操控或规避:文物“有偿捐赠”乱象探析

操控或规避：文物“有偿捐赠”乱象探析

李永健

(武汉大学 法学院,湖北 武汉 430072)

摘要：文物捐赠是以特定历史文物为标的出于公益目的的赠与，目前我国私人文物捐赠行为中却出现了与公益捐赠法律性质相违背的“有偿捐赠”的乱象。从表层上看，这种乱象似乎仅与文物捐赠双方法治观念的薄弱有关。但深入分析可以发现其中的吊诡之处: 文物捐赠乱象实际上是捐赠双方有意利用自身法治观念薄弱的镜像，借助文物法规过于原则化之不足，从而操控或规避法规并使其符合各自主观价值判断的结果。

关键词：文物捐赠；乱象；操控；规避；法律分析

中图分类号：D912.16

收稿日期：2015-05-22

基金项目：安徽财经大学研究生科研创新

新中国成立后，为响应国家号召，许多文物收藏者都曾将私人文物藏品无偿捐赠给国家(国有博物馆)[1]。例如北京故宫博物院，其藏品中就有3万多件来自民间捐赠，至今“已有近800人给故宫捐赠了文物”[2]。但从总体上看，私人捐赠文物在我国国有博物馆馆藏文物中所占比例并不高。进入21世纪后，伴随着文物收藏热在中国的不断发酵，一部分私人文物收藏者开始意识到博物馆才是文物最好的归宿，表现出强烈的文物捐赠热情。不过，目前我国缺少完善的私人文物捐赠法规体系，有关文物捐赠法律条文零散地规定于《公益捐赠法》《文物保护法》等不同性质的法规当中。由于缺少相关法规的确定性指引，在文物捐赠过程中，存在“有偿捐赠”这种违背捐赠性质及游离于合法与违法之间的“捐赠”乱象。从表面上看，文物捐赠乱象的产生似乎是由于文物捐赠双方法治意识薄弱所造成的，但深入分析“乱象”背后的动因，则可以发现其中的吊诡之处在于：文物捐赠双方似乎有意地借助其法治观念薄弱的镜像，同时利用文物捐赠法规过于原则化的缺陷，从而操控或规避有关法规，最后“创造”出有违捐赠法律规定的文物“有偿捐赠”。

一、文物捐赠的法律性质分析

私人文物捐赠是以具有历史文化价值的文物为特定标的出于公益目的的赠与，“是指赠与人将自己的文物无偿地给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同行为”[3]。从法律上讲，文物捐赠作为公益捐赠的一种类型，必然具有一般公益捐赠的无偿性和公益性等特征。《公益事业捐赠法》第四条明确规定：“捐赠应当是自愿和无偿的。”同时《文物保护法》又规定个人将其收藏的重要文物捐献给国家的，可以由国家给予一定的物质奖励。这种物质奖励在性质上属于行政法上的行政奖励，而有别于民事法律关系中当事人金钱义务的给付。“行政奖励是指行政主体依照法定条件和程序，对为国家和社会做出重大贡献的单位和个人，给予物质或精神鼓励的具体行政行为。”[4]《文物保护法》规定的奖励主体为国家、政府、文物行政管理部门或者有关部门。在文物捐赠过程中，如果文物收藏单位直接对捐赠人给予物质奖励，文物收藏单位(国有博物馆)在性质上就属于法律授权的社会组织，其奖励行为亦应属于行政奖励的范畴。“行政奖励是一种法定的具体行政行为”，“不是行政主体的‘恩赐’”[4]，它是对私人捐献文物行为的带有国家荣誉性质的物质奖励。

此外，文物捐赠通常是“附义务的赠与”，“在签订文物捐赠协议书中，可以根据捐赠者的意愿和博物馆的能力，以及双方协商的结果，使受赠人负担一些义务”[3]。在文物捐赠过程中往往附带了捐赠者个人强烈愿望的表达，可能构成附义务的赠与合同，但所附义务也不与捐赠文物构成对价关系。在我国目前的文物保护法规中，捐赠协议所随附的义务基本上与金钱给付没有直接关系。《文物保护法》第五十二条明确规定：“国有文物收藏单位应当尊重并按照捐赠人的意愿，对捐赠的文物妥善收藏、保管和展示。”《公益事业捐赠法》规定：捐赠财产的使用应当尊重捐赠人的意愿，符合公益目的，不得将捐赠财产挪作他用。因此，从法律性质上讲，文物捐赠必定是具有公益目的性质的无偿赠与。

二、文物“有偿捐赠”的三种具体情形

在我国目前文物捐赠的具体实践中，文物收藏界和博物馆行业却将文物捐赠划分为无偿捐赠和“有偿捐赠”两种情形。无偿捐赠在法律性质上就是上文分析的无偿赠与，不管是对于文物捐赠的行政奖励(物质奖励)，还是附义务的文物捐赠，都不改变文物捐赠的法律性质即文物捐赠的无偿性。而所谓的“有偿捐赠”则是在文物捐赠双方存在着金钱给付关系的背景下，应该如何分析他们之间的法律关系，又应该怎样评价其法律性质呢?“由于法律在许多场合禁止某些‘物’或‘权利’的买卖，而不禁止赠与，或者对无偿赠与反而采取较怀疑的立场，某一金钱给付究系买卖或赠与，往往影响重大。”[5]

在目前文物捐赠的具体实践中，“有偿捐赠”大致可以分为以下三种情形。第一种情形可以称为“名捐实卖”，一般是文物收藏单位遇到了较为中意的或急于收藏的私人收藏的文物，为了鼓励私人藏家能够将该文物交由本单位收藏，努力迎合私人藏家对社会荣誉的心理要求，为表明对于私人收藏者行为的褒奖，在此过程中就采用了所谓“文物捐赠协议”的形式尽管文物收藏单位已经支付了购买该文物的全部价金；第二种情形可以称为“有捐有卖”，一般是私人文物收藏者手中有一批文物，收藏者只将其中一部分(一件或多件)文物捐赠给文物收藏单位，但文物收藏单位在得到捐赠文物时又对该收藏者的其他文物产生收藏意愿，或者是文物捐赠者在捐赠文物时还希望(或坚持)文物收藏单位能够购买他的另外一些文物，出于相互合作心理，文物收藏单位与之签订了捐赠协议；第三种情况可以称为“半捐半卖”，一般是私人文物收藏者手中的文物具有较高的文物价值和市场价值，其既有一定程度的捐赠意愿又顾虑对文物的经济价值(包括自身购买或通过其他方式获得文物所支出的费用等)，或者是文物收藏单位虽有强烈的收藏意愿但又陷于文物征集经费不足的困境。在这种情形下，私人文物收藏者并不要求收藏单位支付该文物的全部市场价格，而是希望在获得适当的经济补偿的情况下“捐赠”文物*实践中很多文物捐赠者都对文物的最后归宿有自身特殊的考虑，即便是真心诚意的文物捐赠者也可能会有自身的利益诉求。因此，对于文物捐赠不能简单地用经济学上利益最大化来评价。。在实践中，文物收藏单位一般也会根据自身的经验判断，给予私人文物收藏者适当的经济补偿(通常是该文物的市场评估价格的30%左右)。

三、文物“有偿捐赠”乱象的法律分析

文物收藏单位与私人收藏者之间的此类行为尽管包装在“有偿捐赠”的外衣之下，但仍然无法改变实质上文物买卖的法律性质。而且通过分析也可以发现：文物收藏单位和私人藏家对文物捐赠法律概念的常识性误用，并非完全出于对法律知识的欠缺和其法治意识的薄弱，在看似混乱的法律概念之下实际上裹挟着高度的社会复杂性。“由于不同的法律关系可能有不同的社会评价，或被赋予不同的道德水准，甚至被认为有不同的政治意义，实际运作上许多名实混淆的局面便纷纷出笼。”[5]因此，在既有法律关系不能完全表征或满足不同主体的利益需求时，“当事人双方或一方往往会‘操控’或‘规避’此等法律关系，使其穿上合法的外衣或除去违法的外衣，或者是合乎自己主观的价值判断”[5]。

文物“有偿捐赠”恰好反映了文物捐赠双方基于各自利益诉求对现有文物捐赠法规的操控，使之符合自身主观的价值判断。因为对于文物收藏单位来说，能够收藏文物才是其最终目的，至于获得文物的方式及其法律关系性质并不是其关注的重点。为了迎合不同私人文物收藏者对社会荣誉的心理需求，文物收藏单位以捐赠的名义购买文物就不会有太多的障碍。甚至可以说，借助于法律知识欠缺和法治意识薄弱的境况，收藏单位反而可以没有过多心理负担地操控相关法规并将自身主观价值注入其中。同样，对私人收藏者来讲，将文物以“捐赠”的形式卖给国家(国有博物馆)，既能实现自身对经济利益的诉求，又能获得一定程度社会荣誉感的满足*实际上在很长一段时期，社会荣誉还可以给捐赠者带来超经济的利益，诸如解决户口、安排工作等，这也是很多捐赠者重视社会荣誉的重要原因。。在此，私人文物收藏者自觉地充当了文物收藏单位操控或规避法规的共谋者。透过文物“有偿捐赠”在中国的现实境遇，我们看到的是文物保护法律与文物流通实践之间的疏离，现有文物保护法律已经不能有效地规范文物流通的实践。

但这种对捐赠双方共赢的“有偿捐赠”行为，不仅混淆了捐赠的无偿性和公益性，也导致了以捐赠为名的非法文物买卖经营行为的出现。尽管文物收藏单位可以忽略或无视“有偿捐赠”所存在的在法律关系上的内在冲突，但相关法律概念的混淆带来的不仅是理论上如何去解释的问题，还是实践上对法律概念所框定的法律关系的突破，致使文物捐赠行为由于缺乏确定性指引而走向歧途。以此言之，要想在文物捐赠的无偿性与购买的有偿性之间做出调和，注定是要失败的，必然会将文物捐赠拖入到无法自拔的泥潭中。“有偿捐赠”改变了捐赠的无偿性，釜底抽薪式地涂抹掉了捐赠本身的所有光环，其结果无非是打着捐赠名义的文物买卖大行其道，而真正的文物捐赠却逐渐走向消亡。

四、文物“有偿捐赠”乱象产生的根源

(一)文物捐赠法规缺乏确定性指引

首先，在建国后，我国政府一直鼓励私人文物收藏者向博物馆捐赠文物，但相关文物保护法规“对文物捐赠没有明确的规范，文物捐赠法律关系也不够明晰”[3]。文物捐赠具有区别于一般社会公益捐赠的特殊性，例如对文物来源的查明、文物价值的评估等都具有不同于一般社会捐赠的特别之处。在已有法规中，仅有《文物、博物馆单位接受国外及港澳台地区捐赠管理暂行规定》对私人捐赠文物做出了较为明确的规定，但因为目前相关审批程序已经取消，该暂行规定现在实际上已经失效。其他有关私人文物捐赠的规定都零散地分布在不同的法规中。私人文物捐赠当然可以援引《公益事业捐赠法》等法律条文作为依据，但由于缺少专门法律的指引，导致一些法律上看似简单的问题在文物捐赠实践中却得不到很好的解决。

其次，目前我国有关私人文物捐赠的法律规定多属于政策性较强的“软法”，在功能上，“软法是缺乏国家法的拘束力，但却意图产生一定的规范效果的成文规范。软法是行为规范，或希望或建议或提倡或鼓励某些主体按某种方式来行为”[6]。有关私人捐赠文物的法规，更多的是国家出于政策目的而希望私人主体捐赠文物的意愿，而非具体的法律制度构建和程序设计。因此，这类法律法规具有国家政策宣示的性质，但普遍存在操作性差的问题。其实，轻视程序的做法，并不只表现在文物保护的立法上，而是体现出目前我国法律发展的常态。在以往依靠国家政策主导的政治体制下，凭借其有它的优点，也能保证各种制度的运行不坠，但在法治国的体制下，“许多公共政策上的问题都出现在程序失调上”[5]。因此，加强法律程序方面上的建设，势必成为未来文物保护立法工作的重点。

(二)文物收藏单位法治意识薄弱

尽管在上文的分析中认为，并不完全是因为法律知识和意识的问题导致了捐赠乱象，但不可否认的是文物收藏单位法律意识的薄弱，对文物捐赠乱象的产生仍有着深刻的影响。目前我国绝大多数的文物收藏单位没有设置专门的法律事务部门，主要依靠文物专业人员从事文物的征集(捐赠)工作。由于缺少专业法律知识，多数文物征集人员的法律意识都比较淡薄。例如，过去在私人捐赠文物时，博物馆就是给捐赠人打“一张收条，一个签字，征集档案不规范的简单征集办法”[7]，根本没有建立明确规范的操作程序。在调查中还发现，有些文物单位在接收文物中竟然对征集、捐赠和上交等行为一律不做严格区分。例如浙江嘉兴俞星伟“捐赠”文物案，文物收藏单位“虽然认为俞星伟的举动不属于‘捐赠’，但还是为其颁发了捐赠证书和少量补偿金”[2]。文物收藏单位对此的解释是为了鼓励更多民众能捐赠文物，害怕挫伤了私人收藏者的捐赠热情。但相关法律概念的混淆不仅使原本清晰的法律关系变得面目全非，也可能会给文物收藏单位留下后患。一旦发生法律纠纷会给各方带来很多不必要的麻烦。

法律意识薄弱带来的另外问题就是文物收藏单位不习惯于运用法律手段规范文物捐赠行为，而是依赖于他们在工作实践中形成的经验来处理文物捐赠中遇到的问题。从文物收藏单位(文物征集工作人员)的角度看，尽管文物捐赠有法律规定，但法律规定往往会让捐赠问题变得“麻烦”复杂。或者说，有些问题双方可以通过私下的“人情”或“关系”就能解决，一旦用法律手段反而使问题不好解决了。因此，对文物收藏单位来讲，当严守法律将给自己带来“不利”的局面时，有意选择规避法律或许能够给自己带来更大的利益。

(三)对文物捐赠监督的缺位

文物捐赠乱象绝不止“有偿捐赠”问题，还存在不明来源文物“捐赠”等问题，这些乱象产生的另一个重要原因就是监督和追责机制不健全。虽然相关规定也要求文物收藏单位向政府有关部门对捐赠情况进行报告说明，但是基于相关法律规定过于原则化而无法达到真正有效的监督。由于行业垄断和部门利益的关系，收藏单位在捐赠过程中几乎拥有完全的话语权，由于缺乏切实有效的内部监督和行业外部监督，相关人员很少会因为“有偿捐赠”这样的违法操作而受到追究。就目前来看，除了逐渐建立完善的文物捐赠法律体系，提升文物收藏单位法律意识，依法规范文物捐赠外，更要紧的是尽快完善对文物捐赠的监督和问责机制，“政府部门应当通过建立专门的统一监督机构以定期和不定期的调查、审计、评估等方式”[3]，对文物捐赠进行监督。同时，对文物捐赠过程中违规操作的具体责任人要坚决追究其行政责任或法律责任，不能仅以工作上的不谨慎为由而使之逃避应负的责任。

五、结语

私人文物捐赠乱象的产生既有法律制度不健全造成的法律漏洞问题，也有文物行业部门过分依赖于经验习惯而轻视(规避)法律的问题。在法律工具主义的思维模式下，国人已经习惯于依赖自身经验来判断法律的价值和作用，来“强调法律的合用性”[8]，忽视法律本身的内在属性。因此，我们要清醒地认识到，在依法治国的背景下，依法规范私人文物捐赠不仅是如何完善法律体系的问题，更重要的是帮助人们更新法治观念并树立法律的权威。

参考文献：

[1] 博物馆条例.[20]15-03-20].[20]15-05-16].http://culture.people.com.cn/n/2015/0516/C172318-27-

010740.html

[2]张兴军.北京故宫博物院70年文物捐赠纪实.东方收藏，2011(11)：104-106.

[3]王云霞，崔璨.文物捐赠的法律问题研究.辽宁大学学报：哲学社会科学版，2012，40(2):108-116.

[4]罗豪才.行政法学.北京：北京大学出版社，2001：173.

[5]叶俊荣.环境政策与法律.北京：中国政法大学出版社，2003：64.

[6]翟小波.“软法”及其概念之证成——以公共治理为背景.法律科学，2007(2)：3-10.

[7]金叶.博物馆：民间文物捐赠之路堵在哪里.中国文化报，2003-01-10(08).

[8]陈晓枫，柳正权.中国法制史(上).武汉：武汉大学出版社，2013：350.

Manipulation or Evasion: the Analysis of the Confusion of

“the Paid Donation” of Cultural Relics

LI Yong-jian

(SchoolofLaw,WuhanUniversity,WuhanHubei430072,China)

Abstract：Cultural relic donation takes specific historical relics as the subjects for the purpose of public interests. At present, the confusion of “ the paid donation” occurs in the personal cultural relic donation and goes against the legal nature of public beneficial donation. The confusion is seemingly related to the weak legal concept of both donation parties, but through deep analysis, its paradox can be found that in fact, the confusion of cultural relic donation mirrors the donation parties’ conscious utilization of their own weak legal concept and that they take advantage of the defect of too principled cultural relic regulations so as to manipulate or evade the regulations and to make them conform to their respective subjective value judgments.

Key words： cultural relic donation; confusion; manipulation; evasion; legal analysis

(编辑：陈凤林)