最高额抵押权转移登记的新规定

某市不动产登记机构询问：《不动产登记暂行条例实施细则》（以下简称《细则》）第七十四条规定，“最高额抵押权发生转移的，应当持不动产登记证明、部分债权转移的材料、当事人约定最高额抵押权随同部分债权的转让而转移的材料等必要材料，申请办理最高额抵押权转移登记”。这里两次提到“部分债权”的转移，如果最高额抵押权所担保的全部债权都转移，登记机构可否受理？另，如何理解该条第二款中对最高额抵押权转移登记的三项新规定？

金绍达：《担保法》第六十一条规定，“最高额抵押的主合同债权不得转让”。《物权法》借鉴德国、日本等国家民法的规定，按照当事人意思自治的原则，没有完全沿用《担保法》的上述规定，在第二百零四条规定了“但当事人另有约定的除外”。自《物权法》实施后，最高额抵押权是否随债权转让，允许当事人自行确定。

《细则》依据《物权法》的这一规定，在第二十七条第一款第八项规定了“因主债权转移引起不动产抵押权转移的”，当事人可以向不动产登记机构申请转移登记。因而，最高额抵押权所担保的债权转移，登记机构可以受理。《细则》第七十四条用了“部分债权”，这是因为对最高额抵押权来说，在担保的债权尚未确定之前，转让的只是部分债权，而不能包括将来可能发生的债权。

《细则》第七十四条第二款对最高额抵押权的转移登记做了三项新的规定，其中第一项是指当事人约定最高额抵押权随同部分债权转让后，原抵押权人与受让人共同享有最高额抵押权。这时，原抵押权人与受让人都是最高额抵押的抵押权人，对受让人来说，担保的债权并不限于已转让的债权；对原抵押权人来说，担保的债权也不限于未转让的债权。由于这种转让并没有引起最高债权额的变化，因此，在申请最高额抵押权的转移登记时，申请人应当在总额不变的情况下，由双方约定各自的最高债权额。

第二项是指部分债权转让时，因转让的这部分债权脱离了最高额抵押权所担保的范围，变成了没有担保的债权，受让人如果要对转让的债权享有一般抵押权，那就必须重新设定抵押，因而应当申请一般抵押权的首次登记。而对原抵押权人来说，虽然继续享有最高额抵押权，但其原来担保的最高债权额在扣减已转让的债权数额后，最高债权额已经发生了变化。所以应当申请最高额抵押权的变更登记。

第三项是指当事人约定部分债权转让后，原抵押权人不再享有最高额抵押权。不再享有最高额抵押权并不等于抵押权的消灭，因为抵押权未经法定原因不会消灭，此时抵押权就已经变为一般的抵押权，即债权已经确定。所以，应当申请最高额抵押权的确定登记。最高额抵押权所担保的债权确定以后，就是一般的抵押权了，抵押权随同部分债权的转让而转移时，就是一般抵押权的转移登记。因此，应当一并申请最高额抵押权的确定登记以及一般抵押权的转移登记。

陈品禄/责任编辑