我国量刑规范化改革问题探析

我国量刑规范化改革问题探析

张启飞，刘胜超

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

摘要：量刑规范化的本质是在统一自由裁量标准的基础上根据个案的情况，实现“同案同判”与“同案异判”的辩证统一。量刑规范化改革必须处理好量刑合理性与量刑合法性的关系，两者是互为表里的统一体。量刑合法不仅意味着符合罪刑法定原则，而且还符合罪责刑相适应原则。和其他国家同类型文件相比，我国最高人民法院及试点人民法院量刑规范文件在司法实践中对下级法院产生拘束力，对量刑规范文件的性质和效力定位不准，在认识上存在偏差，应予以纠正。

关键词：量刑规范化；量刑指导意见；合理性；合法性

中图分类号：D924.13

收稿日期：2015-06-16

基金项目：司法部国家法治与法学理论研究课题项目“法人侵权的特殊构成研究”(13SFB2031)

作者简介：高亦烜(1991-)，男，山西太原人，南京大学硕士生，研究方向:民商法。

最高人民法院推动量刑规范化改革以来，学术界和实务界都在积极探索“中国的量刑规范化该往何处去”这一问题。在这一探索过程中，虽然取得了许多成就，但仍有不少问题亟需解决，其中不乏量刑规范化的基础问题。量刑规范化改革是一个艰难的过程，为了更好地推动我国量刑规范化改革向前发展，笔者认为对以下几个问题需要重新认识并认真研究。

一、量刑规范化的本质问题

近年来，各方都在积极推进量刑规范化改革，但是对量刑规范化本质的理解并不完全相同。一种观点认为，量刑规范化是通过尽可能精细的量刑规则压缩法官的量刑自由裁量权，减少法官的能动性，认为量刑规范化指的是“刑之量化”，追求的是量刑的形式均衡；另一种观点认为，量刑规范化指法官量刑时对个案中犯罪人具体量刑确定标准的统一化和程式化，同时，鼓励法官发挥能动性，认为量刑规范化是“刑之裁量”，追求的是量刑的实质均衡。对量刑规范化的上述两种理解，都是以法官的自由裁量权为核心着眼点，前者关注的是规范法官自由裁量权的绝对性，后者关注的是规范法官自由裁量权的相对性。笔者认为，对法官的自由裁量权只能相对的规制，而不能绝对的规制，量刑规范化也只能是一种相对的量刑规范化，而不是绝对的量刑规范化。法官自由裁量权的存在有其必然性。第一，由于每个案件的案情都不可能完全相同，没有任何一部法律可以对之做出全面的规定，因此需要赋予法官自由裁量权，使法官可以根据具体的案情灵活地运用法律。第二，法律体系是一个庞杂的系统，不同法条之间的关系错综复杂，只有授予法官自由裁量权才能使其确定应该优先适用哪一种法律规定。第三，在刑事司法程序中，追求正义，尤其是实质正义是其应有之义，需要授予法官自由裁量权从而使得法官个人能够在刑事司法程序中发挥其价值[1]。

量刑规范化的目的是为了实现量刑均衡。具体而言，量刑均衡包含四个方面的内容。第一，案件情节与刑罚的均衡。即法院在量刑时，应根据实际案情，作出适当的量刑裁判，从而符合重罪重判，轻罪轻判，罚当其罪的要求。第二，个案之间的均衡。即同一法院对情况类似的刑事案件，应作基本相当的处罚，从而使得相同的罪行受到相同的处罚，避免同罪异罚。第三，地域间的均衡。即情况相似的案件不因管辖法院的地域差异而产生不同的量刑结果。第四，时间上的均衡。即情况相似的刑事案件在适用法律相同的前提下，应保持量刑前后的连贯性，避免因案件发生时间的不同而出现量刑悬殊的情形。人们普遍认为，量刑均衡就是同案同判，但是对同案同判却存在着不同的理解。“量刑事实根据的各因素事先被数量化，使量刑变成一个‘对号入座’的、一般化的技术活动和过程”被认为是同案同判，“相同案件适用相同的量刑基准和标准，并根据案情的特殊情况实现量刑统一化和量刑个别化的和谐统一”也被认为是同案同判的应有之义。

量刑均衡指的是量刑统一化和量刑个别化的和谐统一。量刑均衡的确立有两个方面需要明确。第一，量刑均衡并非绝对否定“同案异判”。“同案异判”与“量刑不均”看似相同，但从实质意义上来讲，则是根本不同的两个问题。就“同案异判”而言，随意性的“同案异判”确属“量刑不均”，但相对理性的“同案异判”却不能纳入“量刑不均”的范围之列，相反却体现了量刑的实质公正。众所周知，德国素来追求量刑的精确化，但在经过长期的司法实践后又不得不承认“量刑统一”只能是一种幻想，不同地区间存在量刑差异是一件合理的现象，从某种意义上来讲也是法律和公正所追求的众多目标之一[2]。量刑均衡指的就是量刑和谐，其涵义为，在某一具体个案量刑系统中不同要素之间符合规律的排列，亦即基于法律的规定，量刑结果和具体的犯罪行为及犯罪行为人的具体罪责相适应，实现量刑个别化。由此可见，量刑和谐并不是要消除量刑差异，而是要认真分析这些差异是否符合罪责刑相适应原则[3]。第二，量刑均衡具有相对性。所谓的量刑均衡不是绝对的，而是相对的，是量刑统一化与量刑个别化综合作用的结果，同时也受法官自由裁量权的影响。所谓“量刑统一化”，指的是在排除一切量刑情节的前提下，相同案件的量刑基准应该保持一致，做到“同案同判”“同罪同罚”；所谓“量刑个别化”，指的是每个具体案件的量刑结果应当体现出其个性，表现为量刑结果与犯罪行为的社会危害性、犯罪行为人的人身危险性和其他方面的情节相适应。二者分别对应着“抽象个罪”和“具体个罪”[3]。

总之，对法官的自由裁量权只能规范而不能限制，量刑规范化本质是在统一自由裁量标准的基础上根据个案的情况，实现“同案同判”与“同案异判”的辩证统一。司法裁判过程是一个复杂的过程，“将罪责程度转化为刑罚程度是最困难的”[2]，研究表明，用法庭认定的规范事实只能预测大约48.8%的量刑结果[4]，量刑均衡的实现还必须发挥法官的自由裁量权，关键是要设立合理的规则，对法官量刑进行引导，而不是通过机械地压缩法官的自由裁量权来实现量刑的统一。

二、量刑规范化中的合理性、合法性问题

一个规则如果缺乏“合理性”“合法性”，就会缺乏可操作的基础，终会成为空中楼阁。那么，对如何界定量刑合理性与合法性的问题和量刑合法与量刑非法的界限是什么的问题就需要作进一步研究。

(一)量刑合理性

法官量刑自由裁量权并非绝对意义上的自由，而是相对的自由，法官行使自由裁量权时必须受到“合理性”的限制。对量刑合理性的理解存在“形式合理性”与“实质合理性”的区分。量刑的形式合理性是指量刑要严格按照法律的规定来量刑，通过逻辑的推理，使得量刑的结果经得起法理的考验。而量刑的实质合理性则把伦理的评判加入到量刑合理性评判的视野之内，认为“合理量刑指主审法官根据个案特殊情况，遵循认识规律，清晰展开自己的逻辑推理过程，并运用实践智慧解决个案裁量的问题，量刑合理指这种量刑结论经得起法理考量和伦理评判”[5]。笔者赞同实质的量刑合理性，认为量刑是一种社会性的系统工程，量刑应当具有合目的性，符合常情、常识和常理。总之，所谓的量刑合理即量刑合事理与合情理。合事理，即指法官裁量刑罚时，必须合乎事实发生发展的客观情况，充分考虑犯罪事实及其危害社会的严重程度，选择最为妥当的刑罚力度与方式；这里的犯罪事实既包括犯罪的事实、犯罪的性质和对社会的危害程度，也包括对逆向量刑情节和多个量刑情节的并存情况下的综合选择。所谓合情理，是指量刑的最终处理要考虑普通人的是非善恶价值，以及他们对报应犯罪的情感需求，以使刑罚正义得到社会普遍认同与接受。与此同时，法官还要考虑在特殊情况下，实行有利于被告人的处理原则，以达到社会效果与法律效果的有机统一。

在实施量刑规范化时，要达到量刑合理性，必须做到：第一，量刑规范化中量刑规则的设立必须合理，符合刑法的目的和我国的常情、常理，达到配置上的合理性。第二，法官量刑时严格按照有关刑事诉讼程序来确认有关量刑的事实依据，恪守程序公正。第三，法官通过妥当处理纷繁复杂的量刑情节摆正罪与刑的关系，以体现实质公正。目前，我国量刑规范文件最大的一个问题就是缺乏对量刑合理性的质疑，很多量刑方法与量刑步骤的设置纯粹从逻辑经验的角度来推演，缺乏实践理性的检验。量刑合理性应建立在对法律、习惯、民族心理、历史因素等各方面综合的把握基础之上。由于每个地方、每个案件、每个行为人都存在差异，量刑合理性也只能是相对的合理，和相对的量刑公正相对应，完全的量刑公正是不存在的。但是量刑的合理性也必须有一个限度，那就是量刑必须以责任原则为底线，不能突破责任的限制。

(二)量刑合法性

毫无疑问，量刑规范化必须具有合法性。从字面上来讲，量刑合法就是符合法律的规定。但是，此处“法”的范围如何界定，需进一步明确。关于量刑合法，有学者界定为“科处之刑罚完全符合刑法上一切法定要件，不仅合于分则中对某一犯罪所规定之刑种与刑度，并应合于总则中对于刑种与刑度之修正，依法予以加重或减轻也”[6]。也有学者认为所谓量刑合法是指“在对犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性作出评断之后，究竟适用何种刑罚，适用多重的刑罚，要在法律规定的刑罚幅度内选择，并与刑法规定的一系列原则、制度相一致”[7]。还有学者认为“量刑合法是罪刑法定原则在量刑上的要求和表现，意即量刑符合刑法规定，但这并不意味着只符合刑法分则的规定，而应是综合地符合刑法总则与分则的所有相关规定。就法定刑而言，量刑合法并不只是静态地符合法定刑的规定，而是还动态地符合法定刑的司法变型即处断刑、宣告刑、执行刑或免刑的要求。量刑合法不仅仅意味着符合罪刑法定原则，而且意味着符合罪责刑相适应原则。量刑合理和量刑合法是互为表里的统一体”[8]。

以上三种观点都把量刑合法性放到刑法体系中作为整体予以考量，认为量刑合法性就是符合刑法总则和分则的所有规定。前两种观点从静态的角度去把握量刑合法化，第三种观点从动态的角度去把握量刑合法化。由于量刑是一个能动的过程，笔者认为动态的考量更具有可取性。但是，上述论述中量刑合法性中“法”的范围不够合理。从广义上来讲，法应当包含一切法，但是由于我国是成文法国家，而且有罪刑法定原则的限制，此处的法只能是成文法，而且是全国人民代表大会制定的法律。量刑合法是罪刑法定原则的上位概念，罪刑法定原则所规定的“法”仅指刑事实体法，将刑事诉讼法排除在外。但量刑合法性“法”的范围要广得多，量刑不仅仅是实体的合法，还包含程序的合法。量刑不仅仅要实现实体公正，而且还要实现程序公正，不可偏颇任何一方。

在量刑规范化过程中，一般通过量刑文件设定相关规则来对量刑幅度和量刑情节进行细化和量化，设立相对独立的量刑程序来规范法官的量刑活动，这是否符合现行法律规定，存有疑问。根据我国《立法法》第8条的规定，只能制定法律的事项包括人民法院和人民检察院的产生、组织和职权、犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚等。此次量刑规范化改革的指导文件规定的内容涉及人民法院和人民检察院的组织和职权、犯罪和刑罚，以及对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，这些活动属于法律保留事项，司法机关无权对其作出规定。最高人民法院主导出台的量刑规范化文件有越权之嫌，其设置量刑起点、量刑基准、量刑情节的量化幅度等已经超越其权限范围。适当的做法是，量刑规范化应当由全国人民代表大会通过制定量刑法或者修改相关刑事法律的方式来完成，司法机关作为参与机关发挥其配合作用。

三、量刑规范化文件的性质和效力问题

(一)中央司法部门量刑规范性文件的性质与效力

最高人民法院量刑规范化文件属于什么性质，其效力如何，众说纷纭。根据规定，最高人民法院的量刑规范化指导意见对于各级法院来讲只具有指导性而非强制性，法院的裁判文书不能作为法律依据予以引用。有观点认为，《量刑指导意见》(以下简称为《意见》)是司法解释，而笔者认为，最高人民法院的《意见》并不属于司法解释，应当定位为司法解释性的参考意见。

根据最高人民法院1997年发布的《关于司法解释工作的若干规定》对司法解释的制作程序和形式都有明确的要求，第9条明确规定：“司法解释的形式分为‘解释’‘规定’‘批复’三种。对于如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的规定，采用‘解释’的形式。根据审判工作需要，对于审判工作提出的规范、意见，采用‘规定’的形式。对于高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所作的答复，采用‘批复’的形式。”单纯从名称上来讲，最高人民法院2014年《意见》并不属于司法解释。根据《关于司法解释工作的若干规定》第10条*该条规定：“司法解释在首部写明司法解释的名称，××××年××月××日最高人民法院审判委员会第×××次会议通过；文件编号；如属‘批复’，还应写明主送机关。在正文部分，写明司法解释的具体内容。”、第11条*该条规定：“司法解释以在《人民法院报》上公开发布的日期为生效时间，但司法解释专有规定的除外。”的规定，司法解释在公布程序上必须符合一定的条件，《意见》并不符合司法解释公布程序的一般规定。在最高人民法院的官方网站上进行搜索，司法解释一览表中并没有《意见》，这说明其根本就不是司法解释。把《意见》定位于司法解释性的参考意见，从理论上来讲，并不具有法律效力*即使是司法机关的正规司法解释，其是否具有法律效力也是一个有争议的问题。。但是，《意见》却在司法实践中对下级法院产生了拘束力，其原因何在呢？

根据我国《宪法》第127条的规定，最高人民法院作为我国的最高审判机关，其职责是监督地方各级人民法院以及海事法院、军事法院等专门法院的审判工作，与此同时，上级人民法院对下级法院的审判工作也具有监督职责，《人民法院组织法》第30条也有类似的规定。就法律的规定而言，最高人民法院对下级人民法院并无业务上的指导权，仅有法律监督权。但是，在司法实践中最高人民法院颁布的规范性文件却对各下级人民法院产生了实质性的拘束力，这主要源于我国法院系统现有的行政化管理体制。我国单一制的国家体制决定了无论行政机关还是司法机关，地方实质上都受中央的管理与监督。在法院系统内部，就人事安排而言，地方从某种程度上享有一定的权力，但就业务而言，地方实质上是受中央的指导，这成为了我国常见的一种司法现象。但在崇尚法治的今天，一切权力必须在法律的轨道内运行，法律应该具有最终权威性，应当杜绝违背法律的行为。

和其他国家同类型文件相比较，我国最高法院的量刑规范文件存在先天不足。在不少西方国家，例如意大利、德国、法国，为了限制法官过于庞大的自由裁量权，法官对自由裁量权的运用必须给出合理的解释。20世纪60年代，美国媒体披露了大量刑事案件量刑不公的黑幕，引起社会公众的强烈不满，由此开展了量刑改革运动。在《美国联邦量刑指南》出台之前，州一级的行政区域内就已经出现通过建立量刑指南来应对量刑失衡的现象，随后这一趋势蔓延到整个美国。自1977年加利福尼亚州制定了《统一确定量刑法》以来，其他各州也相继成立了量刑委员会并制定了量刑准则，直至1987年11月1日《美国联邦量刑指南》正式生效，对世界范围内的量刑改革具有重要影响[9]。可见，《美国联邦量刑指南》是一部立法性的文件，我国的量刑指导意见全部由法院来主持制定，略有不妥[10]。

(二)地方各级司法部门量刑规范文件的性质与效力

在我国量刑规范化改革中，各省级的司法机关根据最高司法机关的量刑文件来制定本省(市或区)的量刑规范性文件，让下级司法机关适用。试点司法机关也在积极制定适用本地的量刑规范性文件，如江苏省姜堰市人民法院，其量刑步骤、量刑基准等基本的量刑规定和最高司法机关的规定相比存在较大差异。此外，试点法院的量刑指导意见，其性质和地位也存在着尴尬之处，将地方的量刑指导文件定位于量刑规范也存在前述不妥之处。笔者认为，试点司法机关的量刑规范性文件可以看作是本法院实践理性的总结，是一种“习惯法”，而且这种“习惯法”必须受到成文法的限制。地方司法机关量刑指导文件的出现有其特定的原因。由于我国量刑立法的粗疏性，法条内容往往表现得过于原则，而且最高司法机关也没有具体量刑适用意见，使得下级司法机关在适用具体的法律规定时往往不知所措，过于依赖最高司法机关的司法解释或司法文件来指导。在最高司法机关的规范性文件缺乏的情况下，地方法院必须寻找与此相关的量刑规则。相对而言，试点法院基本都位于经济比较发达的地区，法官素质相对较高，在最高人民法院的支持下具备探索量刑规范化的条件。

但是，基层法院的量刑规范化存在以下问题。第一，基层法院的量刑规范文件制定随意性大。虽然部分基层人民法院的探索精神可嘉，但量刑规范化改革内容变化大、缺乏系统性，导致效果不佳。第二，对规范量刑的积极性不高。量刑规范的明确化也就意味着对法官自由裁量权的“削减”，意味着法官一直“享有”的部分额外权利的丧失，因此，目前国内大多数法院对量刑规范化基本上持一种冷淡态度。第三，量刑规范化政绩化、形式化明显。在最高人民法院的倡导下，量刑规范化改革已经在不少法院开展，但有的地方法院是将这一改革作为一项政绩工程来抓，以致量刑规范化改革的形式虽然不断推陈出新，但是却落下了“五花八门，没有用处”的结论[11]。由此可见，即使是量刑规范化的试点工作，也必须要遵循相关的法律和实践理性，而不能“无法无天”。

参考文献：

[1]彼得·G·伦斯特洛姆.美国法律辞典.贺卫方,译.北京:中国政法大学出版社,1998:157-158.

[2]汉斯·海因里希·耶赛克,托马斯·魏根特.德国刑法教科书(总论).徐久生,译.北京:中国法制出版社,2001:1045-1047，1048.

[3]石经海.“量刑规范化”解读.现代法学,2009(3):104-112.

[4]王利荣.应确立常见犯罪的量刑规则——以许霆案为视角.中国刑事法杂志,2008(4):3-8.

[5]王利荣.论量刑的合理性.重庆：西南政法大学,2007.

[6]高仰止.刑法总则之理论与实用.台北:五南图书出版公司,1986:483.

[7]高铭暄.刑法学原理(第三卷).北京:中国人民大学出版社,1994:239.

[8]石经海.论量刑合法.现代法学，2010(2):70-78.

[9]杨志斌.英美法系国家量刑指南制度的比较研究.河北法学,2006(8).112-115.

[10]夏勇,郭泽强.改革试点背后的反思——评姜堰市量刑之改革//刘远,汤建国.量刑规范化理论探要.北京:中国人民公安大学出版社,2010:382-385.

[11]姜涛.认知量刑规范化.北京:中国检察出版社,2010:15-16.

Exploring the Problems of the Reform of Sentencing Standardization in China

ZHANG Qi-fei, LIU Sheng-chao

(SchoolofLaw,WuhanUniversity,WuhanHubei430072,China)

Abstract：The essence of sentencing standardization is realizing the dialectical unity between“the same cases with the same sentence” and “the same cases with different sentences” on the basis of the unified discretionary judgement criteria and according to the individual cases. Sentencing standarlization reform must properly deal with the relationship between rationality and legitimacy, which are a reciprocal unity inside and outside. Legitimate sentencing means being in line with the legal principle of crime and the principle that liability and punishment suit the crime. Compared with other nations’ documents of the same kind, the sentencing standardized ducuments made by the Supreme People’s Court and the pilot People’s Court are binding on the inferior courts in the judicial practice and their nature and effectiveness are neither exactly positioned nor given correct cognition, which needs to be corrected.

Key words：sentencing standardization; sentencing guidance; rationality; legitimacy

(编辑：李红)