情谊侵权行为的构成要件与责任承担

情谊侵权行为的构成要件与责任承担

高亦烜

(南京大学 法学院，江苏 南京 210091)

摘要：情谊行为有可能会转化成为侵权行为，无偿性的特征使得情谊侵权行为在外观上具有区别于一般侵权行为的特点。特别是在情谊侵权行为的构成要件与责任承担这两大问题上，由于情谊行为无偿、好意的特点，使得传统的侵权理论受到质疑。但是，情谊行为对情谊侵权行为的影响应当停留在事实层面，不应当对法律层面的情谊侵权行为的构成要件和责任承担等法律问题产生过多影响。

关键词：情谊行为：情谊侵权行为；构成要件；责任承担

中图分类号：D923

一、问题的提出

情谊行为指的是“发生在法律层面之外，因此不能依法产生后果”的行为[1]148。在日常生活中，情谊行为是人们在社会交往中经常采用的用以增进感情的手段。但是，并非每一个情谊行为都可以完满地达到增进感情、帮助社交的效果，由于情谊行为而引起侵权结果的事例也不罕见。典型的因情谊行为而产生侵权结果的实例主要有，酒后未将醉酒者妥善安置回家，导致其受伤或死亡；好意同乘(顺风车)发生交通事故致人受伤或死亡等。

在这种情形下，导致侵权结果产生的人往往是情谊行为中的施惠人。其不但不具备侵害的故意，还具有与人方便的善意。正是由于这一特殊的主观因素的存在，使得情谊侵权行为在认定与责任分配上存在一些疑点。例如在情谊侵权行为的场合下，在认定侵权行为构成要件中的过错一项时是否应当采用重大过失标准，以及情谊侵权行为中侵权人的责任是否当然可以减轻。厘清这些问题，对于处理情谊侵权行为实务具有重要的意义。

二、情谊行为的侵权构成要件

一般的侵权行为所需具备的构成要件有加害行为、损害事实、因果关系及过错四种。而对于情谊侵权行为而言，虽然其起点是情谊行为，但是要认定其具有侵权行为的性质，所要符合的构成要件在框架上应当与一般的侵权行为无异，而在具体的要件要素上则有所不同。在这四种构成要件中，损害事实和因果关系与一般侵权行为相比没有太多区别，重点在于加害行为和过错这两个构成要件之上。

(一)情谊侵权行为中的加害行为

加害行为可以分成作为和不作为，所违反的分别是侵权人原本应遵守的消极义务和积极义务。在此问题上，情谊侵权行为的特点主要体现在侵权人加害行为应当是不作为，即情谊侵权行为中侵权人所违反的只能是积极的作为的义务，而消极的不得侵犯他人权利的义务在情谊行为中是不存在被违反的可能性的。

在情谊行为中，双方的意思基础都是建立在好意施惠的前提上的，在此情况下，若从违反消极义务的角度对施惠人的行为进行审视，则会发现即使该行为造成了一定的损害事实，也会因为施惠人对违反消极义务欠缺主观过错而不构成侵权行为。此时由于情谊行为不是法律行为，而且也不构成侵权行为，因此，所致后果应当是一个普通的事件。假设当事人本身即具有主观上的过错，只是假借情谊行为之名行不法侵害之实，那么就因为违反公序良俗并侵害他人权利，而不再是一个情谊行为，自当以一般的侵权行为论之。

但是如果从违反积极义务的角度对同一个行为进行审视就会得出不同的结果。在情谊行为中，当事人仍负有注意义务，不能因为自己的过错违反注意义务而侵害对方的维持利益。可见，如果从注意义务这样的积极义务角度进行审视，则在情谊行为中给对方造成损失的行为，虽然不具备积极侵害权利、违反消极义务的过错，但是可以具备未尽注意义务等积极义务的过错，由此造成的损害事实就应当被视为侵权行为。

由此可见，情谊侵权行为如要成立的话，其中的加害行为只能被视为是不作为，倘若将作为纳入情谊侵权行为的加害行为当中，则在情谊行为的限度内当事人由于不具备主动侵犯对方权利的过错，而不可能构成侵权行为。换言之，一旦行为人具备积极侵害的过错，这个行为本身就已经脱离了情谊行为的范畴，成为一个一般的侵权行为。

(二)情谊侵权行为中的过错

侵权行为中的过错分为故意和过失。通说认为，民法上故意的解释应等同于刑法[2]，在此不再赘述。而民法上过失之定义，就其本身而言，采刑法明文规定也并无不可。王泽鉴先生指出：刑法与民法上的过失在方法论的意义上存在差异，民法上的过失是合理分配损害的标准和工具，故而民法上的过失应当采取客观标准对待[3]239。而过失的“客观化”是当今侵权责任理论中的通说，其具体含义是指“以一般合理人社会生活上之注意义务，作为过失判断的根据”[4]241。过失客观化的成果体现为创立了以一定客观化的标准对是否存在过失，以及过失的轻重程度进行判断的理论体系。具体而言，违反普通人的注意义务就构成重大过失，违反善良管理人的注意义务则构成抽象轻过失。以上两种客观化的过失评价标准与违反处理自己事务为同一注意义务而构成的具体轻过失，这一主观标准共同构成了侵权责任法领域的过失等级结构。

对于情谊侵权行为而言，研究过错要件的关键在于确定过错的认定标准。以上四种过错的种类，故意和重大过失所要求的注意义务标准过低，而具体轻过失注意义务标准的主观性较强，不利于在纷繁复杂的法律关系中保护当事人的权利。当前认定一般的侵权行为的过错时多采用抽象轻过失的标准，辅之以具体案件中的个别化因素。惟当涉及情谊侵权行为时，有学者鉴于情谊行为的特性而主张采用重大过失作为认定过错的标准。此类主张的观点集中于以下几点。第一，情谊行为是无偿的使得他人获益的行为，故应当类推适用无偿合同的规定，仅在行为人具有故意或者重大过失时，才成立侵权，并承担赔偿责任。第二，情谊行为本身就是人们出于好意和社会交往的需要所进行的不以法律效果为目的的行为，如果以抽象轻过失为判定过错的标准，则会使得情谊行为陷入侵权行为的危险大大提高，有违情谊行为的本旨，实质上较大地限制了情谊行为当事人的自由。第三，情谊行为往往符合社会中的伦理道德，法律应当予以认可和鼓励，相应地设置较为宽松的过错认定标准，以鼓励人们实施良好的情谊行为，增进社会融洽。

不过，这种以重大过失为过错认定标准的观点将情谊行为这种不具备法律意义的行为与侵权行为混为一谈，忽视了情谊行为并不具备法律意义，而完全是法律层面以外的行为这一基本点。以上各种观点的理论基础是基于情谊行为的无偿性和好意施惠的特性，在此基础上，我们可以将之与无偿合同进行类比。但是，无偿合同本身即是一个民事行为，双方当事人的目的就在于依其意思表示发生法律上的效果。于此前提下，无偿合同的无偿特性实际上是双方意思表示合意的结果，自然直接进入法律评价所需要考虑的因素之中，并本着公平原则对无偿合同中的当事人课以较为宽松的过错标准。而情谊行为则不同于此种情况。情谊行为中的无偿性的根源在于情谊行为中的情谊因素，也即一方的好意施惠，此种无偿性应当是情谊行为的应有之义，而情谊行为的当事人在进行情谊行为时也完全没有追求某种法律效果的意思，故其仅仅是一种事实。因此，情谊行为的无偿性在法律评价上并不应当直接在法律层面具有参考价值，盖其原本就未进入民事法律关系的射程之内。所谓情谊行为只是在情谊侵权行为发生时一块蒙住侵权行为的面纱，它的无偿性的特征从表面上看与无偿合同具备一样的外观，但是实质上无偿合同的无偿性自始就是具有法律意义应当予以考虑的因素，而情谊行为的无偿性自始就不具有法律意义，不会引起法律后果。因此，类推适用无偿合同的相关条款于情谊侵权行为是不恰当的，支持以重大过失为情谊侵权行为的过错认定标准的最有力的基础实际上并不存在。至于围绕情谊行为的情谊因素的特性，从维护情谊行为的自由，以及社会整体的和谐融洽等方面进行考虑，主张降低情谊侵权行为的过错认定标准，已经脱离了法律本身所应关注的范围，而且对于情谊侵权行为的过错标准，采取较为一般的标准并不会限制情谊行为在社会中的实施，更不会与其本旨相违[4]。另外，从保护受惠人的角度看，如果采用重大过失标准会导致施惠人对受惠人权利漠不关心，更容易导致其权利受到侵害。故而在情谊侵权行为的情况下，也应当以抽象轻过失作为过错认定标准，而有关将抽象轻过失作为过错认定标准的具体理论在此不再赘述。

三、情谊侵权行为的责任承担

情谊侵权行为的责任承担的问题主要集中于侵权责任的分配、责任的减轻与免除等几个方面。在此问题之下还存在一种特殊的情况，梅迪库斯将其称为“模棱两可的情况”[1]152，对此下文将另行详述。

(一)情谊侵权行为的责任分配

有关情谊侵权行为之责任分配的首要问题是情谊侵权行为的归责原则。对此应当采用过错归责原则。需要讨论的事项是如何在情谊侵权行为的前提下，对当事人各方的过错做出合理的评价进而公平地分配责任。具体而言，就是明确在认定各方过错时所需要考虑的因素，以及这些因素相互之间的作用关系。而且若仅限于在情谊侵权行为本身的层面上对各方过错进行评价，并以此为标准分配责任，并无十分复杂的问题存在。但是如果对其背后的深层问题进行一定的剖析，就会引出一些新的疑问，下面以梅迪库斯提出的“模棱两可的情况”[1]152为切入点进行讨论。

所谓“模棱两可的情况”指的是在情谊行为当中，它们“至少对一方当事人来说具有财产价值，或者明显能够使其财产遭受危险”[1]150。一般的情谊行为，例如设宴招待、邀请别人观看电影等，因为所涉及到的金额较小，而且各方当事人的利益状况难以辨别，故而不存在被视为“模棱两可的情况”的可能，但是对于有些情谊行为而言，就明显地体现出财产价值属性的特征，而且往往具有比较明显的指向性。梅迪库斯列举了几种情形，包括若干位母亲之间相互约定帮助对方照看孩子、几位朋友搭乘其中一位的汽车出行约定分摊汽油费，以及驾车人从一个狭窄的泊位中开车出来，并有人以招手的方式给予帮助等情况。如果对这些行为进行一定的抽象，就可以发现它们的本质是通过无偿的情谊行为，达到本应通过正常的有偿行为才能达到的目的。例如几个母亲约定互相照看小孩，以及依靠他人招手帮助其从泊位中把车开出，本质上就是一种免费劳务，而搭乘好友汽车出行只分摊汽油费，则是一种极为优惠(实际上已经接近免费)的客运产品。这些情谊行为对于其当事人而言都具有财产价值，而在这些情谊行为的财产价值背后是否存在着影响过错评价的因素？

依照此种情谊行为的本质，如果仅仅是具备一些较小的财产价值，尚不会产生明显的问题，但是，假设这种约定的劳务不是普通的劳务，而是正常情况下价格高昂且具有相当难度的劳务，情况又会怎样？如果好意同乘所去的不是郊游的地方，而是一段遥远的路途，正常的客运价格很高又会如何？讨论这一问题的着眼点是受惠人所获之财产利益与其主观上的过错是否有关联性。民事法律关系以公平原则为一项基本原则，尽管情谊行为本身不具有法律意义，不会成为法律评价、管制的对象，但是不可否认的是情谊行为对情谊侵权行为具有先后关系，因而在评价情谊侵权行为各方当事人的过错时，就应当考虑受惠人在情谊行为当中所获利益是否违背了公平这一民法的基本要求，并将其视为一种案件事实。如果受惠人出于谋利的考虑，接受情谊行为当中所带来的利益，就应当认为其具有一定的过错，因而应当承担一定的责任。受惠人除了谋利的因素之外，还存在漠视风险的问题。如前所述，如果情谊行为是一个具有较大难度的行为，受惠人本应当通过正常的民事行为选择适当的对象达到目的，但是因为情谊行为无偿性的诱惑，而选择通过不具备相应水平的施惠人通过情谊行为达到相同目的，如果在此种情况下受到损失，则应当认为受惠人对自己的权利未尽到注意义务，放任损害结果的发生，因此而产生的损失自然应当由受惠人自负。

综上所述，在认定情谊侵权行为中，基于各方的过错并以之分配责任时，因为情谊行为对侵权行为具有事实上的联系，所以应当考虑情谊行为中的财产价值是否达到了违背公平原则的程度，以及情谊行为本身的风险程度是否反映出受惠人对自身权利未尽注意义务，综合分析各方当事人的过错与责任。

(二)情谊侵权行为中责任的减轻与免除

关于情谊侵权行为侵权责任的减轻与免除，其焦点主要在于所依据的基础和原则。有观点认为情谊侵权行为中，施惠人因情谊行为的无偿性而自然具有减轻甚至免除责任的基础。但是，前文已述，情谊行为本身并不是法律所要进行评价的对象，情谊行为的无偿性不应当直接作为施惠人减轻或者免除责任的基础。当情谊行为演变成为情谊侵权行为时，其在责任减轻与免除方面的本质不应当与一般的侵权行为有所不同。盖因进入法律规范范畴的情谊侵权行为只是与情谊行为有一定的联系，其本身与一般的侵权行为较之并未有异。所以，在讨论情谊侵权行为责任的减轻与免除时，应当径行沿用一般侵权行为的有关规定。

故在此前提下，情谊侵权行为责任的减轻与免除所需要考虑的主要是过错相抵、损益相抵、公平原则等因素。其中值得关注的主要是过错相抵和公平原则。对于过错相抵而言，前文已述受惠人的过错除了在侵权行为发生时所具有的一般过错外，还应当考虑情谊行为是否具有财产价值及其多寡，以及情谊行为内容是否具有过高的难度。将公平原则作为减轻责任的依据，主要是考虑情谊行为对于情谊侵权行为而言具有某种程度上的引起与被引起的关系，而情谊行为又具有好意施惠和无偿性的特点，故而可以得出情谊行为侵权人一般不具备主观恶意，所以基于公平原则减轻责任有其合理之处。

值得商榷的还有一种观点，即认为可以主张在情谊行为中双方当事人之间存在一些默示的减轻责任的约定，所以得据此主张责任的减轻[5]。梅迪库斯称之为“可推断之行为约定的责任减轻”。但是，正如梅迪库斯已经指出的，即使当事人双方有或多或少的减轻责任的意思，也都是发生在情谊行为之中的，而“在情谊行为中恰恰不存在法律行为上的义务”[1]151，也自然不能达成一个具有法律效果的合意，所谓的“减轻或者免除责任”的法律协议更无从谈起。所以，双方当事人之间这种默示或者推定的减轻责任的意思，不能直接作为情谊侵权行为发生时减轻责任的依据，只能与情谊行为的无偿性一样，作为一种案件事实，通过事实层面的裁量参与法律评价，作为减轻责任时考虑的一个因素。

四、结论

情谊侵权行为因为与情谊行为有着密切的关系，所以一直被视为一种具有特殊性的侵权行为。而因为情谊行为的无偿性，以及符合社会道德要求的特征，又给确定情谊侵权行为的构成要件，以及责任的承担等方面的问题带来了一些烦扰。同时，有少数观点认为，情谊行为本身并不是完全没有法律意义的不受民法调整的行为，而是具有法律价值在一定程度上与合同等行为有相似性并直接受法律规范的行为，并在此基础上建立起一套围绕情谊侵权行为展开的理论[6]。

但是，在不断地将情谊行为本身的特性直接纳入情谊侵权行为的法律评价过程的时候，其实已经破坏了法律行为的基本理论，即情谊行为这种当事人本就没有创设法律效果的合意的行为，是不能成为具有法律意义并直接由法律进行评价的法律行为的。这一基本理论即使在法学理论日新月异的变化中也一直得到承认[7]。从情谊侵权行为的角度去分析，当事人在实施情谊行为时不具备任何追求法律效果的意思，这是由于在此时当事人不会考虑到如果产生侵权损害时，如何分配责任等具有法律效果意义的问题。同时，如果此时双方当事人即对侵权行为发生后的责任分配等问题做出具有法律意义的预先安排时，这样的情谊行为本身就因为追求法律效果的合意的介入而成为了一种法律行为，其性质也会演变成为无偿合同。可见，一个真正的情谊行为在实施过程中演变成为情谊侵权行为时，当事人双方对此都是没有准备的，如果径行以不具备法律意义的情谊行为作为法律评价的基础和标准，显然会使当事人陷入不能防范的法律风险之中。如果情谊行为中的受害人因为接受好意施惠而受到侵害，但是因为施惠人实施情谊行为是无偿的，故得直接减轻赔偿责任，此时的受惠人就会思考倘若能预见到有受侵害的风险，则不会参与到情谊行为之中或者会预先约定侵权责任条款的事宜。可见，草率地将情谊行为直接比照无偿合同等法律行为加以裁判，不但会破坏法律行为的基本理论，更会对当事人的意思自治构成阻碍，因为这种处理方式实际上是强加意思表示中的效果意思于没有此种意思的当事人。

因此，处理情谊侵权行为的有关问题，应当秉持情谊行为归情谊行为，侵权行为归侵权行为的原则。当情谊行为完满地实施时自与法律无干，但是当情谊行为演变成为情谊侵权行为时，情谊行为自身的无偿性等特征也不能直接进入法律评价的范围内，而是应当留在原地，作为与一般侵权行为中的情节事实一样，通过事实层面的裁量进入到法律评价所要考虑的因素中，作为一种事实层面的存在而非法律层面的依据发挥作用，使得情谊侵权行为的有关问题能够在兼顾公平、事实与法理的前提之下得到妥善的解决。

参考文献：

[1]梅迪库斯.德国民法总论.北京：法律出版社，2013：148，152，152，150，151.

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[3]王泽鉴.侵权行为.北京：北京大学出版社，2010:239.

[4]郑永宽.论侵权责任过失判定标准的构造与适用.法律科学，2013(2):133.

[5]张家勇.因情谊给付所致损害的赔偿责任.东方法学,2013(1)：12.

[6]蔡颖雯.侵权过错程度论.法学论坛，2008(6)：105.

[7]谢鸿飞.论创设法律关系的意图:法律介入社会生活的限度.环球法律评论,2012(3)：6.

The Constitutive Elements and Responsibility Bearing of Friendship Infringement

GAO Yi-xuan

(SchoolofLaw,NanjingUniversity,NanjingJiangsu210091,China)

Abstract：Friendship behavior is likely to transform into infringement. The character of gratuitousness endows friendship infringement with the feature different from the general tort seemingly. As to the constitutive elements and responsibility bearing of friendship infringement, traditional tort theory is questioned because of gratuitousness and good will of friendship behavior. However, friendship behavior shouldn’t have excessive influence on the constitutive elements and responsibility bearing of friendship infringement in the legal aspect, but keep its influence on the fact level.

Key words：friendship behavior; friendship infringement; constitutive elements; responsibility bearing

(编辑：陈凤林)