论我国刑事诉讼中亲属拒证权的引入与适用

张佳翔 黄钰

[摘 要]尽管2012修改后的刑诉法赋予了被告人配偶、父母、子女拒绝强制出庭的权利，但并未真正免除亲属证人的作证义务。同时由于“笔录中心主义”在刑事司法实践中根深蒂固，而“以审判为中心”的理念仍未被贯彻落实，近亲属拒绝强制出庭的权利客观上架空了被告人的质证权。亲属证人这一强制出庭豁免权并非真正意义上的拒证权，我国刑事诉讼亟需引入完整意义上的亲属拒证权。在借鉴吸收古今中外有益的實践探索的基础上，理论上需进一步明确亲属拒证权的权利主体、权利内容、行使程序和权利保障，为将来我国刑事诉讼立法制度的构建提供有益的理论参考。

[关键词]亲亲相隐；亲属拒证权；制度构建

一、问题的提出

亲亲相隐是我国的一项传统法律制度。该制度所彰显和维护的人伦亲情具有普世价值，对于维护家庭和谐与社会和谐具有重要意义，因此被不同历史时期的立法所继承并加以完善。尽管作为一项制度的“亲亲相隐”在当下我国出现了断裂，但作为一种价值理念的“亲亲相隐”并未从普罗大众的内心情感中抹去。2012年修改后的刑诉法第一百九十三条第一款赋予了被告人的配偶、父母与子女免于强制出庭的权利。总体上看，该条款的修订无疑是一大进步，是对此次修法将“尊重与保障人权”确立为刑事诉讼基本原则的具体呼应和贯彻。但是否就像赞赏者认为的那样，我国就此正式确立了亲属拒证权？答案是否定的，正如陈光中教授所言，这样的规定“与国际通行的亲属拒绝做证权相距甚远，颇有‘犹抱琵琶半遮面之感”[1]。最终确立完整意义上的亲属拒证权，仍需法律职业共同体的共同努力。本文将说明当今将亲属拒证权引入刑事诉讼的规范依据、理论依据，进而阐明如何构建真正完整意义上的亲属拒证权。

二、我国刑事诉讼引入亲属拒证权的依据

（一）规范依据

我国现行《刑事诉讼法》第一条开宗明义的规定“根据宪法，制订本法”，由此可知《宪法》是制订我国刑诉法的根本规范依据。不仅我国《宪法》第三十三条第三款规定“国家尊重和保障人权”，同时《宪法》第四十九条第一款规定“婚姻、家庭受国家的保护”，而该条款位于《宪法》第二章，而该章专门用来规定“公民的基本权利和义务”。由此可知，家庭权在我国是公民的一项基本权利，那么国家自然就对公民的家庭权负有两项义务，即消极的不予干涉公民家庭权的义务和积极的保护公民的家庭权免受侵害的义务。而亲属关系是建立在血缘基础之上，拒绝做对亲属不利的证言是人的本能使然，是人的一项自然权利。亲属拒证权对于人伦亲情的保护，对于家庭和谐关系的维护来说都至关重要。考虑到家庭权的基本权利属性，亲属拒证权作为家庭权的组成部分，也具有基本权利的性质。

（二）理论依据

家庭作为社会的基本单元，家庭和睦关系着社会和谐。亲属拒证权作为儒家伦理的产物，与西方的自然法思想具有异曲同工之妙。而西方的自然法学派认为“恶法非法”，只有符合人性的法才是良法。而现行《刑事诉讼法》第六十二条第一款规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。这就意味着任何人只要符合证人的条件就必须作证，哪怕自己的证言会导致自己的亲属承受法律上的不利，这种一刀切的立法规定无疑是强迫个人违背自己的本性去履行法律义务。此外，若如此的话，很有可能将亲属推到犯罪嫌疑人或被告人的对立面，会让其产生被抛弃感，以至于对这个家庭和社会产生绝望，一旦如此，刑罚的特殊预防效果将大打折扣，其一旦重归社会后再犯的可能性依然很大。这种立法不但难以获得公民内心的认同，也很难称得上是良法，而亲属拒证权的引入能够解决法律义务与人伦亲情之间的对立与冲突。

其次，亲属拒证权符合刑法的期待可能性理论。期待可能性是指在行为人在实施某一具体行为时，根据行为时的主客观情况，如果法律不能期待他实施合法行为，就不应该认为他的行为构成犯罪，也就是我们古老的法谚所说的“法不强人所难”。亲属拒证权正是刑法期待可能性理论的鲜明表现，它在被告、犯罪嫌疑人的亲属证人迫不得已实施违法行为的境地下，不是强人所难而是给以充分的关注和同情，不仅体现了对基于血缘亲情而为之行为的认可，还包括对人趋利避害的本性的尊重，蕴涵着独特的人文关怀精神[2]。此外，亲属拒证权也符合美国法学家富勒所讲的“法律的道德性”，富勒在其著作《法律的道德性》系统论述了法治的八大原则，法的可行性便是其中之一。法的可行性意味着，任何一项法律都要考虑其所规范的对象的具体情况，不能强迫一般人实施其根本无法做到的行为。考虑到法所调整的对象具有一般性，即使某一个体能够实施某一行为，但绝大多数人无法依照法的要求行为的话，那么这个立法就不具有内在道德即不符合“程序自然法”。而我国现行《刑事诉讼法》关于强迫亲属作证的规定就不符合富勒所强调的“程序自然法”的内在要求，在刑事诉讼引入亲属拒证权无疑能够提升现行《刑事诉讼法》的道德

品质。

三、我国亲属拒证权的制度构建

（一）亲属拒证权的权利主体

关于亲属拒证权的权利主体，我国学界主要存在着“单主体说”和“双主体说”。单主体说又分为两种，一种认为亲属拒证权的权利主体为被追诉人，另一种认为被追诉人的近亲属为权利主体；双主体说认为该权利归属于被追诉人本人及其近亲属，并认为被追诉人的权利为主权利，近亲属的权利为从权利[3]。

笔者认为谈论这一问题应放到中国语境下，在我国，无论民事诉讼还是刑事诉讼均将当事人或者被追诉人排除在证人资格之外，在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人或被告人的供述与辩解是单独的法定证据种类，与证人证言截然不同。行使亲属拒证权的逻辑前提是，拒证权人需具备证人资格，不具有证人资格，那么当事人不享有拒证权。从不得强迫自证其罪角度考虑，若犯罪嫌疑人或者被告人能够做自己案件的证人，那么无论在逻辑上还是实践中其都存在被强迫自证其罪的风险。而且亲属拒证权的目的是通过免除亲属的强制作证义务来避免亲属被迫做出对被追诉人不利的证言，从而避免亲自将自己的亲人送上被告席，也避免被追诉人的亲属遭受精神上和伦理上的折磨，进而维护亲情伦常关系和家庭和谐。权利作为一种行为自由，意味着既可以行使也可以放弃行使。而任何一种关系都是相互的，对于亲属而言，其行使亲属拒证权的前提是其与被追诉人之间的亲属关系仍然值得去维护，而一旦二者之间仍有血缘关系只表象但已无亲情之实质，那么亲属就可以放弃行使。而一旦将亲属拒证权赋予被追诉人，那么任何一个正常思维的被追诉人都会行使这项权利，这也就意味着亲属将被迫维持这种已经名存实亡的亲属关系，这也违背了一项权利的行使止于他人权利的边界这样一个公认的权利限制原则。另外，当被害人是被追诉人的近亲属时其是否享有亲属拒证权？当犯罪发生在熟人之间时，在我国法律语境下被害人在刑事案件中只能是当事人而不能是证人，其对案件情况的描述是被害人陈述。如果是自诉类犯罪，被害人为了维护家庭关系可以通过不予告诉的方式实现维护家庭关系的目的，亲属拒证权没有存在的必要。而在公诉类案件中，被害人也可以通过做出对被追诉人有利的陈述来达到与亲属拒证权一样的效果，毕竟司法机关要尊重被害人陈述的自愿性，因此，当亲属成为被害人时，无需单独赋予其亲属拒证权。至于亲属拒证权中亲属的主体范围，笔者认为，应从我国家庭结构的实际情况出发，也要兼顾城乡差异和社会可接受度，立法可将同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女和外孙子女也纳入亲属拒证权的主体范围。

（二）亲属拒证权的权利内容

亲属拒证权至少应包括两方面内容：第一方面，权利人可自主决定是否行使拒证权；第二方面，权利人仍可以辩方证人的身份出庭做证。

首先，任何一种类型关系均具有相互性，其关系主体需为复数，只有一方主体无法建立关系。因此，任何一种类型的关系的维护，需要雙方均认同他们之间的关系，或者说该关系的存在对其有意义有价值。亲属关系更是如此，而亲属拒证权作为一种以维系亲情伦常为目的的权利设计，其更应该尊重权利人的主观意愿，因此，应赋予权利人以选择权，由其自主决定是否行使该权利，当权利人认为该亲情关系的维系已无必要时，可主动放弃该权利的行使。其次，从权利的属性上看，其作为一种行为自由，本身就意味着权利人享有主动选择的空间，意味着既可以行使也可以放弃行使，因此，应赋予权利人以选择权。此外，只有强迫亲属所做的对被追诉人不利的证言即控方证言才会对亲情关系造成破坏，也才会违背亲属的主观意愿，而亲属多数情况下会积极主动地做有利于被追诉人的即辩方证言，这不仅不会违背亲属的主观意愿而且有利于实现亲属拒证权的设立目的。亲属拒证权本质上是禁止强迫亲属做控方证人，即拒证权实际上是指不利证言的拒证权，因此，权利人仍可以自愿选择以辩方证人的身份出庭作证。

（三）亲属拒证权的权利边界

亲属拒证权的设立本质上是两种价值衡量取舍的结果。当出现亲属拒证权的行使将危及更大的价值这种情况时，应将亲属拒证权的行使排除在外。笔者认为，在以下两种情形中，亲属拒证权应被禁止行使：第一危害国家安全、公共安全、国防安全的犯罪不得适用。根据价值位阶原则来看，国家法益高于一切，社会法益又高于个人法益。这种情况下，发现真相、惩罚犯罪的需求更为迫切，被追诉人与亲属间的私情理应让位于公共的安全与幸福。第二是当犯罪发生在亲属之间时不得适用。前已述及，亲属拒证权的设立目的是通过免除亲属的强制做证义务来避免亲属被迫做出对被追诉人不利的证言，进而维护亲情伦常关系和家庭和谐。由于亲属之间的犯罪行为严重伤害了彼此的感情，违背了人伦纲常，那么就意味着维护亲属关系的必要性已经丧失，其与发现真相之间的价值冲突自然就不复存在。

（四）亲属拒证权的程序保障

无救济则无权利，任何权利如果缺乏必要而完备的保障手段就难以得到有效的实现。亲属拒证权是一项贯穿于侦查、起诉、审判这一刑事诉讼全流程的权利，而权利人行使权利的前提是知晓该权利的存在，因此，在不同的诉讼阶段，侦查、起诉和审判机关在询问亲属证人时应分别事先告知其具有拒证权。上述机关若为事先告知，那么其从亲属证人处获得的对于犯罪嫌疑人或被告人的不利证言当然无效，且不得作为采取强制措施、提请审查起诉、提起公诉、定罪判刑的根据。相应地，亲属证人应向上述机关提供能够证明其具备行使拒证权的法定资格的材料，其是否具备亲属拒证权最终应在庭前会议或者开庭时由法官调查清楚后做出最终认定。而且对于亲属证人放弃行使拒证权的选择，也应有法官在庭前会议或者开庭时对于其放弃行使的自愿性、真实性、明知性进行审查认定。防止侦查和起诉机关为了提高工作效率和追诉犯罪而强迫亲属证人放弃拒证权。若在一审的审判阶段法官未履行上述职责，导致被告人遭受不利制裁的，被告人可以程序违法为由提起上诉，二审法院可通过撤销原判实现对程序性违法行为的程序性制裁，进而切实保障亲属拒证权从“规范权利”转变为“实在权利”。

（五）亲属拒证权的立法完善

尽管2012年修改后的刑诉法第一百九十三条第一款赋予了被告人的配偶、父母与子女免于强制出庭的权利，但这距离真正完整意义上的亲属拒证权相距甚远。首先，该条款所确立的亲属范围过窄；其次，并未完全免除近亲属的强制作证义务。尽管该条款的目的是维系人伦亲情和家庭关系的和谐，但由于中国的刑事司法实践中实际上奉行着一种被陈瑞华教授所定义为“以案卷笔录为中心”的裁判模式，即法官普遍通过阅读检察机关移送的案卷笔录来展开庭前准备活动，对于证人证言、被害人陈述、被告人供述等言词证据，普遍通过宣读案卷笔录的方式进行法庭调查，普遍通过援引侦查人员所制作的案卷笔录来做出裁决[4]。因此即使亲属证人不出庭，但其庭外所做的对被告人不利的证言仍会通过其他方式进入法庭，由于我国尚未确立传闻证据规则，这实际上变相剥夺了被告人的质证权，对于被告人而言得不偿失。因此，下一步的《刑事诉讼法》修改一定要汲取前述教训。在接下来的立法中，首先，应明确规定亲属证人的拒证权，免除近亲属免予强制作证义务；其次，明确规定该拒证权贯穿于侦查、起诉、审判这一刑事诉讼的全流程；另外，明确规定侦查、起诉、审判机关询问证人前的亲属拒证权告知义务，并规定未履行告知义务获取的亲属证人不利证言一律无效；最后，针对剥夺亲属证人拒证权的程序违法行为，立法赋予被告人以上诉权，通过程序性制裁撤销对被告人的不利判决。

结束语

综上所述，亲属拒证权在刑事诉讼中的引入契合国人的情感认同，有着深厚的理论基础和规范依据，也符合国际潮流，同时也与国内刑事诉讼保障人权这一改革趋势具有内在的一致性。

参考文献

[1]陈光中.刑诉法修改中的几个重点问题[N].人民法院报，2011-08-24（6）.

[2]张本顺.“安提戈涅之怨”与中国亲属拒证权的缺失：法的人伦精神解读[J].法治与社会发展，2008（71）：75.

[3]覃冠文.亲属免证：究竟是谁的权利：以亲属免证特权权属为基点的展开[J].政治与法律，2016（1）：154.

[4]陈瑞华.刑事诉讼的中国模式（第二版）[M].北京：法律出版社，2010.

作者简介：张佳翔（1992— ），男，汉族，河南平顶山人，河南财经政法大学，在读硕士。研究方向：诉讼法学。

黄钰（1996— ），女，汉族，河南周口人，河南财经政法大学，在读硕士。

研究方向：诉讼法学。