试析避风港原则的适用问题及完善

[摘 要]互联网信息技术快速发展，大数据领域日新月异。“避风港原则”中的法律漏洞变成很多网络用户及网络服务商进行侵权滥用的免责借口。笔者从新型电子证据证明力认定规则新规办法，以及立法和解释上统一主观过错的认定标准、增设网络服务提供者合理的“审查”义务、健全“过滤”机制、加强行业自我管理、对新型网络服务者进行分类适用避风港原则等角度，讨论了解决这些问题的观点，提出了自己的思考和建议。

[关键词]避风港原则；区块链及电子证据；网络服务者；“过滤”审查机制

一、问题的提出

新时代科技革命的到来，让机器人与人工智能成为产业新的风向标。“区块链”时代将对现有社会秩序和格局带来重要革新。

最开始关注网络侵权案件的是1995年的《美国白皮书》，其目的是维护互联网以及在线服务的发展，减少网络服务商故意的侵权行为，并要求网络服务提供商对其获得利益负责，对其用户的侵权行为承担责任。为了实现鼓励投资的目的，同时也为了在网络服务提供商与版权人之间分配版权保护责任，“避风港原则”在1998年通过《数字千年版权法案》被纳入《美国法典》。它对网络服务提供商规定的责任是：在收到有效通知后，“迅速”移除有关侵权的内容或断开对涉嫌侵权内容的链接[1]。因为它可以不动用行政或者司法的力量，就有利于权利人维护权利、快速解决纠纷，所以现已成为国际上通用的互联网版权纠纷处理原则。

我国避风港原则的渊源最早体现在《信息网络传播权保护条例》中，《信息网络传播权保护条例》本身旨在保护的权益范围为著作权人、表演者、录音录像制作者等权利人的信息网络传播权，因此，《条例》中关于“避风港原则”的适用范围十分有限。《中华人民共和国侵权责任法》关于连带侵权责任的前提之帮助侵权行为的界限规定不清，没有明确是积极帮助行为构成侵权，还是范围延伸至消极不作为也同样是实质性的侵权。它仅规定了“通知—移除”规则，就反通知、必要终止措施等并未做出规定。《中华人民共和国电子商务法》对于“通知—反通知”规则是否达成有效标准的规定较为模糊，审查义务和审查标准都没有细化和明确，这造成了作为中间服务商的平台缺乏行之有效的审查能力。

我国《民法典》第1195条完善了“通知规则”，该条款对权利人的通知内容、网络服务提供者应采取的必要措施、网络服务提供者接到通知后应转通知并采取必要措施、采取必要措施的原则性标准等都做出了具体规定。同时也对网络服务提供者未采取必要措施以及權利人错误通知时应承担的责任做出规定。该条款从立法的高度有效弥补了现有法律对滥用通知权的不足。《民法典》第1196条的新增规定为权利人、网络服务提供者、网络用户的行为进行引导，有助于此类纠纷的早期自助救济，有利于减少网络侵权行为的发生，节约司法成本。

近几年来，在这种大环境之下，我国网络侵权案件层出不穷，且“避风港原则”成为很多网络用户进行网络侵权的“免责金牌”和滥用它的“推责借口”。我们未来的法治研究领域要与时俱进、跨学科合作共赢，立足中国国情，充分发挥自身优势，对疑难问题提出新的解决办法与方案，积极面对新时代科技革命和产业变革带来的新挑战。

二、避风港原则在适用中存在的问题

我国目前权利人面临着违法成本低、证据搜集烦琐、追责困难的现状。甚至“避风港原则”还成为互联网平台的“侵权宝典”，平台利用迭出的新技术规避“避风港原则”，并因为法律没有明确具体的规定而故意钻漏洞，以各种理由纵容用户侵权。为了让创新者心无旁骛，侵权者付出代价，规避滥用“避风港原则”的现状，加大打击力度，侵权必究。

（一）新型电子证据认定规则缺失

随着互联网时代不断迭代演进，电子证据大量涌现，其中以区块链为代表的新兴信息技术，为电子证据的取证和存证带来了全新的挑战。

杭州华泰一媒诉深圳市道同科技侵害作品信息网络传播权案是全国首次认定区块链电子存证的法律效力的案件。法院审理认为，华泰公司运营的保全网是符合法律规定的第三方存证平台，且技术手段对目标网页进行抓取的电子证据能相互印证，并能反映数据的来源、生成及传递路径。故确认上述电子数据可以作为认定侵权的依据，认定道同公司侵害了华泰公司享有的信息网络传播权，该案件为此类新型电子证据的认定提供了审查思路。

在现实生活中，当事人可以通过侵权取证端口来收集并保存网站页面侵权的证据，以便事后维护自己的权益，并在联盟链中保存取证结果[2]。为了满足法律对上述证据的要求，我们可以选择一种将固化后的证据放在一个不易被篡改且能永久保存的地方——区块链中。区块链技术的要求是通过该技术要保证电子证据的真实性，并且运用该技术判断上述证据的完整性和合法性。证据的证明力“三性”对区块链技术的要求实质上是很高的，且只能作为司法适用中的参考技术，很难被明确规定为符合电子证据的证明力。另外，区块链技术形成体系的证明模式符合证明业务需求，是没有法律依据的。

在该类案件的司法适用过程中，由于法官自身认知的局限性，对于区块链相关技术所牵扯的问题是否符合法定标准难以做到完全中立和客观。像区块链技术类似的新型电子证据如雨后春笋，在电子证据上的适用问题对于现有的司法技术来说是全新的，保守的立法者和司法者面临着没有明确的法律规定便不敢用、不会用的问题，民众因为缺少相关知识的普及也难以接受其作为电子证据的证明力。所以，新时代网络法律法规应当明确认定区块链存证效力的相关规则，推动区块链技术与司法适用充分结合。

（二）“明知或应知”主观判断标准不一

“避风港原则”属于“过错责任”的实践，“主观过错”是司法审判中的审查重点。在司法实践中，某些当事人就会利用互联网技术掩盖对作品、编辑、修改的记录。这样就可以通过自己在网络技术上的优势来掩盖自己“明知或应知”的事实，使得权利人和法官想要通过互联网进行取证显得格外困难。

“明知”是指已经确切知道侵权行为的存在，心理态度为故意，有学者认为单凭“明知”可能会使网络服务者钻法律的空子逃脱责任，不符合立法本意。“应知”是指普通社会大众中的理性人能够通过外部事实合理推定侵权行为的存在，心理态度为过失，但这会加重网络服务者的负担。“应当知道”属于主观过错的法律推定，但是标准不一给法律适用带来实际困难，须有严格的要件进行把握。

（三）网络平台滥用“避风港原则”逃避责任

天津市嘉瑞宝金属制品有限公司诉徐某某等不正当竞争纠纷案中：人民法院认为，赵某某等共谋恶意利用阿里巴巴知识产权保护平台规则进行投诉致嘉瑞宝公司商品链接被删除的行为，构成对嘉瑞宝公司的不正当竞争。还有“搜狐诉字节跳动”一案，双方就未经许可采用内容抓取及深度链接的方式将某文章进行复制使用，造成了严重的经济损失，对此是否应当承担责任双方产生了争议。上述案例表明“避风港原则”给“通知—删除”规则开辟了绿色通道，成为了某些不法平台非法逐利的工具。

规制实践中网络平台恶意利用“通知—删除”规则打压竞争对手、谋取不当利益的行为接连不断。同时在当时背景之下的《信息网络传播权保护条例》《侵权责任法》规则适用的不确定性，合法与违法的边界划分不明的现状为滥用“避风港原则”提供了可乘之机，因此，需要我们不断进行立法的细化和完善。

（四）新型网络服务者是否适用“通知-删除”规则存在争议

因为提供的技术和内容，新型网络服务者和传统的网络服务提供者不同，所以在面对网络著作权侵权案件中，是否适用及怎样适用“通知—删除”规则在学界上是存在争议的。根据传统惯例，如果某一网络用户在某一传统视频分享网站中上传了某一部正在影院热映的电影片段，结果被版权者发现并投诉，此时网络服务提供者如果删除侵权内容，那么平台就可能免责，否则平台将承担连带责任。

但是目前新型的网络信息技术蓬勃发展，微信小程序走入大众的网络世界。如果开发者在某微信小程序中发现有涉及复制自己原作的行为存在，并将之诉诸法院，那么此类案件中的网络服务者是否还适用“避风港原则”？又该采取何种合理措施才能既维护权利方的合法权益，让网络服务提供方在合理范围内承担责任？

有学者认为，微信小程序是通过微信开发者服务器的端口进行的“二次加工”，并不能触及微信开发者服务器的真正内容。当侵权问题发生时，微信小程序开发者不能准确定位侵权内容并将之移除，此时“通知—删除”规制便丧失了

价值。

三、解决避风港适用原则问题的建议

（一）明確新型电子证据的证明力鉴定标准，培育“区块链+法律”复合型人才

目前我国法律对相关网络问题的新型取证方式没有做出明确规定，只有司法解释做出了原则性规定，应用范围极小，使得绝大部分法官认定证据存在障碍，不能保证绝对的公平[3]。国家应当召集各路互联网技术人员与公司管理者，以及办过相关网络著作权案件的法官一起进行学术探讨，出台区块链技术规范的标准，对新型电子数据的取证平台设立准入条件，统一第三方平台对电子证据的合法性、真实性与完整性的鉴定标准。制订出来的草案经过“先试点、再推广、后监管、继完善”的方式逐步完善和应用。

咪咕公司与济南众佳知识产权代理公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案，很好地证明了电子数据取证系统按照统一规范固定的证据，予以采信是因为其具有事后可追溯性的理由。在区块链技术中，对于其信息变更是免疫的，无论是人为的干扰还是系统的故障均不能影响其信息不可被改变这一事实。因此，区块链技术在电子数据取证方面具有不可替代的作用。相关案例表明，最高人民法院对于区块链平台验证的证据给予了法律效力的认可。相较于将网络平台的某一内容搬运到另一平台的“无良技术”，区块链系统能够随时监测相关信息，并与其存储的历史数据进行对比。一旦发现有一定比例的相似内容，就会自动启动维权程序，根据方案联合法院、公证处、版权中心等机构实现新闻版权所有者的“一键维权”[4]。

但是，也存在一定的问题，区块链系统毕竟只是一个没有感情的固定模式的机器，如果权利人本人想对自己的原有知识产权进行删除、变更、完善，区块链系统将会将其拒之门外。基于此，应该将区块链系统纳入司法取证系统之中，与知识产权系统相融合，赋予区块链系统的可监测记录的人工管理权以增加系统的灵活性，同时培养“区块链+法律”的复合型人才。权利人对本人的知识产权的登记确认还是变更都将会在区块链系统中做出标记，方便权利人对自己的作品行使支配权。同时在通过区块链技术进行知识产权保护领域司法取证之时，应依据网络数据相关法规制度进行综合判断，不能因为技术壁垒而对采证标准另外划线。

（二）在立法或者立法解释上统一主观过错认定标准

在判断主观过错时应当结合侵权行为、损害后果、因果关系进行分析，一案一策，归纳相关案件中的共性，形成统一标准。这样能最大限度避免相似案件的判决结果天差地别，同时还能很好地避免法院无所适从却又自由裁量权过大的问题。

《民法典》第1197条采用“知道或者应当知道”的表述。一般来说，要证明行为人的主观状态为明知，可以通过以下两种方式来证明。第一，行为人自认，即行为人明确表示其主观状态为明知；第二，通过“通知与删除”程序来证明，即权利人发送的合格通知到达网络服务提供者时，即视为其已知晓并认可通知中提到的侵权事实，网络服务提供者应当采取必要措施；否则需要对损害扩大部分承担连带责任。

笔者认为，应该站在正常的理性人的基础上，在周围大众的认知观念和环境要求及行业职业标准的影响下，“有合理理由”能够注意到就属于“应当知道”。以微信小程序上传热映电影侵权网络传播权案件为例，有法院标准严苛，认为只要视频分享网站上存在的热播影视作品，即使没有出现主页或其他可为网络服务提供者明显感知位置的，也视为“有合理理由应当知道”。但是这种观点可能面临诉讼风险大、阻碍互联网创新发展的问题。对此，另有法院则认为，将热播影视作品等放置于首页或者其他能够为网络服务者明显感知的主要页面的，可以视为网络服务提供者“有合理理由应当知道”，如某作品仅能通过搜索关键字来查找，并没有置于首页或其他主要页面等明显可见的位置。

（三）增设网络服务提供者合理的“审查”义务，健全“过滤”机制，加强行业自我管理

“通知—删除”规则仅仅是解决了网络服务平台侵权的事后问题，而网络服务平台版权过滤机制和侵权过滤系统的建立是解决事前与事中的侵权防控治理的关键。

有学者认为，知识产权上的注意义务能够被抽象成一个公式：“网络平台服务提供者的注意义务=服务类型*行为类型*权利客体[5]。笔者认为，经济负担并不能成为阻碍法治创新的借口，如果我国借鉴《欧盟数字单一市场版权指令》第17条关于“过滤措施”的规定，将事后规制的占比缩小，将事前规制的占比提高，“通知-筛选”规则可以在事前对网络用户的权利进行第一层保护：比如，某权利人向网络提供者提供它享有版权的内容数据库，每当其他用户进行内容上传时，过滤机制的硬件和软件将其内容与原本的数据库存有内容进行对比，如果发现二者有雷同或实质性内容的相似性达到了一定的百分比，那么该内容就会拒绝被上传，同时退回网络用户并说明理由，提交证据。如果网络服务提供者履行了该事前审查义务，那么在事后运用避风港原则的时候会更有说服性，且有利于证据保全，提高证据的证明力。对权利人的第二层保护就是事后的“通知-移除规则”，即传统的避风港原则。虽然法律具有滞后性，但是当某一领域的法制问题出现了较多漏洞的时候，我们还是要有展望未来的心态和创新法治的本领。在科技创新、科技强国的带领下，数据库技术的发展也将突飞猛进，在未来的某一天会在技术领域对建立“过滤筛选机制”的硬件軟件有突破性的进展。

网络侵权问题随着产业和技术的发展而诞生，平台也有义务对该问题进行自我治理。例如，腾讯企鹅号推出“版权合伙人”计划，腾讯、快手等联合发布《中国网络短视频版权自律公约》，倡导“加强版权管理，采取黑名单管理等有效措施防止用户未经许可违法上传、分享他们作品”[6]。不能说现在还未完全突破技术难关就否定了法治创新的价值，以至于相关行业坐以待毙或为所欲为，这样只会让更多的网络服务用户漠视网络侵权的危害，滥用避风港原则进行牟利。

（四）对新型网络服务提供者建立特殊的具有针对性的避风港原则

除了完成《民法典》新规定的转通知措施外，可以通过立法解释和官方指导案例的司法解释对新型网络服务者的义务加以规定。

权利人对新型网络服务商进行侵权通知后，该服务商对自己所储存的内容进行内部审查，并对筛出的恶意侵权和重复侵权做出符合比例原则的合理处理。如果平台有能力和条件对重复侵权行为采取预防措施，但是却没有采取合理措施，放任其上传该平台进行著作权侵权的行为实质上是一种不作为帮助侵权，理应承担相应的法律责任[7]。多次侵权者再次发布侵权信息的可能性较大是一种普遍认知，如果新型网络服务提供者没有对这类网络用户采取相应的审查义务、预防措施及合理地删除措施，其实是违反了法律上的“注意义务”。目前实践中因为高昂的成本、较大的行业损失及自身技术未攻关等限制，助长了新型网络服务提供者对网络著作权侵权的漠视和不作为。

针对技术问题，可以参考前文提到的建立“过滤”机制，各个网络服务商可以相互合作，用合理的价格购买某个成熟的审查-筛选系统的使用权，也可以共同出资共建一个共享的著作权审查系统，在这个过程中，政府也要从宏观上给予管理和政策支持，避免不正当竞争现象或者哄抬价格问题的出现。

政府可以根据比例原则对新型网络服务提供者进行管控，引用《行政法》的相关规定，将新型网络服务者采取的措施与其所达到的目的之间要符合“比例原则”。对新型网络服务平台设置义务时考虑手段与结果之间的合理性，以最小的损失获得最大的效果。事前，赋予新型网络服务者审查义务，对侵权行为在自己平台内部进行先行判断，建立第一层著作权防护机制，这个过程需要新型网络服务提供者与用户在签订合同协议时增设“合理中断”或者“终止服务”的可能情形的条款，在网络用户发生侵权行为时以侵权用户违反合同约定为由，中断为其提供中介平台或者终止对其的服务来达到预防侵权的目的。

结束语

我们未来的法治研究领域要与时俱进、跨学科合作共赢，积极面对新时代科技革命和产业变革带来的新挑战。我们更要立足中国的国情，借鉴他国的先进立法技术和优秀的实践经验，充分发挥自身的优势去解决疑难杂案。诚然，在网络技术日益发展的今天，繁杂的取证程序及相应的技术壁垒，使得网络侵权后的维权变得格外艰难。同时，大部分人的维权意识淡薄也间接助长了侵权事件的多发。作为社会主义新时代的法律人，我们更应该时刻警醒自己“众不得暴寡”。谨以此文，提出一些自己的浅薄观点，以期能为治理此类问题提供助力。

参考文献

[1]万勇.人工智能时代的版权法通知—移除制度[J].中外法学，2019，31（5）：1254-1269.

[2]姜臣云.区块链电子数据取证技术应用于知识产权保护的价值分析与路径探索[C]//上海市法学会.上海法学研究集刊2021年第21卷：刑法研究会卷，2021：41-47.

[3]张博，伊然.法官在区块链证据采信过程中的规则与困境[J].中国版权，2019（6）：60-63.

[4]刘凯，支辛.基于区块链技术的网络聚合新闻版权保护机制的建立[J].中国编辑，2020（12）：58-62.

[5]司晓.网络服务提供者知识产权注意义务的设定[J].法律科学（西北政法大学学报），2018，36（1）：78-88.

[6]田小军，郭雨笛.设定平台版权过滤义务视角下的短视频平台版权治理研究[J].出版发行研究，2019（3）：66-69.

[7]张雨微.新型网络服务提供者避免著作权侵权的必要措施研究[D].天津：天津商业大学，2021.

作者简介：李佳静（1998— ），女，汉族，河南周口人，青岛科技大学，在读硕士。

研究方向：法学。