明的是，为了避免有关质量保修责任期间的认定面临法律位阶不对等的尴尬，我国立法机关在后期完善建筑立法过程中，应当将《建设工程质量保证金管理办法》关于缺陷责任期的内容纳入行政法规或法律的强制性规范中，为司法审判认定反期间约定条款之效力提供更为坚实的法律基础。

结 论

质量保修责任是立法者为维护建设工程质量利益的产物，其法律性质应归属于质量保证责任，承包人只有在法定期间才需要履行修复义务，超出法定期间的，该保修责任将被豁免。我国建筑立法多元，单行规范众多，导致各规则之间衔接不畅、规范不足，引发司法实践对质量保修责任期间的计算争议。经过分析，本文得出以下结论：一是质量保修责任期间应予以类型化界定。质量保修期、缺陷责任期由于行为义务的指向、担保功能及其效果、法律性质方面一致，二者均属于质量保修责任期间的组成部分，两类型责任期间构成民法理论上的请求权竞合，发包人有权择一主张权利。二是在非正常竣工验收的情况下，基于同一体系下目的、性质、功能的一致性，可以类推适用缺陷责任期的规定来起算质量保修期；但对于存在立法空白的非正常竣工验收情形，如发包人未经竣工验收而擅自使用的，基于竣工验收客观流程以及正确法律逻辑推理，应以拟制竣工日期后90 日来起算责任期间。三是对于突破法定责任期间的反期间约定，由于此类约定超越了责任期间的法定约束，不利于建设工程质量安全保护，有害行业发展，容易引发不良的司法导向，基于法政策的视角应归于无效。