论债权人间协议引入中国的价值和可行性

(华东政法大学 上海 200063)

一、引言

普通法系有一项富有生命力的契约——债权人间协议。其在大型的项目融资中扮演着协调各方利益的重要角色。并且在争议发生之后，能让当事人遵照执行，避免纠纷。本文希望通过分析，判断将这项制度引入中国的意义与可行性。

本文将先介绍债权人间协议。其后，检视中国现在的法律体系，探寻是否有工具足以完全实现债权人间协议的功能，并分析市场对它的需求。最后，是将债权人间协议放在中国法的框架内，考察现行中国法中能否完全包容其存在并使其实现功能。如不能，则判断其能否在进行适当调整之后实现相似的功能。

二、债权人间协议介绍

(一)概念

债权人间协议(Intercreditor Agreement，一作debt-override agreement)，“旨在调整为同一个债务人提供资金的数个债权人之间的关系。”查理斯·伊万斯教授则表述为：“债权人间协议，为提供资金给同一个债务人的几个债权人设定了相关的权利和救济。”具体而言，其中有几项要素：1.债权人有数位；2.债务人有且只有一位；3.协议的内容是确定债权人之间的受偿顺序。

(二)作用

债权人之间协议的作用在于：“对债务进行排序，分出优先债权和劣后债权，使得劣后债权人的债权后于优先债权人的债权受偿。并且，限制劣后债权人行使债权的权利，使得其在一段时间内不能申请强制执行。再者，当约定的债务人违约的事项发生时，债务人支付给劣后债权人的款项将被冻结。”

在债权人之间可以形成优先与劣后债权，是由借款人的不同性质决定的。常见的借款方有银行、夹层基金管理公司、对冲基金等。这些机构有不同的风险偏好。银行属于低风险偏好的债权人，因其负担较重的社会责任，要进行审慎的风险管控，故而追求低风险，对优先受偿的权利比较渴望，不惜适当减少利率。而对冲基金等公司则是高风险偏好的主体，追求高回报率。它们通过商业判断，及投资安排，对风险进行适当的规避。

(三)债权人间协议的主要内容

(1)本金及利息。债权人协议必须明确每个债权人的本金和利息，这是确定优先权范围的基本的要求。

(2)受偿顺位。受偿的顺位可以说是债权人间协议的核心内容。债权人间协议的主要功能在于解决“债务人在无力偿还所有借款时，何者优先受偿”的问题。

(3)顺位保障条款。顺位的保障条款是维护这个协议良性运作的重要支柱。其主要包含保障代理人条款(the Security Agent)与解除(抵押)条款(Release Provision)。

a.保障代理人条款。实践中，处优先受偿地位的银行和处中层地位的债权人通常会设置一位独立的保障代理人。由保障代理人来管理保障财产(Security Package)以保护优先债权人的权益。其常见形式如：“保障代理人应当采取合理的注意义务，在通常的市场条件下，取得一个公允的市场价格。(保障代理人没有任何义务，为了达成更高的交易价格，而进行迟延处分，或对债务进行处分。)”

b.解除(抵押)条款。如果出现必须强制执行的情形，拥有优先地位的债权人就希望将担保财产转化成现金。而吸引适合买家的方式是卖“干净”的资产，换言之，使财产不再受优先级较低的债权人的抵押权的影响，也不再受其他债权主张的影响。为此，优先债权人往往会在债权人间协议中增加一个“解除条款”。在实践中，有一种常规做法是，通过债权人间协议，授予保障代理人一项特权。该特权可以让代理人在强制变卖保证财产的阶段，解除所有次优先债权人的抵押(Security)和债权主张。

三、引入的需求

(一)可以满足新兴产业发展的需求

在中国大陆，以抵押权作为基础的债权保障体系有一项天然的劣势，即物权法定①。它是物权法中的一项重要原则,决定了物权法的基本性质与特征，也严格地限制了当事人在创设新型物权、改变既有物权之内容等方面的意思自由。所以往往市场上有一些有价值的东西涌现之后，法律却没有与之配套的工具来保证其价值得以更好的发挥。

例如：信息类财产。大数据时代的到来，数据，data，成了一种炙手可热的资源。在无人驾驶及智能出租车等正在形成的行业里，数据稳稳占据一席之地。一家机器人出租车公司，往往需要通过调度几辆“地图车”(载着各种测量和记录数据的设备)在未来计划运营的地区进行探索、收集数据，用以支持未来智能出租车的运营。而在一些特殊的数据，如交通事故方面的数据，更具价值。研究员依赖这些数据来让人工智能学习如何及时介入，避免交通事故的发生。可以想见，一个机器人出租公司，其资产的半壁江山便是其计算机程序和不断积累的数据。但是这些数据并不能成为抵押权标的。若是投资者投资了此类新兴项目，单凭现在的物权法，是不能够提供如债权人间协议一般的保障和便利的。而债权人间的协议可以覆盖一切债务人的资产，填补抵押权下的漏洞。

(二)代表着一种全新的融资方式

债权人间协议其实代表着一种非常好的融资方式。第一，它可以实现大宗的借款。通常，商业银行会因为风险管理方面的要求而限制其单笔贷款的金额。所以在一个大型项目中，单凭借一家或几家银行，尚不足以提供足够的资金。而债权人间协议可以让更多的资金提供者参与到同一个项目的借款中来，带来强劲的资金支持。第二，它可以让不同风险和利润需求的债权人都得到自己渴望的东西。银行得到其渴求的保障，而偏好风险的投资者可以收获高额的利息。第三，减少当事人间解决争议的成本。在债务人发生债务履行困难之时，传统的做法是起诉，或申请债务人破产。就算是诉讼，也往往争议不断。而债权人协议事先就对违约情况下的财产分割作出了合理的安排，不通过诉讼即可定分止争，降低解决争议的成本。

四、引入的法律障碍可以化解

(一)订立与生效

债权人间协议的订立，在中国民法的体系内是不成问题的。只要是出于当事人的意思自治，且没有合同法52条规定的事项发生，该合同即发生效力。合同中最核心的受偿顺位问题，其最坏的结果也只会造成当事人的债权得不到优先清偿，属于财产权范畴，是私主体能够自由处分的标的。所以笔者认为，这样的协议是有效且在法院能够得到支持的。

(二)诉权放弃的问题

在债权人间协议之中往往会有一个条款，限制劣后债权人就其债权，在一定期间内对债务人提起诉讼、申请强制执行。这个条款在一些大陆法系的国家会被判定为是对“诉权”这一基本权利的放弃，其法律效果是“不可强制执行”。意为，若当事人主动履行，即主动不提起诉讼，则其规定就产生了应有的效果，法院也不会强行“请”当事人前往法庭进行审判。但是，若是当事人自行反悔，并向法院提起了诉讼，则法院有管辖权。这么做的理由之一是，诉权是基本权利，不可放弃。其二则是，当事人之间的约定，不能够影响法院的管辖权(公权力)的行使。

在这个问题上，有必要考虑中国的法律体系内，这类条款的效力。中国民诉法、民法总则、合同法等现行法律中并没有直接对这个问题作出规定。而通过查阅案例，笔者发现判决多是支持当事人通过意思自治放弃诉权的，法院往往采用合同法第52条进行审查。

巢志雄老师总结道：“法院适用《合同法》对诉权合同进行审查，实质上表明我国民事司法对“诉权”的私法属性予以认可。当事人在意思自由的情况下达成合意，合同即成立。当事人订立合同只要不存在第52条违反法律、行政法规的强制性规定、损害公共利益、以合法形式掩盖非法目的等情形的，合同即为有效。在所有66个案例中，绝大多数案例都适用《合同法》以及合同法基本原理来审查诉权合同的合法性。”

由上讨论，我们可以判断，司法实践是倾向于诉权的私属性的，由此，债权人间协议中，关于诉权的限制性款项就是合法且能够强制执行的。诉权限制不能构成债权人间协议引入的障碍。

(三)关于解除(抵押)条款

在普通法系，类似的合同约定能够在法院被接受并强制执行，还能进一步直接对物权的设立产生影响。而在大陆法系，物权优先原则和设立、解除上的法定原则使得当事人之间的约定不能够直接产生物权效果，即使得到判决承认也并不能直接影响物权变动。虽然不能直接利用解除抵押条款，但通过协议安排，让优先债权人获得财产的抵押权，也可以实现相同的效果，并不影响债权人间协议实现其功能。

(四)关于防止其他债权人的介入

在债权人间协议订立之后，有一个事项是值得注意的，即新的债权人的出现。这其实不能算是引入中国才会出现的问题。但英美法系在面对这个问题时所借助的一项重要工具是“对抗抵押条款”。这个条款不同于“反担保”，其主要内容是债务人做出承认，其在借款存续期间内，不会再为其他的债权人设立抵押权。“对抗抵押”在英美可以起到使当事人设立的抵押权无效的效果，但在“物权优先”、“物权法定”的中国大陆，则难有用武之地。

不过，通过保障代理人对财产情况的监督，并在债务人违反约定，给其他债权人设立抵押权时及时进行诉讼，就可以避免问题的发生。毕竟抵押权的实现要以债权已届清偿期为前提，而诉讼可以在抵押权实现前将其撤销。因此，在抵押权设立之后，保障代理人有一段足够长的时间来实现、维护在先债权人的权利。

总结

债权人协议存在明显的优势，且中国法律对此并没有难以跨越的障碍，在实践中，特别是一带一路、基础建设等大型项目的融资中，能够发挥较大作用，值得被借鉴利用。

【注释】

①物权法(第5条).物权的种类和内容，由法律规定。