论我国违法建筑强制拆除制度的完善

[摘 要]我国《行政强制法》对违法建筑强制拆除程序做了严格规定，但在实施过程中出现了立法机关未曾预料到的情况。对于在建违法建筑强制拆除的法律属性问题，应区分为对在建违法建筑继续搭建部分的强制拆除和整体强制拆除，前者属于行政强制措施，后者属于行政强制执行。针对违法建筑强制拆除制度公告程序模糊及利益失衡问题，应明确其公告程序并设置不同的违法建筑强制拆除机制。

[关键词]违法建筑；法律属性；公告程序；拆除机制

违法建筑关乎公民的基本生存权和财产利益，还涉及公共管理秩序，甚至严重影响着公共利益，一直是社会的焦点问题。我国《土地管理法》《城乡规划法》《防洪法》等一系列法律法规对违法建筑强制拆除做了相关规定，尤其是《行政强制法》专门为其设置了特别程序。但在《行政强制法》具体实施的过程中，出现了一些立法机关未曾预料到的问题。本文拟分析实践中出现的问题并提出针对性建议，为违法建筑强拆实践提供有益參考。

一、在建违法建筑强制拆除法律属性之定位

《行政强制法》将规范强制拆除的条文列于“行政机关强制执行程序”一章，力图平息违法建筑强制拆除法律属性之争，但学界对于“在建违法建筑强制拆除”的法律属性定位仍存在争议。

（一）行政强制措施的法律属性定位

《城乡规划法》第六十八条将强制拆除认定为行政强制措施，与《行政强制法》第四十四条的规定不一致。《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》（以下简称《会议纪要》）第二十六条就如何对两者进行理解适用做出了规定，明确将在建违法建筑的强制拆除认定为行政强制措施。

实践中，江苏省南通市中级人民法院〔2018〕苏06行终192号蒋晓丽诉江苏省南通市崇川区城市管理行政执法局一案，二审法院经审理认为，针对正在进行的违法建设所采取的强制拆除，多为行政强制措施。《城乡规划法》与《行政强制法》相比而言，前者是实体法和特别法，后者是程序法和一般法，根据法律适用规则，强制拆除在建建筑应遵守前者即《城乡规划法》的相关规定，对不停止反而继续建设的行为，采取强制拆除或查封施工场地等措施进行及时处理，不受后者规定的强制执行程序限制。故实践中亦普遍认为在建违法建筑强制拆除的法律属性为行政强制措施。

（二）行政强制措施法律属性定位不适当

将在建违法建筑强制拆除的法律属性定为行政强制措施不适当。第一，并非所有实务部门都认可。如山东省青岛市中级人民法院〔2021〕鲁02行终35号刘丰进诉平度市大泽山镇人民政府一案，涉案的是正在建设的违法建筑，但二审法院认为，其强制拆除仍归行政强制执行行为范畴。河南省信阳市中级人民法院〔2020〕豫15行终216号信阳市浉河区人民政府五星街道办事处与杨前书纠纷一案，涉案的亦是正在建设的违法建筑，而二审法院认为街道办事处应履行催告程序并做出强制执行决定书。第二，《会议纪要》给出的理由不充分。其二十六条认同的理由只是将对在建违法建筑做出的“责令停止建设或者限期拆除”认定为行政强制措施的理由，不涉及对在建违法建筑采取“强制拆除”的法律属性的认定。第三，不完全符合行政强制措施的法律特征及区分标准。实践中对在建违法建筑的拆除一般是整体拆除，是处分性行政行为，且违法建筑一经拆除就不可复原，不符合行政强制措施的限权性和可复原性特征。此外，行政强制措施与执行的根本区别在于前者的相对人负有不作为义务，后者的相对人负有作为义务[1]。《城乡规划法》第六十八条规定，相对人负有的限期拆除义务是作为义务，行政强制措施的法律属性定位无法解释为何相对人负有作为义务。第四，违法建筑之违法不限于其违反《城乡规划法》，还包括违反其他具体法律的内容或程序要求及危害社会公共利益。《城乡规划法》第六十八条的规定仅适用于未取得许可证、未按照许可证要求的正在建设的违法建筑，不适用于违反其他法律规定的正在建设的违法建筑。

（三）在建违法建筑强制拆除法律属性之矫正

正在建设的违法建筑的强制拆除分为对在建违法建筑继续搭建部分的强制拆除和整体强制拆除。前者的快速拆除是为了保证违法建筑面积不再继续扩大，降低后期执行难度，面临的情况具有紧迫性和暂时性，也是对相对人继续搭建违法建筑行为的限制，符合行政强制措施从属性、暂时性和限权性的法律特征。相对人在收到限期拆除决定书后负有不继续搭建违法建筑的不作为义务，亦符合区分标准，其法律属性应为行政强制措施。后者符合行政强制执行的处分性和终局性法律特征，相对人负有自行拆除违法建筑的作为义务亦符合区分标准，故其法律属性应为行政强制执行。

违法建筑所涉法律众多，作为特别法的《城乡规划法》不能满足实践中所有在建违法建筑的强制拆除需要，加之实务部门做法的不一致，有必要完善作为一般法的《行政强制法》的相关规定。

二、我国违法建筑强制拆除制度存在的问题

（一）违法建筑强制拆除公告程序模糊

《行政强制法》并未明确公告程序的具体操作办法，只是为违法建筑强制拆除提供了一个基本框架。公告与催告之间的关系和适用顺序及公告的主体、内容有待深入探讨。

首先，公告程序与催告程序不能相互替代。《行政强制法》规定的公告程序是在行为人不履行自行拆除的作为义务而有关机关认为需要强制拆除的情况下规定的。与《行政强制法》规定的催告程序相比，公告程序是为有关机关强制拆除违法建筑规定的专门义务，两者不能相互替代。其次，应先催告再公告。催告仅针对当事人，公告则是向社会公开宣告，会对当事人的名誉造成不利影响。期待当事人的自我履行是行政强制执行法的核心精神，应先采取一系列对当事人影响轻微的告诫措施，预留给当事人自我履行的机会，再逐次加强执行的手段，采取对当事人影响更大的公告程序[2]。《行政强制法》第三十六条给予了当事人收到催告书后进行陈述和申辩的权利，当事人的合法权益可以在催告阶段得到保障。违法建筑强制拆除往往涉及当事人的重大利益，如果先公告会使当事人错过事先可以得到救济的机会，造成无法挽回的巨大损失，故应先催告再予公告。再次，公告的主体应当是执行违法建筑强制拆除决定的机关。《行政强制法》没有规定违法建筑强制拆除的具体公告主体，但其将公告程序规定于第四章即行政强制执行程序中。这样的立法设置意味着，行政机关做出公告时，违法建筑的处理已经进入到了强制执行程序阶段，故公告的主体应当是具有强制拆除权、负责执行违法建筑强拆决定的行政机关。最后，公告的内容应具体。公告是执法机关向社会大众公开发布的公文，代表着国家对违法建筑的处理态度，也是催促当事人自觉履行拆除违法建筑的义务，给予其自行纠错的机会，故公告的内容必须明确具体[3]。

（二）违法建筑强制拆除制度利益失衡

在违法建筑强制拆除中，为切实保障当事人合法权益应当维护其程序性利益，为保护公共利益又需要快速拆除违法建筑而不免需要简化程序，如何平衡好两者利益是强制拆除的重点[4]。违法建筑虽具有违法性，不是行为人的合法财物，但因为其与当事人的生产生活资料联系紧密，且复原难度大，立法给予了相对人许多程序性权利以保障其合法权益。除一般的催告、听取陈述申辩外，《行政强制法》第四十四条又专门规定了违法建筑强制拆除的公告程序和诉讼、复议时效届满执行原则。执行机关最终拆除某一违法建筑，须两次履行告知当事人的义务，而又因违法建筑强制拆除程序突破了诉讼、复议不停止执行原则，执行机关仅遵守上述期限的届满程序就需要至少半年时间。

违法建筑强制拆除程序的严格遵守维护了相对人合法权益的同时亦耗费了极大的经济及时间成本，加重了行政机关的负担。违法建筑通常建设容易但拆除困难，如果不能利用正在建设时的好时机将其拆除，不仅行为人投入的建材、人工等花費及时间、精力会付之东流，执行机关后续的拆除难度和成本也会大大提高，造成极大的资源浪费。但严格、漫长的行政程序要求往往使正在建设的违法建筑得不到及时拆除。实践中有些违法建筑还涉及防洪、电力、水域、公共安全等，严格遵守法律会使这些违法建设得不到及时处理，漫长的行政程序履行期间，公共利益将一直处于受损害、受威胁状态，明显不符合立法目的。违法建筑强制拆除的整个程序在立法价值取向上打破了平衡状态，向行政相对人一方倾斜，面对现实中激增的违法建筑，公共利益得不到很好的保护。

分析我国现行法律规范及相关司法实践，可以发现我国目前的违法建筑强制拆除制度仍然存在公告程序模糊、制度利益失衡等亟待解决的

问题。

三、我国违法建筑强制拆除制度的完善

（一）明确违法建筑强制拆除公告程序

《行政强制法》规定了行政机关强制执行的一般程序，又在第四十四条规定了违法建筑强制拆除的公告程序。但该法只规定了公告程序是行政机关强制拆除违法建筑的必经程序，并未明确具体操作办法，各地的执行标准亦不统一。为统一立法，相关司法解释应对公告与催告的适用顺序及公告的主体、内容予以明确。基于公告与催告对当事人的影响程度和救济机会大小不同，相关司法解释应当明确催告程序的适用先于公告程序。为使依法执行原则在实践中得到贯彻实施，相关司法解释应当明确公告的主体为执行违法建筑强制拆除决定的机关。为督促行政相对人及时履行义务，相关司法解释应明确公告的内容至少包含：违法建筑地址、当事人姓名；违法建筑强制拆除实施时间；公告时间、天数；包括救济期限与途径在内的当事人权利、义务；认定违法建筑的事实、理由与依据等。

（二）设置不同的违法建筑强制拆除机制

我国目前的违法建筑强制拆除制度存在利益失衡，不能适应实践需要。可将违法建筑分为已经建成的违法建筑、正在搭建的违法建筑和紧急情况下的违法建筑，根据不同类型对其设置不同的拆除机制。已经建成的违法建筑的强制拆除在《行政强制法》中已有全面规定，后两种类型违法建筑的拆除机制则尚缺乏。

对于正在搭建的违法建筑，相对人在收到限期拆除决定书后继续抢建，违背了其负有的不继续搭建违法建筑的不作为义务，增加了后期拆除的成本，亦丧失了期待当事人自我履行的可期待性，要及时予以制止。正在建设的违法建筑的强制拆除分为对在建违法建筑继续搭建部分的强制拆除和整体强制拆除，前者属于行政强制措施，后者属于行政强制执行。立法者可以对《行政强制法》第四十四条的适用情形进行限缩解释，并进一步扩大行政强制措施中“其他强制措施”的外延。具体而言，通过修改法律或制订司法解释，将《行政强制法》第四十四条的适用情形限定为非紧急情况下已经完成的违法建筑与正在建设的违法建筑的整体强制拆除，明确行政机关具有对当事人继续搭建部分实施快速拆除等其他行政强制措施权，即构建在建违法建筑继续搭建部分快速强制拆除机制，及时制止当事人的继续建设行为。此机制的适用前提是违法建筑正在进行。对于违法建筑“正在进行”的判断，由于实践中很多建筑物的建筑面积较小、成本较低、结构简单、隐蔽性强，数日甚至数小时即可完成，往往未被发现即已竣工，若一味严格限定违法建设“正在进行”的判断标准，可能导致对此类行为的纵

容[5]。因此，对违法建设“正在进行”的判断标准不能过于局限，应当包括合理期间内行政机关发现当事人已经建设完成的违法建筑、行政机关实施强制拆除时当事人正在建设的违法建设和当事人不听行政机关劝告继续建设并建设完成的违法建筑。

紧急情况下的违法建筑是指违法建筑正在严重损害或威胁着公共利益、公共安全，不尽快将其拆除会造成不可挽回的损害。这时，行政执行机关若严格遵循行政强制执行程序要求至少需要半年时间，明显不当，因此，有必要为其设置特殊拆除机制，即设置紧急情况下的违法建筑强制拆除机制。立法可以在保证必要程序的前提下简化行政程序，缩短执行程序所需时间，如突破违法建筑强制拆除的特殊程序，遵循复议、诉讼不停止执行原则。应当注意，建筑一旦被拆除就难以复原，此特殊程序可能会严重损害相对人的合法权益，因此要严格限制。可以通过相关司法解释将该特殊程序限定在情况紧急的条件下，规定必须是违法建筑存在严重的安全隐患，不立即拆除极有可能严重损害公共利益时才能适用该程序[6]。

结束语

随着社会的发展，我国的违法建筑强制拆除制度也在不断优化和完善。但观察执法和司法实践，现行违法建筑强制拆除制度仍存在公告程序模糊、利益失衡等问题。针对实施过程中出现的上述问题，本文提出明确公告程序、设置不同拆除机制的建议，以期对我国违法建筑强制拆除制度的完善有所帮助。当然，我国违法建筑强制拆除制度涉及的法律问题远不止于此，期待后续研究不断深入，期待我国违法建筑强制拆除制度日趋完善。

参考文献

[1]胡建淼.“行政强制措施”与“行政强制执行”的分界[J].中国法学，2012（2）：90-97.

[2]丁晓华.强制拆除违法建筑行为定性与规范：基于对行政强制法第44条的解读[J].法学，2012（10）：77-86.

[3]赵婷.违法建筑强制拆除的行政法问题研究[D].天津：天津师范大学，2019.

[4]秦学雯.行政强制法第44条关于行政机关强制拆除违法建筑程序规范的合理解释与适用[D].上海：华东政法大学，2020.

[5]张祺炜，顾建兵.在建违法建筑的强制拆除程序[J].人民司法，2019（2）：89-92.

[6]王青斌，赖普微.违法建设强制拆除机制的困境与出路：兼论行政强制法第44条的修改[J].江苏行政学院学报，2018（2）：121-128.

作者简介：孙亚盼（1998— ），女，汉族，河南洛阳人，湖南师范大学，在读硕士。

研究方向：宪法学与行政法学。