采购人代表在政府采购活动中的权责探析
2023-09-24韩建华
摘 要:在政府采购活动中,采购人按照政府采购相关规定授权代表参加项目评审,是法律法规赋予采购人的合法权利,也是落实采购人主体责任的具体形式之一。目前,各界对采购人代表选派方式、采购人代表是否必须参加评审及参与评审的职责权限等还存在争议。文章对采购人代表参与政府采购项目评审的法律依据、产生方式、评审职责及存在问题等内容进行了深入分析和探索,并提出相关建议,为正确发挥采购人代表在政府采购项目评审中的作用,促进政府采购项目评审公开、公平、公正提供参考。
关键词:政府采购;采购人代表;采购活动
中图分类号:F812.45 文献标识码:A 文章编号:1005-6432(2023)25-0177-04
DOI:10.13939/j.cnki.zgsc.2023.25.177
根据《政府采购法》第十五条的规定,采购人是政府采购活动的责任主体,包括各级国家机关、事业单位、团体组织。采购人代表则是在政府采购活动中,受采购人委托并代表采购人参与政府采购项目评审、介绍项目背景、解释采购文件、发表或签署意见的人。在政府采购活动中,采购人选派代表参加政府采购项目评审既是政府采购相关法律、法规赋予采购单位的合法权利,也是采购人依法履行采购主体责任的重要形式,对提高评审水平和采购质量具有十分重要的作用。
1 采购人代表参加项目评审的法律依据
授权代表参与本单位政府采购项目评审,是政府采购相关法律法规赋予采购人的权利,也是义务,其主要法律依据如下:
(1)《政府采购法》第三十八条、四十条:竞争性谈判(询价)由评审专家和采购人代表组成,总人数为单数,且必须3人以上,专家人数不能少于成员总人数的2/3。但《政府采购法》未对公开招标和邀请招标的评标委员会组成进行规定。
(2)《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部74号令)第七条:竞争性谈判小组(询价)由评审专家和采购人代表组成,总人数为3人以上单数,专家人数不能少于成员总数的2/3。
(3)《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部87号令)第四十七条:政府采购货物和服务项目的评标委员会由评审专家和采购人代表组成,成员人数为单数,且应当为5人以上,其中评审专家比例不得少于评标委员会人员总数的2/3。
(4)《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库〔2014〕214号)第十四条:竞争性磋商小组由评审专家和采购人代表共3人以上单数组成,评审专家人数不得少于磋商小组成员总数的2/3。
可以看出,政府采购项目无论采用何种法定方式进行采购,采购人代表都是评审环节中不可或缺且不可替代的重要角色。
2 采购人代表与政府采购评审专家的区别
采购人代表与评审专家既紧密联系又有明显区别,两者共同组成评审委员会(包括招标项目的评标委员会,非招标项目的谈判小组、询价小组或磋商小组,下同),作为一个整体按照采购文件要求对政府采购项目进行评审,但在参与身份、产生方式、资格条件、人数要求、评审报酬等方面,两者又存在很大差异。
(1)评审活动中身份的区别。我国目前的政府采购活动主要实行专家评审制度,通过评审委员会成员客观、公正、审慎地评审活动,依法依规为采购人评选出最合适的候选供应商。虽然采购人代表和政府采购评审专家都是评审委员会的组成人员,但两者的身份还是有很大区别。采购人代表是受采购人委托,代表采购人意愿而参与评审的,而评审专家是以第三方的独立身份,按照法律赋予的权限参加项目评审,代表的是评审专家本人评审意愿,体现的是其在采购项目专业领域的学术或技术权威。
(2)产生方式的区别。现有政府采购法律、法规并未对采购人代表产生方式进行规定,尚属政策空白,采购人代表一般都是由采购人自行确定。政府采购评审专家的产生则有明确规定,根据《政府采购法实施条例》和《政府采购评审专家管理办法》(财库〔2016〕198号)的规定,政府采购评审专家必须来源于省级财政部门组建的政府采购专家库,在开标前由采购人随机抽取。当然,政府采购评审专家的产生也有例外,但仅限于技术复杂、专业性强的项目,且随机抽取无法保证专家满足评审要求的情形。符合该条件要求的,可以由采购人自己确定专家,但必须经主管预算单位同意。
(3)资格条件要求的区别。《政府采购评审专家管理办法》第六条对政府采购评审专家的资格条件做了具体规定,如:需具有高级专业技术职称或同等专业水平;如只具备中级职称,则须从事相关工作满8年;具有相应的职业道德并遵纪守法,能依法履行评审专家工作职责;熟悉政府采购相关法律法规和政策要求;年龄在70周岁以下,等等。而关于采购人代表的资格要求,现有政府采购法律、法规未做明确规定,只在《政府采购评审专家管理办法》第三十二条做了附带性的规定,要求参加评审活动的采购人代表参照评审专家执行。
(4)在评审委员会中占比的区别。包括《政府采购法》、财政部74号令、87号令等在内的政府采购法律法规,都对政府采购评审委员会中采购人代表和评审专家数量构成做了相同的规定,即评审委员会由采购人代表和评审专家组成,但人员占比要求不同,评审专家人数不得少于成员总数的2/3,这就意味著采购人代表人数不得超过成员总数的1/3。比如,评审委员会成员由3人或5人组成,则采购人代表最多为1人;如评审委员会成员为7人,则采购人代表可以为2人,以此类推。此外,如政府采购评审专家库中的专家参加本部门或本单位的项目评审,则其不能以专家的身份参加,只能是作为采购人代表。
除上述区别外,采购人代表和评审专家在考试培训、报酬获取和履职评价等方面存在不同。政府采购评审专家一般都是通过财政部门组织的考核后才纳入专家库,其间财政部门还会通过继续教育等形式进行专业知识和技能的培训,而采购人代表则无此要求。在报酬获取方面,《政府采购评审专家管理办法》规定评审专家可以收取评审费,参加外地评审的还可以获取异地评审差旅费,但采购代理机构不能向采购人代表支付上述费用。此外,评审专家还要接受采购人或采购代理机构对其专业技术水平、职业道德素质和评审工作等情况的评价,并由其在政府采购信用评价系统中进行记录。
3 采购人代表的评审权责
在参加政府采购项目评审时,采购人授权代表依法行使采购项目的评审权,这是落实采购人主体责任、确保采购项目顺利开展、采购结果满足使用需求的必然要求。采购人代表在政府采购评审中应履行以下职责:
(1)依法依规进行政府采购项目评审。采购人代表应和评审专家一起,按照现有政府采购法律法规的规定和采购文件规定的评审办法、评分标准,依法依规对政府采购项目进行公平、公正的独立评审,出具最终评审意见,对评审结果承担责任。评审时不得按单位授意向评审专家或采购代理机构发表倾向性、误导性意见,不能与评审专家协商进行评分。除法定情形外,不得修改评审结果或者要求重新评审。评审结束后,要根据评审结果推荐中标或成交候选供应商,编写并签署最终评审报告。公开招标项目招标失败后需要变更政府采购方式时,需出具招标文件是否存在不合理条款的论证意见。同时,当评审的政府采购项目受到供应商质疑或投诉时,还要协助采购人、采购代理机构对供应商质疑进行答复,协助财政部门对供应商投诉事项进行处理。
(2)履行对项目评审的监督职责。要求采购人、采购代理机构和评审专家在评审过程中相互监督,以达到相互制衡的目的,是《财政部关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》的明确要求。因此,采购人代表除按规定参加政府采购项目评审外,在评审过程中还应履行一定的监督职责,从而规范评审专家和采购代理机构工作人员在政府采购项目评审现场的言行。比如:评审专家或采购代理机构工作人员发表倾向性言论或评审时出现违法违规行为时,采购人代表应及时制止;发现评审专家出现应回避而未回避的情况时,应及时向采购代理机构提出,以便及时采取补救措施;对采购代理机构未按规定对评审过程进行全程录音录像时,应及时向代理机构提出;评审过程中如发现供应商之间存在恶意串通或虚假投标等违法违规行为,要及时向同级财政部门报告。
(3)坚持廉洁自律,遵守评审规则。采购人代表参加本单位政府采购项目评审时,必须认真遵守政府采购相关法律法规,坚持以下原则:一是坚持廉洁自律的原则。采购人代表与评审专家组成政府采购项目评审委员会,决定最终的评审结果,始终是供应商“围猎”的重点对象。与评审专家在项目评审前随机抽取并在评审结果公告前应当保密的规定相比,采购人代表由采购单位自行确定,其保密性大打折扣,被供应商“围猎”的风险大幅增加,更容易出现权力寻租和供应商贿赂拉拢的情况。因此,采购人代表必须严格遵守廉洁自律规定。二是坚持回避原则。为保证政府采购项目评审过程和评审结果的公平和公正,采购人代表如存在《政府采购法实施条例》第九条规定的回避情形,必须按照《政府采购法》第十二条的规定依法回避。三是坚持保密原则。采购人代表不得对外透露政府采购项目的评审情况和评审过程,对评审中涉及的国家秘密和商业秘密等必须保密。
(4)对谈判或磋商文件变动的实质性内容进行确认。与公开招标项目中招标文件不能进行任何变动不同,根据财政部非招标采购方式管理办法和竞争性磋商管理办法的相关规定,在竞争性谈判(竞争性磋商)项目评审中谈判小组(磋商小组)可以根据谈判(磋商)情况对采购文件中的相关实质性内容进行变动,但仅限于采购需求中的技术条款、服务要求、合同草案等内容。在此类政府采购项目中,采购人代表除了要参加项目评审外,还要按照上述规定对采购过程中实质性变动的内容进行签字确认。
4 采购人代表存在的主要问题
采购人委派代表参与政府采购项目评审,既能充分反映采购人的需求,体现采购人的参与感,又能起到与评审专家既配合又制衡的作用。但从目前情况看,采购人代表在参加政府采购项目评审时仍存在一些问题,主要表现在以下几个方面:
(1)采购人是否必须委派代表参加评审存在争议。由于《政府采购法》及财政部74号令、87号令等法律、法规对政府采购项目评审委员会组成的表述不够严谨,导致在法条理解上存在模糊空间。一种意见认为:现有政府采购法律法规既然规定了评审委员会由采购人代表和评审专家组成,两者就必须同时具备,缺一不可;而另一种意见则认为:要求评审委员会由采购人代表和评审专家组成,只是从法律层面界定评审委员会成员的组成范围,且评审专家在评审委员会中的占比只规定了下限,并未规定其占比上限,也未规定采购人在评审委员会中的占比下限,所以从法理和立法本意看,采购人可以不委派代表参加评审,评审委员会可以全部由评审专家组成。
(2)采购人代表政府采购政策法规和专业技能欠缺。与政府采购评审专家单纯进行项目评审不同,采购人代表除参加政府采购项目评审、对评审专家和采购代理机构进行监督外,还需在必要时负责解释采购项目背景和技术,并对竞争性谈判、竞争性磋商文件评审过程中变动的实质性内容进行现场确认。因此,不仅需要采购人代表具备扎实的专业技能,还必须熟悉政府采购政策相关政策法规。但从实际情况看,由于政府采购相关法律法规未对采购人代表资格提出明确要求,采购人代表一般都是采购人从采购项目具体实施部门选派人员参加,虽具备一定的专业知识,但对政府采购政策法规知之甚少;有的采购人代表则直接从单位政府采购归口管理部门委派,虽掌握一定的政府采购相关法律法规,但对采购产品的专业知识又不足。采购代表综合素质良莠不齐,必然影响采购人代表与评审专家的沟通协调和有效配合,进而影响最终的评审结果和采购人使用需求。
(3)评审过程存在违规行为。授权代表参与政府采购项目评审是采购人落实主体责任的重要节点,也是表达采购话语权的重要环节。采购人授权的代表参与项目评审,必须遵守法律规定和评审规则,但在实际工作中,采购人代表在项目评审中仍然存在违法违规行为。一是带有目的性参与评审。有些采购单位在采購前就已经有了意向供应商,采购人代表参加评审时会按照单位授意,在评审时对意向供应商给予照顾,影响政府采购活动的公平和公正。二是在评审过程中发表不当言论。为了达到目的,确保其意向供应商中标(成交),采购人代表会在评审时向评审专家发表具有倾向性、引导性的意见,或通过解释或说明的机会,直接表达采购人意愿。三是采购人代表参加评审没有授权函或受其他成员推选而担任评审组长。采购人委派代表参加评审时需向采购代理机构出具授权函,是财政部《关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》的明确要求。该文件同时要求,采购人代表不得担任评标委员会主任或者谈判(磋商、询价)小组组长,但实际执行过程中,违反上述规定的行为仍屡见不鲜。四是不遵守回避原则。政府采购项目评审实行回避制度,包括采购人代表主动回避和因供应商提出要求的被动回避。采购人代表只要出现《政府采购法实施条例》第九条规定的五种回避情形,必须回避。实际执行过程中,不遵守回避原则主要表现在采购人代表明知应主动回避而未回避方面。
5 发挥采购人代表作用的建议
(1)从法律宏观层面规定采购人代表须参与项目评审。之所以对采购人是否必须委派代表参与项目评审存在分歧,其根源在于现有政府采购法律法规对此所做规定不尽明确,存在理解歧义空间。从目前情况看,对采购人是否必须委派代表参与评审的争议与共识并存,单一来源采购、竞争性谈判、询价和竞争性磋商方式由于现有法律法规的规定相对严谨、明确,采购人代表是否参与项目评审争议较小。但由于《政府采购法》对公开招标和邀请招标中评标委员会组成未做规定,财政部87号令规定的又较为模糊,导致其争议最大。但是在政府采购制度改革进一步深化、采购人主体责任不断强化的大背景下,采购人应当委派代表参加项目评审成为目前主流观点,这在2022年6月向社会征求意见的《政府采购法修订草案征求意见稿》中也得以体现。该征求意见稿第四十条规定,采购人依法组建评审委员会……评审委员会可以全部由采购人代表组成,也可以由采购人代表和政府采購评审专家共同组成。由此可见,采购人授权代表参与政府采购项目评审是采购制度原有的本意之一,也是评审程序的内在要求。
(2)明确采购人代表资格要求,规范产生方式。采购人代表在政府采购项目评审中扮演着重要角色,既要代表采购单位依法依规对采购项目进行评审,还要在评审过程中与评审专家保持沟通、协调,所以对其政府采购政策水平和采购项目专业能力的要求相对较高。而现有政府采购相关法律、法规对采购人代表的资格条件未做明确规定,只在《政府采购评审专家管理办法》第三十二条附带做了原则性的规定。采购人代表产生方式也都是采购人根据工作实际临时决定,选派方式五花八门。解决好采购人代表问题,首先应在相关法律法规中对采购人代表资格做出明确要求,制定具体的参考标准。其次,在产生方式上改变临时选派的状况,采购人可以根据本单位政府采购项目特点和专业领域,建立相应的采购人代表名录库,也可以在采购项目开始前由相关处室按比例推荐,再结合采购项目特点、人员专业素质进行综合选定或随机抽取,既保证了采购人代表综合素质符合项目评审要求,也避免了采购人代表名单提前公开,降低被供应商围猎的风险。
(3)审慎行使项目评审权利。采购人授权代表参加本单位政府采购项目评审,既能落实采购人主体责任,又能作为采购人与评审专家的沟通桥梁,保证项目评审过程合法合规、评审结果合心合意。评审权是为了帮助采购人选出质量优良、价格合适、服务良好的供应商,而不是进行权力寻租、为个人牟取私利的工具,因此,采购人代表须具备良好的职业道德和遵纪守法意识。评审时要善用而非滥用评审权,评审过程中要严格按照政府采购相关法律法规和采购文件的评审办法和评审标准,遵守廉洁自律原则、公平公正原则、回避和保密原则。采购人不得授意采购人代表有意向供应商,采购人代表不得发表倾向性意见引导评审专家,干扰评审专家进行评审。
(4)加强采购人代表教育培训和监督管理。采购人代表熟悉政府采购法律法规不仅能帮助其依法规范履职,保证采购项目圆满完成,更能为采购人代表筑牢防火墙,避免评审过程中逾越法律红线。因此,对采购人代表进行教育培训十分重要。特别是在采购人代表专业技能足够、政府采购法律法规欠缺的情况下,更应对采购人代表进行政府采购法律法规知识培训:一是政府采购程序培训,重点对各种采购方式的适用条件、环节流程、评审要求等内容进行培训;二是法律风险培训,重点结合政府采购相关法律法规中关于法律责任及处理处罚措施的规定,认清政府采购项目评审中违法违规行为的法律风险;三是负面清单培训,对政府采购项目评审中的各种禁止性规定,通过清单形式对采购人代表进行培训,避免踩踏法律雷区。此外,还要加强对采购人代表评审行为的监督管理,将采购人代表和评审专家管理一起纳入采购人或采购代理机构的履职情况评价管理范围。
6 结语
采购人作为政府采购活动的责任主体,授权代表参与本单位政府采购项目评审,保证了采购人对政府采购项目评审的参与权、知情权和监督权。采购人代表应充分、合理利用政府采购法律法规赋予的权利,依法依规、公平公正地进行项目评审,提升评审质量、提高采购效率,确保政府采购项目顺利实施。
参考文献:
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[作者简介]韩建华(1973—),男,河北文安人,本科,经济师,研究方向:政府采购、财务管理。