表见代理的司法认定

孔祥昆

一、问题提出

表见代理制度对于维持市场交易安全和稳定、维护公平正义的法律原则具有重要意义。1999 年，我国《合同法》第一次确立了表见代理制度，为处理相关纠纷提供了明确的法律依据。然而，司法实践中关于表见代理的内涵、构成要件、司法认定及其法律效果存在诸多问题，在一些典型案例中表现尤为明显。

案例一：戴长虹诉张春礼、林起卿等房屋买卖合同纠纷案。张春礼与林起卿均系韩国人且为同学关系。林起卿系铭印公司法定代表人，该公司经营范围包括房产中介等业务。张春礼委托林起卿办理某处房屋的出租事宜并将钥匙放在林起卿处。2017 年5 月10 日和5 月18 日，铭印公司向戴长虹先后出具《房屋买卖意向金收条》2 份及《房屋买卖定金收条》1 份。包含以下事实：其一，已收到购房定金32 万元；其二，房东同意买方于6 月12 日入住，7 月底前过户。3 份收条右下角收款方处均加盖铭印公司公章以及“林起卿”签字。随后，戴长虹陆续向林起卿银行账户汇款47 万元。后因张春礼阻止，合同无法继续履行，戴长虹遂起诉张春礼、林起卿和铭印公司。

一审和二审法院认为，林起卿与张春礼均系韩国人且为同学关系，十几年来张春礼一直委托林起卿办理房屋的出租事宜，并将钥匙放在林起卿处。林起卿以张春礼名义出售涉案房屋，并收取戴长虹购房意向金、定金，且将房屋钥匙交与戴长虹。虽林起卿将房屋予以出卖的行为已经超越被代理人的授权范围，但因林起卿具备有代理权的客观表象，戴长虹有理由据此相信林起卿有代理权，故林起卿的行为应认定为表见代理。

再审法院认为，戴长虹在买房过程中，明知房屋的所有权人为张春礼，却没有查看林起卿及铭印公司是否有代理手续，没有尽到审查义务，不属于善意无过失，故林起卿的行为不构成表见代理。①参见戴长虹诉张春礼等房屋买卖合同纠纷案，山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02 民再262 号民事判决书。

该案中，在适用表见代理规则时，不同审级法院基于相同案件事实作出了截然相反的认定。一、二审法院认为，被代理人张春礼与行为人林起卿之间存在特殊亲密关系，且行为人林起卿长期掌握涉案房屋钥匙，所以相对人戴长虹无法分辨行为人的代理权限与代理范围，属于善意无过失。再审法院则认为，相对人戴长虹没有尽到审慎的审查义务，不属于善意无过失，因而不构成表见代理。两者的落脚点都在“善意无过失”，但判断的依据和标准却模棱两可。由此看出，不同的法官对于表见代理规则的认识和适用状况迥异，有的法官或许能通过其经验法则处理案件，完成自圆其说的论证。然而，法律是一门科学，适用法律是一门精当的技术，只有统一法律解释和技术规则，才能不断降低发生“各行其是”的概率。

案例二：费惠珍诉杨宗文房屋买卖合同纠纷案。邹霞以母亲杨宗文名义将房屋出售给费惠珍并签订购房协议。该协议尾部有杨宗文、费惠珍及证明人陈某的签名。邹霞收到费惠珍支付的购房款并打了收条。在邹霞去世后，费惠珍因杨宗文不配合对涉案房屋过户，向法院提起诉讼。杨宗文辩称，对邹霞出售房屋的行为并不知情，因购房合同不是本人签名，故要求法院进行笔迹鉴定，未获法院准许。

一审法院认为，费惠珍已取得房屋的相关购房资料并支付购房款，其在该房屋内居住长达十一年，被告一直未提出异议，足以推定双方已经达成房屋买卖合同关系。笔迹鉴定已无意义，杨宗文负有协助办理产权登记手续的义务。

二审法院认为，该房屋在房屋买卖协议订立时尚未取得权属凭证，《国有住房出售收入专用票据》和《贵阳面粉厂收款收据》作为重要的权利凭证，其原件本应由杨宗文持有，但庭审中她自认上述票据交付给其女邹霞保管，那么费惠珍有理由相信邹霞对该房屋具有处分权。在邹霞去世后的十年里，杨宗文未对案涉房屋主张过权利，与常理不符。

再审法院认为，房屋买卖协议是邹霞以杨宗文的名义订立，邹霞持有并交付《国有住房出售收入专用票据》及《贵阳面粉厂收款收据》等重要权利外观证据，同时杨宗文长期怠于行使权利具有可归责性，费惠珍在本案中并无过失。因此，即便案涉房屋买卖协议上的“杨宗文”的签字并非杨宗文本人书写，邹霞的行为也完全符合表见代理的构成要件。①参见费惠珍诉杨宗文房屋买卖合同纠纷案，贵州省高级人民法院（2019）黔民申3329 号民事裁定书。

该案中，一、二审法院根据证据及经验法则认定了购房协议的法律效力，但没有指出这是属于表见代理的情形，对笔迹鉴定请求也没有作出恰当回应，导致杨宗文对本案申请再审。再审法院则适用表见代理规则，认为被代理人杨宗文长期怠于行使权利具有可归责性，相对人费惠珍在本案中并无过失，即便房屋买卖协议由代理人书写，该代理行为完全构成表见代理。最终，虽然该案三次审理结果没有实质性出入，但过程中却有“迹”可循，一、二审法院对于表见代理的忽视究竟是出于什么原因？

目前，涉及表见代理的法律规范较少，导致涉表见代理案件裁判标准较难明确。司法实践中，法官普遍存在对表见代理制度概念内涵理解不清，对其构成要件和认定标准把握不准的问题，时常混淆无权代理、职务代理、表见代表等相近概念和制度，造成表见代理制度的滥用、误用，抑或束之高阁而不用。上述两起再审案件的裁判结果虽不同，但均是正确适用了表见代理规则的体现。然而，不同审级法院对于同一案件在事实认定和法律适用上截然相反，不可避免地造成案件当事人上诉、申诉，一定程度上影响了司法裁判的稳定性。表见代理作为代理制度中的重要内容，旨在维护交易安全和相对人合理信赖，其重要性不言而喻。在优化法治化营商环境大背景下，有必要深入探究表见代理制度背后的价值逻辑，规范掌握其构成要件，确立合理的认定标准，并正确把握举证责任，以消解实务中的分歧。

二、表见代理司法认定标准不统一的原因探究

针对司法实践中出现的不同审级法院对同一案件裁判不同的现象，除了法官对表见代理规则理解不深、适用不准之外，导致表见代理规则适用难的原因还包括民法和商法价值取向的差异、民商立法一元体系、代理法规范欠缺等。正是这些不同层次、不同方面的复杂因素，致使表见代理规则的适用难度不断加大。

（一）立法价值取向层面

价值取向是立法的根基。代理制度作为私法体系中的重要组成部分，在民法与商法不同领域中，理所应当地表现出不同的价值取向。民事代理规则属于私法调整范围，相关的法律规范应当以优先遵循当事人意思自治为原则；商事代理规范不仅涉及私法领域，还涉及具有社会属性的公法范畴，国家立法借助公权力直接对商主体和商行为进行干预与调整，所以商事代理规则属于公私法兼具的法律规范。

从代理制度的发展历史来看，商事代理与民事代理规则各有其发展轨迹，前者早于后者。商事代理的一般原则逐渐抽象变成了代理之一般原则，可谓是先有商事代理之特别规定，方有代理之一般规定。①参见陈自强：《代理权与经理权之间——民商合一与民商分立》，元照出版社有限公司2006 年版，第135 页。从我国现行法律制度来看，民事代理与商事代理仅从形式上实现了统筹协调，但因两者的价值取向不同，导致一元模式的表见代理制度无法兼顾两者在价值取向上存在的差异。其中，两种代理制度对于授权模式存在着显著的差异，难免会影响相对人承担的合理注意义务。具体而言，民事代理通常属于“一事一授权”，多采用特定授权模式，被代理人对代理人的授权仅限于特定事项，导致交易相对人需承担更多的合理注意义务，交易相对人一般应对代理外观表象是否属于特定事项的授权范围进行确认。商事代理则通常采用概括性的授权模式，被代理人对代理人的授权，涵盖处理该事务通常所需的全部代理权限，相对人很难也没有必要判别代理人的权限范围，否则会使双方的交易成本显著增加，与交易迅捷原则相悖。

在民事、商事活动中，表见代理的认定基于对交易安全保护的不同法理基础之考量而有所不同。民事表见代理对交易的保护是基于对第三人信赖利益的保护，注重考察第三人的信赖是否合理；商事表见代理则更多是外观法理的运用，依据商事主体的外观行为推定其存在权利的事实，并由商事主体承担因其宣示行为而产生的权利外观义务。②参见吴京辉、金恩雨：《〈民法总则〉背景下商事表见代理的制度回应》，载《社会科学》2017 年第9 期。

（二）法律规范层面

在我国《民法典》制定过程中，对表见代理的成立要件是否应包括被代理人的可归责性存在重大争议。在诸多的草案建议稿中，具体包含以下三类观点:一是“单一要件说”。此说主张不考虑被代理人的可归责性，表见代理的成立仅需要满足交易相对人合理信赖这一要件即可。二是“新单一要件说”。此说反对将被代理人可归责性作为独立要件，主张将被代理人与代理权表象之间关联性判断内置于交易相对人合理信赖之中。三是“双重要件说”。此说不但要考察交易相对人合理信赖要件，还要考察被代理人是否具有可归责性，但对于被代理人归责问题存在“过错说”“诱因说”“风险说”等不同主张。①参见刘亚东：《表见代理中本人的可归责性研究——〈民法总则〉第172 条的解释论》，载《民商法论丛》2019 年第1 期。经过审议，《民法典》最终承袭了《合同法》第49 条之规定并坚持认为，在没有代理权、超越代理权或者代理权终止的情况下，行为人以被代理人的名义实施代理行为时，仅需交易相对人对行为人有代理权存在合理信赖，即可认为该代理行为有效。对此，全国人大法工委给出的理由是：表见代理的产生通常与被代理人的过错相关。比如，因被代理人内部管理不善，导致其公章印鉴、介绍信等被他人借用或冒用；又如，被代理人在已经知晓行为人以其名义对外实施民事法律行为而未予否认。然而，表见代理制度旨在维护交易的安全性，避免让无过失的交易相对人劳而无获。被代理人在行为人实施民事法律行为时是否存在过失，相对人很多情况下难以举证证明，所以相对人只要证明自己和行为人实施民事法律行为时没有过失即可。②参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典总则编释义》，法律出版社2020 年版，第456 页。但是，学界主流观点仍然支持“双重要件说”。《民法典》的颁布与实施，并没有解决上述问题，被代理人可归责性应否作为认定表见代理的构成要件仍然存在争议。

（三）司法规范层面

在司法实践中，如何正确适用表见代理规则，至今没有形成统一的意见。最高人民法院于2009 年颁布了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》），其中第13 条规定将“代理权表象”与“相对人善意无过失”作为认定表见代理的构成要件，并未对被代理人可归责性予以明确。但同时又在第14 条中规定认定表见代理时要考虑多种因素。除此之外，在各地高院的审判指引中，做法也不尽相同。《江苏省高级人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》第14 条第2 款规定：“认定构成表见代理的，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提，以‘相对人有理由相信行为人有代理权’即相对人善意无过失为条件。”上海市高级人民法院民二庭于2012 年发布的《上海市高级人民法院民二庭商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》，其中第5 条明确将权利外观要件和主观因素要件作为认定表见代理的构成要件。该条虽未将被代理人可归责性作为单独的构成要件予以明确，但是在第6 条关于权利外观之主要考量因素的规定中却又专门提到权利外观考量因素需要与被代理人有关。

此外，在盗用公章、业务介绍信、授权委托书类型案件中，由于法官对《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第5 条规定存在不同的理解，①《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第5 条规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”导致实践中出现的问题严重影响了表见代理认定结果的稳定性及当事人对于裁判结果的可预见性，更从另一个侧面反映出被代理人可归责性问题对于认定表见代理的重要性。

在涉表见代理认定的举证责任方面，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（以下简称《民法典总则编解释》）第28 条对《指导意见》第13 条进行了修改并明确规定被代理人对相对人不知道行为人行为时没有代理权且无过失负有举证责任。司法实践中，涉表见代理规则的相关司法规范较为笼统抽象且缺乏稳定性，这为表见代理规则的适用增加了一层神秘面纱。

（四）实务应用层面

由于立法价值取向、法律规范层面存在的客观，表见代理的认定一直是司法实践中的难点。除上述客观原因之外，法官审理案件中不能正确适用表见代理规则和认定标准不一也是导致不同审级法院对表见代理认定不同的重要原因。根据威科先行网统计结果，在司法裁判中，法官适用表见代理规则主要存在三类问题：一是滥用表见代理规则；二是在适用构成要件时存在实用主义倾向；三是就同一构成要件认定标准不统一。究其原因，有学者专门对2014 年至2021 年间的1168 份有效表见代理判例进行分析并得出结论：第一，实践中法官们依据集体默认的“定式”认定表见代理成立与否，而非对于表见代理的每个构成要件都进行论证。通常情况下，法官将外观表象、被代理人可归责及第三人善意无过失作为认定表见代理的构成要件，但适用过程中却存在取舍现象，同时不乏仅凭外观表象直接认定表见代理成立的案例。第二，“第三人善意无过失”要件认定的动态体系论思维。即便《指导意见》将“第三人是否善意无过失”作为法官认定表见代理时需考虑的要素，最高人民法院和各高级人民法院也分别只有33.96%和42.1%的案例适用了这一要件。第三，“被代理人可归责”要件的全面边缘化。在提及被代理人可归责性的案例中，并没有给该要件应有的独立地位，而是将其置于外观表象列举之中含混带过。②参见廖振中：《表见代理司法裁判中法官集体行动逻辑实证研究》，载《政法论坛》第2023 年第2 期。据此，表见代理规则的适用是一个实践中亟待解决的问题，如何正确适用表见代理认定标准是理论界和实务界需要共同关注的问题。

三、表见代理的司法认定标准

司法实践中，表见代理规则的法律适用长期存在较大争议。《最高人民法院对十三届人大五次会议第4254 号建议的答复》指出主要原因有二：一是对于表见代理构成要件上的争议，争议焦点在于被代理人的过失或者可归责性是否应当纳入表见代理构成要件之中；二是合同相对人是否属于善意且无过失需要个案中法官就具体案件具体分析判断，较难形成统一、普遍的认定标准。表见代理规则旨在平衡被代理人与相对人之间的利益，所以司法认定也应当是一个动态性和系统性的过程，需要透过制度背后价值逻辑，对表见代理的构成要件及认定标准由表及里、由外而内的层层把关、综合判断。

（一）关于行为人名义的认定标准

《民法典》第162 条规定了代理公开(显名)原则，即代理行为的法律后果归属于被代理人的条件之一是代理人以被代理人名义实施法律行为。《民法典》第925 条和第926 条沿袭了《合同法》第402 条和403 条关于代理人以自己名义实施行为的规定。然而，对于该两条规范的定性问题争议颇多，主要存在三种观点：其一，上述两条法律规范均是对间接代理或者隐名代理的相关规定；其二，第925 条是针对隐名代理的规定，而第926 条则是针对间接代理的规定；其三，第925 条应当属于直接代理的特殊形态，第926 条则是对间接代理作出的规定。

究其原因，争议焦点问题无非是公开代理是否仅指公开代理事实抑或是指除公开代理事实之外还包括特定被代理人，具体可分为以下四种情形：其一，代理人不仅公开了自己代理人的身份以及代理事实，同时公开了特定的被代理人的身份；其二，代理人并未公开特定的被代理人身份，仅公开了代理事实；其三，代理人以自己名义对外实施民事法律行为，但交易相对人已获知代理人为他人代理的事实；其四，代理人以自己名义对外实施民事法律行为，且交易相对人对代理事实并不知晓。毋庸置疑，上述第一种情形，应当属于《民法典》第162 条的规制范围。但对于后三种情形，尚存争议。事实上，代理人无论公开代理事实还是被代理人身份，旨在使交易相对人知道该笔交易的相对方另有他人，以此避免信息不对称给交易相对人带来潜在风险。因为，交易相对人可以通过代理人对其公开的相关信息，判断与其交易的第三人的资信状况以及履约能力，进而对于是否与之交易作出决定。这样看来，代理事实、被代理人身份是否都对交易相对人作出交易与否的决定起到关键作用？笔者认为，代理制度的诞生是基于社会经济生活日新月异的发展，现代生活中交易无处不在，交易效率的价值日益凸显。交易相对人所获取的相关交易信息，不仅应考虑意思自治还要兼顾交易效率。因此，对于代理人公布的信息应当限缩解释为代理事实，确保交易相对人享有根据自身风险偏好选择是否交易的权利即可。换言之，行为效果之所以由被代理人承受，最重要的不是代理人是否公开了被代理人，而是代理人表明其所为的意思表示效果不归属于代理人自己，代理人具有将效果归属于被代理人的意思，且代理人和相对人基于此共识订立合同。①参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013 年版，第327 页。据此，第二种情形应当将代理行为的效果归属于被代理人。法律创设代理制度旨在提高交易效率，保障交易相对方利益。因此，在第三种情形下，若有证据证明相对人已经知道代理事实，应视为代理事实已经公开。综上，前三种情形均应视为代理人所实施的民事法律行为后果归属于被代理人，交易相对人不能仅以其不知道被代理人具体身份而否认代理产生的法律效果。代理行为法律效果是否归属于被代理人是适用表见代理规则的前提。

（二）关于代理人欠缺代理权的认定标准

代理人以被代理人名义实施法律行为时，若欠缺代理权，依据《民法典》第171条之规定，该行为构成无权代理。导致代理权欠缺的原因有三：一是代理人自始无代理权，即代理权“形有实无”，学理上称为授权型表见代理；二是代理人超越代理权，即代理权“形大实小”，学理上称为权限逾越型表见代理；三是代理权嗣后终止，即代理权“形存实亡”，学理上称为权限延续型表见代理。②参见李宇：《民法总则要义——规范释论与判解集注》，法律出版社2017 年版，第821 页。正确区分无权代理的类型是认定表见代理的前提。

实践中，存在无权代理与冒名行为的混淆现象。冒名行为是指以他人名义实施法律行为。③参见杨代雄：《使用他人名义实施法律行为的效果——法律行为主体的“名”与“实”》，载《中国法学》2010 年第4 期。在这类行为中，行为人冒用他人的名义实施法律行为，既无名义载体之同意，亦非以自己的名义，冒名者采取伪造身份凭证的方式，使交易相对人误信其就是名义载体而获得某种利益。法律行为的名义载体是被冒名人，行为的实施者是冒名人，由此导致法律行为“名”与“实”的割裂状态。④参见冉克平：《论冒名处分不动产的私法效果》，载《中国法学》2015 年第1 期。冒名行为人冒用他人名义实施法律行为，在被冒名人不予追认，但相对人确属善意的情况下，基于保护交易安全的目的，确有保护必要的，因现行法律对此缺乏规定，可以类推适用的方式填补法律漏洞。从规范目的和类推目标来看，冒名行为与无权代理都需要通过确认法律效果的归属来调整真正权利人与相对人的利益冲突，而且冒名行为与无权代理的法律关系结构相同，构成要件相似。因此，冒名行为可以类推适用无权代理规则。⑤参见杨杰诉杨文、雅安市天全县鑫诚小额贷款有限公司抵押合同纠纷案，四川省高级人民法院(2018)川民再450 号民事判决书；蒋未名诉沈德连、沈键民间借贷纠纷案，浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01 民再3 号民事判决书。

此外，司法实践中，有权代理与无权代理也存在混淆。比如，职务代理人在职权范围实施代理行为属于有权代理，应依据《民法典》第61 条第2 款、第170 条第1款的规定处理。在超越职权范围情况下，职务代理人所实施代理行为属于无权代理。在进一步认定该职务代理行为是否构成表见代理时，因其既符合《民法典》第170 条第2 款之规定，又归属《民法典》第171 条、第172 条的规制范围，故而产生法条竞合。笔者认为，此情况下应当适用《民法典》第170 条第2 款之规定，即法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人，此时职务代理人的行为构成表见代理，其法律后果应归属于被代理人。在职务代理权终止或代理人离职的情形中，代理人继续以法人名义实施的行为构成无权代理，应当适用《民法典》第171 条的规定，此时若符合表见代理构成要件，则应适用《民法典》第172 条之规定，代理行为的法律后果归属于法人或者非法人组织。

（三）关于权利外观表象的认定标准

民事代理重在追求内心真意，这决定了对代理权认定的实质追索。相反，商事代理重在将内在意思表达于外的表示行为，其侧重于代理权认定的形式外观。实践中，认定权利表象并未区分为民事代理与商事代理两种情形，而是同用“客观表象形式要素”来描述。当然，实践中也有以民事代理的实质审查替代商事代理的外观认定。在沈阳轻工房屋开发有限责任公司诉关杰房屋买卖合同纠纷案中，二审法院认为，诉争房屋的出售手续系于强从轻工公司处骗得后交给赵某，后关杰从赵某处取得相关权利。再审法院改判认为，轻工公司为涉案合同到房产登记部门办理备案登记并为关杰出具准住通知书等行为，能够使相对人相信于强系轻工公司有权代理人。再审法院以增加代理权外观证据的方式，降低了相对人信赖合理性的标准。①参见沈阳轻工房屋开发有限责任公司诉关杰房屋买卖合同纠纷案，辽宁省沈阳市中级人民法院(2021)辽01 民再15 号民事判决书。本案对代理权的认定，除对代理权外观的关注外，更注重对代理权是否实际存在的审查。

值得注意的是，与民事代理不同，商事代理（职务代理）通常是行为人以其被任命或授予相应的职务等外观表象作为使交易相对人产生信赖的基础。具体而言，其一，行为人具有在有权机关登记系统所载明的职务；其二，行为人所掌管公章印鉴等重要权力凭证；其三，行为人对外宣称其工作的法人或非法人组织之法定住所或营业机构所在地，及主要负责人的办公室、营业窗口、工装标牌等客观存在；其四，依据商事交易习惯、交易惯例及一般社会观念，行为人被认为具有相应职权范围内的代理权。然而，对于上述列举，并非符合其中之一即可认定行为人具有权利外观，而应当在个案中予以综合判断。司法实践中，不乏仅凭公章印鉴、空白合同书、介绍信等认定行为人具有代理权外观的案件，此类案件是权利外观表象认定的焦点和难点。由于受中国传统文化的影响，公章印鉴象征着权力，谁掌握公章印鉴谁就掌握了权力。学者吴瑾瑜表示，在“欠缺其他附随事实”，仅单纯交付使用印章，在一般社会观念中，并未构成任何代理权存在的外观；而权利外观存在的时间点，必须在无权代理与第三人“为代理行为时”有表见事实，方为有表见代理。笔者认为，单纯加盖印章从事交易行为，在欠缺身份、职务等其他附随事实的情况下，无法形成由印章姓名本人授权印章持有人代理权的信赖表象，不能独立构成任何代理权存在的外观。况且，公章印鉴也分为不同类型，除单位公章、财务专用章外，其余印章虽然不具有缔结法律关系的能力，但可作为相关事实认定的证据。在处理此类案件时，法官应当正确适用举证规则，交易相对人有义务证明公章印鉴的真实性，若已经通过鉴定或其他途径证明了公章印鉴的真实性，被代理人否认系本人所盖或其未授权他人代盖，应由被代理人负举证责任。

（四）关于相对人善意无过失的认定标准

在表见代理认定中，判断交易相对人是否善意无过失，系表见代理是否成立的重要条件。然而，判断交易相对人是否善意无过失与认定代理权外观，两者之间属于一体两面的关系。代理权外观是交易相对人信赖的对象，考察交易相对人是否善意无过失，与代理权外观判断标准密切相关。一般而言，代理权外观强度越强、削弱外观影响力的因素越弱，信赖合理性程度就会越高。①参见叶金强:《信赖合理性之判断:理性人标准的建构与适用》，载《法商研究》2005 年第3 期。

首先，在认定表见代理中，区分相对人是民事主体还是商事主体，既是区分民事代理与商事代理的重要依据，也对其主观信赖如合理注意义务程度、是否具有过失等的认定标准判断具有重要影响。交易相对人为一般民事主体的，其合理信赖的判断标准相对较低，即不必对其赋予过高的注意义务标准。在湖北金华实业有限公司（一审被告、二审被上诉人、再审申诉人）与苏金水等商品房买卖合同纠纷案中，最高人民法院认为本案代理人为有权代理，且代理人与被代理人之间的内部约定并未对外公示，不能对抗善意的购房者。②参见苏金水诉武汉皓羽地产顾问有限公司、湖北金华实业有限公司商品房买卖合同纠纷案，最高人民法院（2012）民抗字第24 号民事判决书。被代理人关于合同相对方过错标准的主张超出了相对人作为普通购房者的合理注意义务。在上文案例一中，一审法院认为，林起卿系张春礼密切关系人以及房产中介公司法定代表人的身份及收到条上铭印公司的公章，均导致戴长虹无法分辨张春礼与林起卿之间具体的代理权限与代理范围，使戴长虹相信林起卿有代理权。在上述两个案件中，法院均表现出对一般民事主体采用较为宽松的合理信赖判断标准的司法关切。与民事主体不同，商事主体应较民事主体负担更高的注意义务，法院需对其采用更严格的合理信赖判断标准。

其次，相对人“善意”判定的时间标准，也值得关注。关于时间标准，存在两种观点：第一，在行为人实施无权代理之法律行为结束前交易相对人都必须是善意的，否则交易相对人不应对法律行为的效力产生信赖。对合同而言，承诺到达要约人之时为判断标准。第二，仅须判断在行为人作出或者受领意思表示时，交易相对人是否属于善意，而对交易相对人到无权代理之法律行为结束时是否善意不作要求。换言之，即使在此后法律行为的其他要件成就时交易相对人变成恶意，也不影响代理行为法律效果的归属。①参见杨代雄：《法律行为论》，北京大学出版社2021 年版，第591-592 页。如果采用第二种观点，那么在无权代理之法律行为实施结束前，交易相对人出现由善意转为恶意的情况时，仍然认定该笔交易构成表见代理，会造成偏袒恶意相对人的局面，导致被代理人与相对人之间利益严重失衡。因此，笔者认为应当采用第一种观点。

最后，相对人善意无过失的认定标准中，因果关系也是很重要的一环。即交易相对人系因相信行为人有代理权而与其共同实施法律行为，否则不能认定其“善意无过失”。

（五）关于被代理人可归责性的认定标准

从《合同法》到《民法典》，全国人大法工委坚持认为不应当将被代理人可归责性作为表见代理成立的构成要件。②参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》（第3 版），法律出版社2013 年版，第96-97 页。参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典总则编释义》，法律出版社2020 年版，第456 页。然而，从司法规范和司法实践来看，实务部门均对该问题“三缄其口”。笔者认为，即便没有将被代理人可归责性作为独立构成要件，也应将其作为重要因素予以考虑。究其原因，就是立法与司法、理论与实践之间的差异。法官在处理个案时，如果不引入被代理人可归责性，难以获得符合一般社会观念的裁判结论。被代理人可归责性应否置于表见代理认定之中予以考察，这涉及被代理人的意思自治与交易相对人的信赖利益两种不同价值。既然两种价值都值得保护，就并非某种价值绝对优先，而是要在两种价值之间进行合理权衡。③参见朱虎：《表见代理中的被代理人可归责性》，载《法学研究》2017 年第2 期。笔者认为，“单一要件说”“诱因说”“风险说”“过错说”，对于被代理人的苛责程度逐级递减，任何一种学说均无法兼顾民事代理和商事代理中表见代理之认定。

民事代理重在追求内心真意，实践中表见代理的产生一般与被代理人的过错有关。相比较而言，“过错说”不仅与民事代理侧重意思自治的理念契合，且简便易用符合司法实践。④参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典总则编释义》，法律出版社2020 年版，第456 页。在商事代理中，外观主义实质是在特定场合衡量被代理人与相对人之间冲突利益所遵从的一项原则，相较于被代理人的个人利益，相对人的利益表征了商事交易安全和迅捷，从利益衡量的结果来看，法律无疑应优先保护相对人的利益，这是政策选择的结果。即便真实权利人没有过错，未提供外观事实产生的原因，但因存在保护外观信赖人的理由，真实权利人的外观主义责任仍应成立。也有观点认为，商事代理追求效率和外观信赖保护，奉行保护交易秩序和经营风险自担的价值理念，与“风险说”价值理念相契合。但在司法实践中，该说理论抽象、适用复杂，难以掌握及推广。笔者认为，代理制度诞生于商法，其目的在于降低交易成本、扩大交易范围，而其中的表见代理规则旨在保护交易相对方的信赖利益和交易安全。因此，商事代理可以“单一要件说”作为认定原则，不考察被代理人可归责性。然而，为避免被代理人和交易相对人利益的严重失衡，还应将已超被代理人风险控制能力的情形作为例外区别对待。比如，代理人伪造他人的公章印鉴、介绍信、合同书或者授权委托书等，假冒他人的名义实施民事法律行为的；又如，被代理人公章印鉴、介绍信、合同书或授权委托书等遗失或被盗，此时与代理人特定的职务关系已终止，并且已经以合理方式公告或者通知，相对人应当知悉的。

（六）关于表见代理在民刑交叉案件中的认定标准

司法实践中，不乏行为人通过伪造、盗用等不法手段获得被代理人公章印鉴等案件出现。此种情况下，若代理人利用获得的公章印鉴等对外实施法律行为，能否适用表见代理制度是个难点问题。

《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第5 条第1 款规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。”在处理上述类型案件过程中，由于长期受“先刑后民”的惯性思维影响，不乏仅依上述法律规范认定代理人对外实施民事法律行为不属于私法调整范围，表见代理规则无适用空间。对此，笔者持不同观点。行为人通过不法手段获取公章印鉴、业务介绍信等重要权利外观凭证，再以被代理人名义对外实施民事法律行为，行为人的两个行为，相互独立，互不影响。只要授权没有瑕疵且行为未超过授权范围，代理人即使采用不法手段获得被代理人公章印鉴对外实施民事法律行为，效力亦应归属于被代理人。正如在（2015）民申字第3402 号民事裁定书中，最高人民法院认为，涉案公司主张《租赁合同》上涉案公司及其公司项目部的印章均系行为人私刻，不代表其真实意思，合同应当无效。但因行为人与涉案公司之间存在挂靠关系，足以使相对人有理由相信印章的真实性以及行为人得到了涉案公司的授权，故行为人的行为构成表见代理，其行为后果应当由涉案公司承担。

综上，从法律规范本身来看，没有相关法律规定认定表见代理须以代理行为合法有效为前提；从法律规范目的来看，表见代理规则是国家为维护处于弱势地位的善意相对人之信赖利益而对私法活动的调整干预。因此，行为人通过不法手段获取权利外观的行为，不会直接影响表见代理规则的适用。

四、表见代理的举证责任分配

司法实践中，表见代理构成要件及认定标准不清是导致表见代理规则适用难的原因。因事实通常发生在两者之间，较为私密隐蔽，当事人能够提供的相关证据极为有限，法官唯有借助举证责任制度和证明标准才能认定案件事实。所谓“举证之所在，败诉之所在”，正确把握表见代理举证责任归属、举证责任转移过程及相关的证明标准，显得愈发重要。

（一）举证责任分配原则

实践中，交易相对人“不知情”的主观状态是难以举证证明的， 让其“自证善意”缺乏可操作的现实条件。《民法典总则编解释》第 28 条改变了之前《指导意见》第13 条的规定，将证明交易相对人善意无过失的举证责任由相对人转移至被代理人。对此，也有学者持不同意见，认为此举大大加重了被代理人的举证责任，理由是“善意”和“无过失”存在重大区别，应予区分，分别适用证明责任。对于前者，可由法官根据代理权外观的情况推论得出，对于后者只能由交易相对人举证证明。①参见吴泽勇：《表见代理的证明责任问题》，载《现代法学》2023 年第5 期。笔者赞同该观点，因为它更准确地划分了举证责任，更加体现了公平合理性。

（二）举证责任在诉讼中的转移过程

在涉及表见代理的诉讼中，举证责任在不同当事人之间应按如下顺序依次转移：首先，由被代理人举证证明行为人确系无权代理；其次，由交易相对人举证证明行为人具备的代理权外观；再次，由被代理人举证证明交易相对人在信赖行为人时存在主 观恶意；最后，由交易相对人举证证明自身已经尽到合理的注意义务。以上举证过程具有层层递进的逻辑关系，即仅待负有举证义务的当事人对当前事项充分举证后，才允许进入下一个举证环节，在负有举证义务的当事人未完成举证义务时，不发生举证责任的转移。在每一个环节中，负有举证义务的当事人完成举证并达到证明标准后，方可允许对方当事人进行反驳举证，举证和反驳举证依次交叉进行。

（三）证明标准之厘定

对于证明标准，应采用高度盖然性标准，但在相对人举证证明代理人存在代理权外观的环节，还应达到“有理由相信”之证明标准，这才能足以使法官形成充分的内心确信（公章印鉴类案件应特别关注）。在此情况下，若被代理人没有提出有效证据予以反驳，法官应结合双方其他举证情况综合判断、系统认定。一旦被代理人举证证明了交易相对人存在恶意或无法证明已尽到合理注意义务，即可认定表见代理不成立。

代理权外观的证明标准与相对人善意的证明标准呈正相关，是实践中运用的难点。笔者认为，代理行为的效果归属于被代理人，应严把代理权外观相关证据的证明标准。特别在法律关系双方的首次交易中，相对人有义务对代理权外观证据进行逐一核实。但是，对于特殊关系人，比如夫妻、父子、母女等或被代理人存在身居海外、行动不便、通讯不畅等特殊情况时，可以相应调整权利外观证据的证明标准。

结 语

随着经济社会生活的不断发展，代理制度在私法领域扮演着愈发重要的角色。表见代理制度作为代理制度的“补丁”，具有平衡交易双方利益和维护交易安全的重要功能。然而，由于我国没有出台专门的代理法，也没有专门的司法解释，当前存在部分裁判者在表现代理制度上适用不准确的情况。表见代理最初起源于商事交易，因我国采用民商一体立法体例，故而以一元模式将表见代理置于《民法典》第172 条，导致商事表见代理存在制度性缺失。实际上，商事代理与民事代理存在不同的价值诉求和客观规律，突出表现在主体身份、对交易安全的需求程序、代理权范围、代理权外观等方面。本文以区分民事、商事表见代理为视角，通过梳理相关典型案例，对于表见代理的构成要件及标准进行归纳和总结，试图提炼满足实践需要的技术规则，对法官审理涉表见代理案件进行一定的指引。同时抛砖引玉，以期引发司法实务界的研究和探讨，促进相关法律规范的进一步完善和案件规则的明确统一。