论体外受精胚胎的法律属性——从我国首例体外受精胚胎争议案谈起

论体外受精胚胎的法律属性
——从我国首例体外受精胚胎争议案谈起

檀娟，李勇军

(安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠 233030)

摘要：体外受精胚胎的法律属性决定了体外受精胚胎的处置规则。体外受精胚胎是何法律性质，学界主要有主体说、客体说和折中说。在立法和实践中采用何种学说，不仅要考虑胚胎提供者的意愿，而且要充分合理利用剩余胚胎，折中说正好符合此要求，但其认为胚胎具有不同性质的几个阶段，这一点不尽科学。对胚胎植入母体之前、胚胎植入母体之后及剩余胚胎三种情形分别提出相应的配套规则则更具合理性，以最终实现胚胎提供者、胚胎及社会三者权利的平衡保护。

关键词：体外受精胚胎；法律属性；主体说；客体说；折中说

中图分类号：D913

收稿日期：2015-07-05

基金项目：国家社会科学

一、引言

随着江苏省无锡市中级人民法院(2014)锡民终字第01235号民事判决书的出台，受社会各界广泛关注的我国首例体外受精胚胎争议案最终落下帷幕。江苏省宜兴市的沈某和刘某因自然生育困难，在南京市鼓楼医院生殖医学中心(简称“鼓楼医院”)冷冻了4枚受精胚胎。在接受胚胎移植手术前几日，夫妻双方意外发生车祸死亡。双方父母为了争夺保存于鼓楼医院的4枚受精胚胎走上了诉讼之路。

此案的一审、二审的判决结果截然不同，但这并不代表一审的判决存在错误，而是一审和二审法院基于对体外受精胚胎法律属性的不同认识，导致对体外受精胚胎可否继承存在不同的观点。体外受精胚胎能否继承，为何一审法院判决不能继承而二审判决可以继承，其中各有其理论作为支撑。本文从归纳体外受精胚胎法律属性的相关学说入手，梳理受各类学说支撑下的立法和司法判决，分析其各自的优劣，以探寻符合我国实际的制度设计。

二、当前国内主流的几种学说

(一)主体说

主体说认为，受精胚胎是法律上的“主体”，享有法律赋予主体的一些权利。对于其主体身份，根据不同的观点，又分为有限自然人说和法人说。

1.有限自然人说

有限自然人说主张将受精胚胎看作法律上的人，对其给予“人”的保护。传统民法理论主张基于保护人体完整性的考虑，在一定条件下，将活体的与人体分离的脱落器官视为人身体的组成部分，若是侵犯这些已分离部分，就构成对人体完整性的侵犯[1]，应承担侵权责任。随着现代科学技术和医学水平的进步，人身体的许多分离部分，仍可以通过一定的技术与人体再度结合，如断肢、断指、皮肤移植、器官移植、细胞提取等。在有限自然人说看来，胚胎是惟一具有发展成为完整的人的潜能的组织[2]，对于体外受精胚胎，任何人包括胚胎的提供者不得任意销毁、抛弃、赠与或用作科研实验等，应对其给予人的尊重。

这一学说，得到了一些国家或州立法的支持。1871年的《阿根廷民法典》有3条法律条文中对尚未出生的人进行界定，如第63条规定：“孕育于母腹还未出生的人，为即将出生的人”；第64条规定：“只要即将出生的人能依赠与或遗产继承得到财产，即对他们产生代理”；第70条规定：“人的生存自孕育于母体之时开始……出生时为活体，即使和母体分离后仅存活一瞬间，前述权利也不可撤销地取得。”[3]这是当时世界上惟一一部承认胎儿是人的民法典，它赋予胎儿有限自然人的法律主体地位，开创了“有限自然人说”。具体来讲，胎儿的有限自然人地位表现为：(1)权利极为有限，只能取得财产权；(2)取得权利的前提是胎儿活着出生。受当时的时代背景及医学技术所限，在当时情况下，体外受精胚胎(人工受孕)不在立法者的考虑之内。随着人类辅助生殖技术的发展，体外受精胚胎变为现实。出于偶然，《阿根廷民法典》同样适用体外受精胚胎的情形。

这一学说在一些国家或州的司法实践中得到了支持，例如，20世纪80年代的美国戴维斯案。玛丽与路易斯结婚后由于不能自然受孕，接受试管受精，医生采集了9枚受精卵，植入2枚，冷冻了剩下7枚，但植入失败。后因丈夫提出离婚，反对妻子拥有这7枚胚胎，于是就这7枚胚胎引发了一场诉讼。田纳西州初审法院认为生命始于受孕，冷冻胚胎实际上就是试管婴儿，于是判决其监护权属于玛丽。同样，我国首例体外受精胚胎争议案也采用了此学说。此案一审判决，胚胎具有发展成为人的生命潜能，不能像普通物一样任意转让、继承，故以不能成为继承的标的为理由，驳回了原告的诉讼请求。一审法院虽未直接将受精胚胎视为主体，但在案件的判决处理中对受精胚胎性质的认定在一定程度上采用了主体说的观点。

2.法人说

与“有限自然人说”观点不同，“法人说”主张将受精胚胎视为“法人”。根据1986年美国路易斯安那州第964号法律《人类胚胎法》第9：121条的规定：“胚胎是具有某种法律授予的权利，由一个或更多的活人类细胞以及人类基因材料构成的试管受精的人类卵子，这些细胞以能在子宫中发育为胎儿的方式联合和组织起来”[3]，胚胎被视为提供者精子和卵子的联合的组织。正如上述《人类胚胎法》的催生者约翰克伦特尔所说，受精胚胎就是男人的精子和女人的卵子的联合，这种联合与在社团名义下自然人之间的联合是一样的[4]。在他们看来，体外受精胚胎是独立的实体，其实质是“生物学意义上的人”，只不过在法律上将其视为“法人”。

此学说在《路易斯安那民法典》中得到体现，该法将上述《人类胚胎法》纳入到其自然人章节部分，并在第9：121—9：133条对胚胎的定义、体外受精胚胎的使用及其限制、侵权责任的归责原则、继承权问题等作出了明确的规定。上述规定最独特之处就是将受精胚胎定性为法人，由此可见，由于“联合”这一共同要素，使得受精胚胎取得了等同于法人的法律地位。

(二)客体说

客体说主张将体外受精胚胎视为人体变异物，归属于物的范畴。王泽鉴教授认为：“人的身体，虽不是物，但人体的一部分如已分离，不问其分离原因如何，均称为物。”[5]对于尚未植入母体的胚胎而言，由与人体分离的精子、卵子组成，在这个意义上说其法律属性为物。另外，根据人—物的二元制民法材料处理模式，认为主体之外的一切为物或者客体，由于体外受精胚胎不是法律上的人，即视为客体或者物。关于物的范畴，分为伦理物、特殊物和普通物三种[6]。在伦理物中，包括人体变异物，将与人体脱离的器官和组织、尸体及医疗废弃物等界定为人体变异物，作为物格中的最高格，使得其在物的类型中享有最高的法律地位，对其权利予以最大保护[7]。

我国台湾地区的《人工协助生殖技术管理办法》第7条规定：“使用供实验研究用途之精子、卵子或胚胎……”表明胚胎可以用于科研实验，一定程度上在发挥其物的效用；第10条规定：“符合左列各款条件之人，医疗机构始得接受其捐赠的精子或卵子……五，愿将捐赠之精子或卵子所有权转移与负责保存至医疗机构”。在我国台湾地区，只要符合一定的条件，精子或卵子可用于捐赠，成为赠与的标的物，且从其对“所有权”等字眼的表述中，实质上法律已将精子、卵子的法律属性界定为物。另外，从梁慧星教授主编的《中国民法典草案建议稿》和王利明教授主编的《中华人民共和国民法典草案》对民事权利客体范围的界定中，可见我国学者主张将精子、卵子等视为民事权利的客体，虽然在生物学上，精子、卵子并不等同受精胚胎，但是我们可以从解释学的角度将其纳入民事权利的客体范畴。

发生在美国的约克诉琼斯案采用了此学说。约克夫妇由于不能自然受孕，先后三次到琼斯医院接受试管受精手术，均未成功。后约克夫妇由于搬到加利福尼亚州居住，请求琼斯医院将剩余的受精胚胎转移到当地一家医疗机构，但琼斯医院拒绝转移，认为约克夫妇已与其签订同意书，承诺仅在琼斯医院实施移植手术，并提出约克夫妇可以将剩余受精胚胎捐献给其他不孕夫妇或医疗机构的建议。于是约克夫妇向弗吉尼亚州的联邦地方法院起诉，主张享有剩余胚胎的监护权。州法院认为，与其将体外受精胚胎定性为人，不如定性为物，认为约克夫妇和琼斯医院之间针对剩余的体外受精胚胎存在一个保管合同，因此判决琼斯医院有义务将剩余的体外受精胚胎返还给约克夫妇[8]。

(三)折中说

折中说主张体外受精胚胎既不是单纯的主体——人，也不是单纯的客体——物，而是介于人与物之间的一种过渡存在，鉴于这种特殊性，主张给予其特殊的尊重和保护。在尊重它们有成为生命可能性的考虑下，给予它们这种特殊的法律地位。按照折中说的观点，在胚胎植入母体之前，胚胎提供者对其享有处分权。因此，医疗机构在未取得其供体同意的情况下，擅自处分胚胎，如销毁、转让给其他不孕患者或者用于科研等等，都可界定为侵权行为。在胚胎植入母体之后，就不能随其供体的意志而任意处分胚胎，对于这个时候在母体中的胚胎，给予其有限自然人的保护。一般情况下，大多数的体外受精胚胎都会用于试管婴儿手术，植入母体，但如果胚胎提供者拒绝缴纳保管费用、死亡等出现胚胎剩余情况下，就会产生剩余胚胎的处理问题。对于剩余胚胎的处理方式有四种：一是继续留在医疗机构，以备将来之需；二是捐献给其他不孕患者；三是捐献给医疗机构，用于医学试验等；四是销毁[9]。我国鼓励医疗机构与当事人之间通过约定的方式解决剩余胚胎的处分权问题，如国家卫生和计划委员会制定的《胚胎冷冻、解冻及移植知情同意书》参考样本中就存在“胚胎不能无期限保存，如果超过保存期，我们同意将胚胎：(1)丢弃；(2)去标识后作为教学科研用”的选择性条款。

西班牙于1988年《关于辅助生殖技术的法律》第14条规定：“第14天以内的受精胚胎并非人类生命”，从文义解释的角度就是说14天以后的受精胚胎即具有人类生命，是个生命实体。另外根据其第20条的规定，一方面，对于非生殖目的的受精人类卵子行为、出于任何目的的通过清洗子宫获得胚胎的行为、在试管内培养受精期限超过14天的人类胚胎行为，一律予以禁止，以维护人的尊严；另一方面，又允许在科研实验中使用未植入母体的剩余胚胎。此立法将体外受精胚胎视为介于人和物之间的过渡存在，受Warnock报告的影响，认为14天以前的胚胎是物，因此可以按照物的规则处置，而14天以后的受精胚胎具有人类生命，不能任意处置。

在美国Davis案中，田纳西州最高法院和美国生育协会采用了此学说。田纳西州最高法院判决，受精胚胎既不是人，也不是物，而是一种因其具有发展为人的潜质而应受尊重的中间过渡形态，故采纳美国生育协会的伦理指导方针，将受精胚胎视为一种过渡类型，作为潜在的人类生命予以尊重。此外，我国首例体外受精胚胎争议案的二审法院亦采用了此学说。二审法院认为，胚胎是介于人和物之间的过渡存在，因此既不能将受精胚胎视为简单的物，或将其随意处置，也不能将其等同于一般意义上的生命体。在综合考量的基础上，二审法院认为一审原被告不仅是世界上惟一关心这4枚受精胚胎命运的主体，而且也应当是这4枚受精胚胎的最近、最大和最密切倾向利益的享有者，判决四位老人享有这4枚受精胚胎的监管权和处置权*二审判决结果和理由详见江苏省无锡市中级人民法院作出的(2014)锡民终字第01235号民事判决书。。

三、体外受精胚胎法律属性诸学说评析

主体说中的有限自然人学说给予了受精胚胎充分的保护，但是也不可避免地存在以下几点问题。(1)体外受精胚胎是生物学意义上的生命，这点毫无疑问，但它并非人格生命，人格生命的获得必须以具有自我意识为前提，而受精胚胎不具有此意识，不能实现从生物生命向社会生命的转变[10]。(2)如果将受精胚胎视为自然人而禁止将其用于医学研究，使得一些基因型疾病无法得到充分研究，这无疑影响生者的福利。(3)当受精胚胎数量过多时，由于其为生命体而不顾提供者的意愿，全部植入母体，这无疑会加重胚胎提供者及整个社会的负担。(4)随着现代胚胎冷冻技术的发展，受精胚胎可以冷冻保存数百年甚至更长的时间，所以在胚胎提供者去世之后的岁月里，因为不能随意销毁而使得胎儿出生的可能性完全存在，这便引发了胎儿的抚养问题，以及势必会导致人类繁衍的自然规律受到冲击。因此，有些国家对冷冻胚胎的保存期限做了限制，如英国、澳大利亚10年，法国、加拿大、西班牙5年，丹麦、奥地利、瑞士1年等。(5)采用主体说会对在提供者去世情形下的受精胚胎处理问题提出挑战，其中代孕问题最为突出。按照我国现行法律的规定，严格禁止代孕，基于主体说而不能随意销毁或用于科研实验或捐赠等，代孕成为受精胚胎孕育为生命实体最有可能的一种选择，又与现行法律规范相冲突。

另外，对受精胚胎采用法人说，只是为了说明受精胚胎并不享有自然人的全部权利，与有限自然人说并无本质上的差别。更不可取的一点是，正如前面所说的，此种学说要改变我们传统习用的法人概念，这是极不明智的一种做法，容易导致观念的混淆，法律适用及操作上的困难。

对于客体说而言，其学者从物的划分中将受精胚胎视为人体变异物，体现其特殊的法律属性和法律地位，给予其特殊的尊重和保护。既然受精胚胎的法律属性是物，那么当然在其供体死亡后，可以成为遗产，成为继承的标的。如果按照此规则，上述的我国首例体外受精胚胎争议案在一审中便可判决这四位老人继承。但是这一学说存在以下问题：(1)在将受精胚胎纳入伦理物的情况下，如何适用有关物的继承、赠与、处分等问题，恐怕难以统一适用当前民法的规定，特别是在当前有关人类辅助生殖的法律规范不健全的情况下，难免会造成观念及操作上的混乱；(2)传统民法认为，单纯的物是不具有自我意识和行为的可归责性，且这种人格特征是不可能通过后天的变化而具备的，若是我们要认定受精胚胎是物，无论是多么特殊的物，都是不可能获得人的特质而成为人的[2]；(3)将受精胚胎界定为伦理物，给予物格中的最高格待遇，但是在实践中，如何操作又成为一大问题。

笔者同意折中说，其明显的好处在于：(1)将受精胚胎视为有潜在可能的而非现实的生命体，因此不必像主体说那样，给予体外受精胚胎自然人的保护，使得每个胚胎都得植入母体，而不顾及胚胎提供者的意愿；(2)可以充分合理利用多余的胚胎，例如利用受精胚胎从事医学研究和临床试验；(3)从我国现有的法律法规中，可以发现我国立法实际上已采用折中说。一方面，《人类辅助生殖技术管理办法》规定：“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎”，《人类辅助生殖技术规范》规定：禁止对胚胎进行以生殖为目的的基因操作，禁止赠送胚胎，禁止克隆人等；另一方面，允许减胎情形的存在*根据《人类辅助生殖技术规范》的规定，要求必须严格遵守国家人口和计划生育法律法规。，没有像主体说那样严格限制剩余胚胎的用途*根据国家卫生和计划委员会制定的《胚胎冷冻、解冻及移植知情同意书》中就存在“胚胎不能无限制保存，倘若超过保存期，同意将胚胎：(1)丢弃；(2)去标识后作为教学科研用”的选择性条款。等。因此，为了保证法律规范的一致性，采用折中说已成为必然。但是此学说也存在一些问题：它将体外受精胚胎的发育过程理解为一个从物渐变为人的过程。例如在Warnock报告中指出，14天之前的胚胎是物，此后即将胚胎视为人，处于发展为人的各个阶段，其发育程度越高，受到的保护力度越大。事实上，这样以14天为限“一刀切”的做法：其一，不免让人质疑是否会牺牲掉一些个体的特殊情况；其二，正如主体说所坚持的，生命的孕育过程是统一的，不可人为地划分为具有不同性质的阶段。可能正是出于这些考虑，一些国家已经取消采用Warnock报告中的14天标准，如美国；还有些国家采用不同的天数标准，如以色列的犹太法采用40天的标准，加拿大采用56天的标准。

四、结语

体外受精胚胎的法律属性涉及伦理、宗教、人口政策、生态哲学等诸多领域，更涉及以人为本的道德情感[3]。对体外受精胚胎采用折中说的结果，势必改变传统的人—物的极端二元制民法材料处理模式，创建人—中介—物的三级处理模式[3]。民法理论除了主体理论、客体理论和主体与客体的互动理论，还将产生中体理论。中体的范围不以受精胚胎为限，正如日本学者北川善太郎所说的，“作为生命单位的生物体既不是人也不是物，是不同于人的法领域和物的法领域的第三法域的构成要素”[11]，这个第三法域也就是中体。按照一些学者的观点和构想，中体的范围还应包括一些特殊情形下的动物和植物，甚至还有人提出还应包含一些特殊情形下的人工智能体，他们可以在中体的范围内共享一个法律模型[11]。不可否认，这种对“灰色地带事项”的一揽子解决方案势必带来民法基础框架的深刻变革。

正如前文所说的，为了保证法律规范的一致性，采用折中说已成为必然。在我国现有立法的基础上，为了保护具有潜在生命可能的受精胚胎，为了促进我国有关辅助生殖法律规范的发展，我们所要做的，就是在现有立法采用折中说倾向的基础上，在未来的民法典及其他法律(如在《合同法》中更明确规范医患双方的权利义务，在《继承法》《婚姻法》中规定受精生育子女的地位等等)中反映出折中说的存在，从而设计出一系列的与之相配套的制度安排，使之更有可操作性，更好地解决此类问题。

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[10]冯建妹.生殖技术的法律问题研究//梁慧星.民商法论丛:第八卷.北京：法律出版社，1997：111.

[11]北川善太郎.关于最近之未来的法律模型//李薇,译.梁慧星.民商法论丛:第六卷.北京：法律出版社，1996：295.

On the Legal Attributes of IVF Embryos

——Starting from the First Case of IVF Embryos in China

TAN Juan, LI Yong-jun

(SchoolofLaw,AnhuiUniversityofFinanceandEconomics,BengbuAnhui233030,China)

Abstract：The disposal rules of IVF embryos are determined by their legal attributes, as to which there are subject doctrine, object doctrine and compromise doctrine. While adopting the doctrine in legislation and practice, we should take into consideration the embryo provider’s will and the rational use of surplus embryos. Compromise doctrine meets the requirement, but it is not scientific for it to think embryos have several stages with different properties. So it is more reasonable to put forward corresponding disposal rules according to the three situations, which respectively are embryos before transplanting into the matrix, embryos after transplanting into the matrix and surplus embryos, so as to achieve the balanced protection of the right among embryo providers, embryos and society.

Key words：VIF embryos; subject doctrine; object doctrine; compromise doctrine

(编辑：赵树庆)