关于最高额抵押登记的两个问题

某市登记机构一位员工询问：一、将一般抵押权转为最高额抵押权是一宗新的最高额抵押权的首次登记还是抵押权的变更登记？二、《不动产登记暂行条例实施细则》（以下简称《细则》）第七十三条规定，在最高额抵押权担保的债权被确定时，当事人应当“申请办理确定最高额抵押权的登记”。既然是登记，每一项登记都应属于某一种登记种类，那确定最高额抵押权的登记是否属于变更登记，如果不是，应该属于哪种登记？

金绍达：一、最高额抵押合同中有两个主要的内容在一般抵押的抵押合同中是没有的，就是最高债权额和债权确定的期间。而且，一般抵押权所担保的债权是特定的，被担保的债权消灭，抵押权就不复存在。而最高额抵押权所担保的债权是不特定的，在被担保的债权消灭时，最高额抵押权并不随之消灭。最高额抵押权可以通过债权确定变为一般抵押权，一般抵押权无法通过变更登记转为最高额抵押权。当事人如果要设定最高额抵押，应当按《细则》第七十一条的规定，“持不动产权属证书、最高额抵押合同……申请最高额抵押权首次登记”。

二、《不动产登记暂行条例》（以下简称《条例》）及其细则所规定的变更登记，都不包括最高额抵押权的确定登记。因为确定登记并不是通过登记来变更原有的登记事项，而是因为发生了《物权法》第二百零六条所规定的情形，最高额抵押权所担保的债权确定了，当事人申请将债权确定这一状况记载于登记簿，就是最高额抵押权的确定登记。《细则》第七十三条虽然把这种登记称为“确定最高额抵押的登记”，但在《细则》第七十四条第二款第三项中仍然表述为“申请最高额抵押权确定登记”，因此可以称为确定登记（《房屋登记办法》也称之为确定登记）。

《条例》所规定的不动产登记的定义“是指不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为”（第二条）。属于这一行为就是登记，但并不是所有的登记行为都应当归于《条例》所列举的登记种类。《条例》在列举各种登记种类的同时在查封登记后加有一个“等”字，说明列举未尽，其他依法可以登记的事项同样适用。如《细则》第二十二条第三款所规定的登记机构在补发不动产权属证书时，“应当将补发不动产权属证書或者不动产登记证明的事项记载于不动产登记簿”；第二十三条规定“因不动产权利灭失等情形，……应当在不动产登记簿上……予以注明”。《房屋登记办法》也有类似的规定：该办法第五十八条对符合规定条件的最高额抵押权确定登记，登记机构应当将最高额抵押权担保的债权已经确定的事实记载于房屋登记簿。这些登记都没有归入《条例》所列举的登记种类。因此，最高额抵押权的确定登记既不是首次登记也不是变更登记。endprint