反垄断法民事责任问题研究

张晓敏

【摘要】反垄断法民事责任的特殊性决定了其与一般民事责任的差异。通过对比反垄断法民事责任与一般民事责任的主要区别，确定反垄断民事责任的形式种类、赔偿责任类型和构成要件。分析反垄断法间接购买者的诉权，传递抗辩，赔偿倍率和过错等问题，进一步完善我国反垄断法的民事责任。

【关键词】责任形式 构成要件 赔偿倍率 间接购买者

【中图分类号】F832.5 【文献标识码】A

法律责任是行为人因违反法定义务或侵犯他人权益所产生的义务。“大众性”和适度的“救济性”是反垄断法民事责任的主要特征，也是垄断侵权损害最初和最基本的救济手段。在公私法融合背景下，反垄断具有天然的“亲民性”和“国家利益性”。《中华人民共和国反垄断法》第五十条对反垄断法民事责任进行了规定，主要是以原则性概括为主，缺乏具体性和可操作性。

反垄断法民事责任与一般民事责任的差异性

为维护公平自由的市场竞争秩序，反垄断法在纠正市场机制的不完善中发挥着重要功能，既要保护消费者福利，又要维护公共利益和国家利益。反垄断法保护利益的宏观性和微观性决定了反垄断法民事责任不仅有填补损害，激励受害者的功能，更体现出惩罚性功能特征。可以说，反垄断法民事责任在具体功能上，不仅要赔偿损害利益，还要以预防违法行为为其责任的出发点，反垄断法民事责任在保护消费者利益过程中立足于维护公平竞争秩序。

依据民法理论，一般民事责任的功能在于填补损害，其目的是降低受害者的损失，其原则决定了民事责任的补偿功能，其保护的是特定主体的利益。反垄断法民事责任与一般民事责任息息相关，前者是在后者的基础上发展而来。反垄断法民事责任在不断完善的过程中不仅吸取了民事责任的相关原则，更发展出适应社会经济发展的特有原则。二者是继承与发展的关系，反垄断法民事责任是一般民事责任的细化与延伸。

反垄断法民事责任的形式

反垄断法保护的法益具有特殊性，其侵害的是公平竞争的市场秩序。竞争具有动态性，依时间和具体地点而变化。竞争秩序是一种抽象的描述，竞争秩序一旦被破坏，其维护的公平竞争市场秩序结果就呈现不确定性，难以预测和把握。相对于民法上的具体的请求权而言，这种抽象的不确定的竞争变化很难把握，所以某些民事责任的形式并不通用于反垄断法的民事责任。反垄断法民事责任主要是财产性的责任，是针对竞争秩序被破坏而应得的处罚。其民事责任的方式主要表现为两种形式，即停止侵害和赔偿损失。

停止侵害。停止侵害具有阻止垄断行为功能，阻止垄断行为有利于防止垄断行为对市场竞争造成的损害，是一种“防患未然”的“先发制人”措施。停止侵害的责任方式不论损害是否发生，其手段都具激烈性，但只适用反垄断法明文规定的情形。①有法可依是我国法律实施的首要原则，也是依法治国的主要内容。目前，我国反垄断法对停止损害没有专门规定，《中华人民共和国反垄断法》当中的规定很笼统，即经营者实施反垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。根据特别法没有具体规定援引或准用一般法的基本原理，反垄断法停止侵害的责任形式要依照民事责任相关的规定，这样就会弱化反垄断法的权威，产生反垄断法立法不完善的印象。然而，反垄断法的停止损害与民法上停止损害的责任方式在内容上具有显著区别。垄断的不确定性致使垄断行为具有模糊性，针对危害公平自由竞争的垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中和行政垄断等行为，停止侵害在具体适用中要具体问题具体分析，避免一刀切。垄断协议、滥用市场支配地位、其本身就具有否定含义，停止侵害的适用没有争议。经营者集中效果的双向性和行政垄断权力规制的特殊性，使停止侵害实质上处于不可能的状态。

赔偿损失。赔偿损失责任的介入阶段是具体损害发生之后，是反垄断违反行为的事后救济方式，是以填补被害人所受损失为主要目的的制度②，重在弥补受害者和惩罚违法行为者。这意味着对违反行为做出否定评价和弥补受害者的损失还远远不够，垄断行为是对竞争秩序的破坏，范围广、规模大、失衡的竞争秩序很难在短期内恢复，这就需要在新时代，为维护公平自由的市场竞争秩序，在反垄断领域赋予赔偿损失以新的内容，在保留补救功能的同时发展出惩罚功能。惩罚具有其内在价值，具体体现为惩罚对社会目的工具价值，惩罚的作用不是报复而是减少犯罪和违法行为，其目的在于避免反社会的行为，维护稳定的社会秩序。③惩罚具有正当性，立足于社会需要，惩罚具有制止犯罪和违法行为的功能。损害赔偿是对垄断结果的一种纠错机制，是对垄断违法行为的确认，普适于垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中和行政垄断。

反垄断法民事责任赔偿的类型及构成要件

反垄断法民事责任赔偿的类型。损害赔偿是反垄断民事责任的主要类型，不同国家对其赔偿倍数的选择有三种：绝对的三倍赔偿、酌定的三倍赔偿和单倍赔偿。

绝对的三倍损害赔偿。美国实行绝对的三倍赔偿制度。美国《谢尔曼法》、《克莱顿法》详细规定了三倍赔偿制度。美国《谢尔曼法》规定：任何因反垄断法所禁止的事项而遭受财产和营业损失的人，可在被告居住地，向被发现或代理机构法院提起诉讼，不论损害大小，一律给予其损害的三倍予以赔偿。为了便于操作进一步细化相关法规，州司法长有权以本州的名义，向有司法管辖权的美国法院提起诉讼，以确保其自然人的损害得到三倍赔偿的救济。

酌定的三倍损害赔偿。我国台湾地区实行酌定的三倍赔偿原则。关于酌定的三倍赔偿原则，我国台湾地区《公平交易法》做了明确规定：行为人因事业之故意行为侵害他人权益，应承担损害赔偿责任，但其所承担的损害赔偿额以损害额的三倍为限。我国台湾地区的法院在确定具体损害赔偿额时，在确定损害赔偿倍数范围内，把主观因素考虑在内，把“故意”或“过失”作为酌情考虑的赔偿标准。

单倍的损害赔偿。日本实行单倍的损害赔偿制度。日本《禁止私人垄断与确保公正交易法》规定，事业者因行使私人垄断、不正当交易限制或使用不公正交易方法对受害人造成损害的，要承担损害赔偿责任，无故意或过失也不能作为赔偿责任免除的条件。

反垄断法民事赔偿的构成要件。反垄断法民事赔偿构成要件包括违法行为、损害结果、因果关系、过错。通过对不同国家反垄断法民事赔偿构成要件的考察，发现因为国家的具体国情不同，在具体立法和司法实践中反垄断法民事赔偿的构成要件在侧重点上呈现出一定的差异性。

反垄断损害赔偿的请求权人。这个问题的焦点是间接受害的消费者是否有权提起诉讼，美国反垄断法“直接购买原则”给出了否定的答案。理由是：第一，激励最大化。相对于“分散”的间接购买者，直接购买者相对“集中”，其所受的损失较大。在三倍赔偿的作用下，会实现激励的最大化；第二，成本最低化。间接购买者人数众多，每个购买者的损失却不多，从法律实施成本考虑，很难对其诉讼请求一一救济；第三，效率最大化。直接购买人是违反行为的直接受害人，其更了解违法的状况，有利于搜集和提供违法行为的证据，与间接购买者相比，直接购买人作为反垄断损害赔偿的请求人具有高效率性；第四，赔偿计算、分配的简单化。如果赋予间接购买者以诉权，计算出每个间接购买者的损失额度，如此庞大的工作量，法院难以应付。

德国赋予间接购买者损害赔偿权，即德国《反限制竞争法》第三十三条规定，相关主体受到违反行为的威胁，享有赔偿请求权。德国确立了间接购买者的合法地位，具体是通过最高法院对“ORWI”的判决，在此基础上建立了“限制传递抗辩”制度。根据德国的“ORWI”决定，传递抗辩是可行的。卡特尔成员在一定程度上可以主张直接购买者并没有因其卡特尔行为而遭受任何损失，反而获得了一定的利益。因为直接购买者可以通过更高的价格将损失转嫁给间接购买者，德国最高法院通过这种传递抗辩模式，对于直接购买者和间接购买者被卡特尔成员一并提起损害赔偿诉讼具有防范功能。

违法行为。违法行为是构成垄断民事赔偿责任不可或缺的要件，要判断和界定垄断民事赔偿责任问题，必须区分垄断行为和垄断违法行为。针对行业特点或国家及社会发展需要，并不是所有的垄断行为都被断定为垄断违法行为，有些垄断行为因为行业特点，在特定程度上满足了国家及社会发展需要，这些垄断行为因其效果的特殊性并不会受到反垄断法的制裁，反而成为反垄断法豁免的对象。至于什么样的垄断行为具有“违法性”，成为惩治对象，需要科学界定垄断行为的性质。

关于垄断违法行为的确定，美国垄断法采用分散的立法模式。美国反垄断法没有明确规定反垄断法损害赔偿的具体违法行为，因此在具体的反垄断赔偿案件中可参照的违法行为的界定不多，更多的是通过“因反托拉斯禁止的事项”的概括性描述。但为了克服分散立法依据不统一的弊端，对引起损害赔偿的法律文件进行了限制。

日本2000年之前将垄断损害赔偿范围仅限于私人垄断、不正当交易限制及不公正交易三种违法行为。在反垄断损害赔偿实践中，日本有关于违法行为过分限制的规定，这种对反垄断违法行为的限制性规定违背了反垄断法的宗旨，不利于实现反垄断目标。日本在2000年修订的《禁止私人垄断和公平交易法》中，将国际协定契约和事业者的团体行为纳入到规制范围。

因果关系下的损害存在。根据“无损害无救济”的原则，损害的存在是垄断民事赔偿责任的必备要件。某种程度上垄断违法行为是具有一定经济实力的经营者的群体性合谋行为，其目的在于追求商业性的高额利润。垄断具有特殊性，在垄断违法行为中，垄断侵权行为主体侵犯的法益及其侵犯对象具有广泛性，关于反垄断法的保护对象及法益，法律也做了严格规定。

在美国，法律对垄断违法行为造成的损害进行了明确规定，具体包括：对企业经营造成的损失及财产的有形和无形损失。关于垄断违反行为要得到赔偿除有造成损害之外，还必须满足“造成的损害源于反垄断法禁止的违法行为”条件。在美国立法中，过错不属于垄断民事责任损害赔偿的构成要件，在立法上甚至都没有提及过错问题。“无故意、无过失、不小心、无意识所做的行为，认为不符合日常经验法则。”④因为美国立法认为，这种违法的垄断行为必然是故意为之，因此再对其进行讨论是否有过错显然完全没有必要。

日本实行无过错责任。日本《禁止私人垄断和公平交易法》规定，行为主体即使有充分证据证明其在行使行为中存在无故意或过失状态，其赔偿责任也不能因此而豁免。

德国实行过错责任原则。德国《反限制竞争法》规定，受害者因行为人的故意或过失造成损害的，行为人要承担损害赔偿责任。

台湾地区《公平交易法》规定，行为人因事业之故意行为给他人造成损失的，依侵害情节，酌定进行赔偿，但赔偿额以损害额的三倍为限。此条规定在台湾引起了学术界对归责原则的探讨和争议，基于维护公共利益的考虑，台湾地区大多数学者倾向采用无过错原则和过错推定原则。也有学者指出，过错只是损害赔偿的加重条件，而非损害赔偿的构成要件。

对《中华人民共和国反垄断法》第五十条的介评

一部法律好坏的评判标准很大程度上取决于责任的完善和易操作的过程。《中华人民共和国反垄断法》第五十条对民事责任的规定是用民法的思维处理垄断违法行为。反垄断法民事责任需要量身定做责任形式，增强法律的可操作性。

是否赋予间接购买者以诉讼权。《中华人民共和国反垄断法》第五十条规定给他人造成损失的就依法承担责任。如此推理，间接购买者必然有损失，就应该享受诉讼权。此法条规定的模糊性必定影响司法的确定性，中国的法治环境和民众的法律素养确实需要明确性来加强法律的可预测性。《中华人民共和国反垄断法》应该如同《中华人民共和国消费者权益保护法》那样贴近民生，易于操作，成为维权利器。反垄断法的间接购买者才是“真正”的受害者，法律不能本末倒置让没有损害的直接购买者再获得额外的利益，而剥夺间接购买者应得到赔偿的权利。

是否允许“转嫁抗辩”。美国的禁止“转嫁抗辩”制度阻断了违法行为者的合理诉求。笔者认为即使是违法者其正当的诉求也应得到保护。德国“限制传递抗辩”制度相比之下更可取，在直接购买者没有任何损失的情况下，允许违法者进行抗辩。把赔偿的焦点放在间接购买者身上，更好体现法律的公平和效率。

损害赔偿倍率的选择。面对不同国家对损害赔偿倍率的选择，我国应该采取何种方式。美国的三倍赔偿制度比较激进，其存在的土壤与美国的价值观息息相关。对违法行为实行严惩重罚是法律和社会文化的双重需要。但美国三倍赔偿制度的消极方面是不容忽视的，过度的赔偿引发了滥诉的现象，使法律的制裁和道德的约束出现了失衡，浪费了司法资源。

德国和日本的单倍赔偿本身缺乏吸引力，无法激发私人诉讼的积极性。为此扩大诉讼主体的范围，赋予间接购买者诉讼的权利，以弥补赔偿额的不足。纵然如此，仍无法发挥私人诉讼的作用。

台湾地区酌定的三倍赔偿看似最具合理性，但增大了司法自由裁量的难度。在故意的情况下，判决二倍、三倍赔偿的标准是什么。如此的细分必然增大调查的难度，使法官纠结于琐碎不能自拔。尤其垄断违法行为的专业性、复杂性、隐蔽性对酌定的三倍赔偿提出了挑战。

鉴于以上分析，结合我国的具体国情，三倍赔偿的滥诉、单倍赔偿缺乏激励、酌定三倍赔偿标准很难予以把握，这三种赔偿方式都不是我国最好的选择。基于此，我国宜采纳双倍赔偿原则。一方面双倍赔偿可以和《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国侵权责任法》中规定的双倍赔偿原则相印证，体现法律体系的衔接性和完整性。另一方面双倍赔偿原则可以规避其他赔偿原则的弊端，即可以激励私人诉讼又不会过分导致滥诉。最主要的是，双倍赔偿原则去除了法官的自由裁量权，对于排除审判的不确定性具有重要作用。

过错。相比较德国的过错原则，美国和日本的无过错原则更适合我国。首先垄断的违法行为蓄谋性明显，很难想象把本来就难以揣测的主观因素加入其中，增加判断的复杂性。其次从举证责任角度考虑。垄断违法者往往会千方百计制造假象，用过错减轻其责任，逃避法律的制裁。

（作者单位：辽宁石油化工大学）

【注释】

①[日]丹中昭信，厚谷襄儿：《新版独占禁止と基础》，东京青林书院新社，1976年，第370页。

②曾世雄：“违反公平交易法之损害赔偿”，《政法大学评论》（台湾），1991年第44期，第351～359页。

③邱兴隆：《关于惩罚的哲学—刑法根据论》，北京：法律出版社，2000年，第1～9页。

④Richard A. Posner and frank H. Easterbrook. Antitrust Cases. Economic Notes and Other Materials （2d ed.）.1981，p.580.

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