中欧电子产品用户界面（GUI）外观设计保护比较研究

马云鹏

一、GUI保护的国际现状

随着现代社会信息化进程的加快，电子产品在工业产品中的地位也愈发重要，除了本身对于工业应用的价值，电子产品用户界面的知识产权保护也逐渐成为我们关心的话题。

（一）GUI的概念

电子产品用户界面（Graphical User Interface，以下简称GUI），是一种允许用户通过图像（而非文字指令）与电子设备进行交流通讯的用户界面。其不仅可以用于电脑上，还可以用于手持电子设备如MP3播放器、便携式游戏机、家用设备以及办公应用产品上。与早期计算机使用的命令行界面相比，GUI对于用户来说更为简便易用，它的广泛应用是当今计算机发展的重大成就之一，极大地方便了非专业用户的使用，人们从此不再需要死记硬背大量的命令，取而代之的是可通过窗口、菜单、按键等方式来方便地进行操作。①参见维基百科及百度百科对GUI的定义，来源于http://en.wikipedia.org/wiki/Graphical_user_interface，http://baike.baidu.com/view/185360.htm?subLemmaId=185360&fromenter=Graphical+User+Interface，最近访问日期：2012年3月1日。

（二）GUI外观设计保护的国际现状② 本部分内容来源于由清华大学知识产权研究中心承担的“电子产品用户界面的外观设计保护”项目的阶段性成果。

虽然属于新兴产业，但在许多IT业较为发达的国家和地区，GUI作为外观设计权保护客体的地位已得到了认可。在美国，对于计算机生成图标（Computer-Generated Icons）的外观设计申请，美国专利商标局自1996年始就在《专利审查指南》中专设一节，对审查员审查这一新型特殊客体给出了指引，并于2006年7月份修订的专《利审查指南》中增加了“可变的计算机生成图标”（changeable computer generated icons）。与我国相邻的日本，自20世纪80年代以来，就通过出台专门的《审查指南》，将一部分图形用户界面纳入注册外观设计的保护范围，2006年又明确地将图形用户界面列为意匠权客体的一种。而在韩国，2003年7月1日，韩国知识产权局（KIPO）修订了其《外观设计审查标准实施》，将显像设计纳入外观设计保护客体之中。其中，显像设计指“表示于物品的液晶化表面等的表示部的图型等”，显像外观设计包括“图形用户界面（graphical user interface, GUI）”，“插图（ICON）”和“作为Character的图示设计”。此外，在2011年“专利法”刚经历了一次较大修改的我国台湾地区，也将GUI和电脑图像作为法定保护客体，开放部分设计之保护，以衍生设计取代联合新式样等。

欧洲层面上第一个外观设计保护法律于1998年问世，即《欧共体外观设计保护指令》（以下简称《外观设计指令》），③See European Parliament and of the Council of 13 October 1998 on the legal protection of designs.之后，为了建立统一的外观设计制度，实现一次申请就可以授予在共同体范围内具有统一效力的“共同体外观设计”的目标，④See Regualtion preface (1).欧共体委员会在2001年颁布了《欧共体外观设计保护条例》（以下简称《外观设计条例》）⑤See Council Regulation (EC) No 6/2002 of 12 December 2001 on Community designs.。该条例创立了“共同体外观设计权”，并引入了非注册式共同体外观设计(Unregistered Community Design，UCD)和注册式共同体外观设计(Registered Community Design，RCD)。

《外观设计条例》对于外观设计（Design）和产品（Product）均给出了明确的定义，其中：

“产品”是指任何工业或手工制品，其中包括将组合成复合型产品的包装、装订、图表符号以及印刷字体，但不包括计算机程序。⑥See Regulation Art. 3(b).

从该定义中可以看出：图表符号（graphical symbol）被明确纳入可受保护的产品范围，这些均为GUI得以获得外观设计的保护提供了立法上的支持。⑦下文会对此进行详细分析。此外，依照《欧洲洛迦诺外观设计分类表》，⑧欧洲洛迦诺分类（The EuroLocarno）是OHIM的一个外观设计分类数据库，在洛迦诺分类的基础上形成，不改变其分类结构，只是扩展了洛迦诺分类表中的产品名称（共32个大类，88000个术语）。参见严笑卫等：《欧共体外观设计保护制度面面观》，载《中国发明与专利》2009年第9期。其中也有“Graphical user interfaces”、“Icons”等与GUI密切相关的产品类别，为审查部门授予GUI以外观设计专利权提供了明确的依据，实践中也确实存在大量的授权实例。

二、我国对待GUI外观设计保护的态度

作为《巴黎公约》的成员国，我国将外观设计与发明、实用新型一并纳入到了《专利法》的规范客体中。⑨我国于1984年制定专利法时尚无保护著作权的法规，所以在专利法中规定规定对外观设计依专利给予保护。参见汤宗舜：《专利法教程》，法律出版社2003年3月版，第49页。但有关电子产品用户界面的法律地位，却一直没有一个明确的答案，从现行的《专利法》及其配套法律法规、专利行政部门的规定来看，我国似乎拒绝对其赋予外观设计的保护。

（一）立法规范与行政实践的现状

2008年修正后的《专利法》从授权要件、保护内容等角度全面提升了外观设计保护的标准，外观设计的定义也首次上升到法律条文的规范中，⑩在此之前，发明、实用新型和外观设计的定义均由《专利法实施细则》第2条规定。“外观设计，是指对产品的形状、构造或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计”。但从该法的规定中，仍无法找到将GUI作为一种类型的外观设计进行保护的依据。

与此同时，专利行政部门的态度则较为鲜明，在2006年版《专利审查指南》中就增加了与GUI密切相关的条款，即明确“产品通电后显示的图案。例如，电子表表盘显示的图案、手机显示屏上显示的图案、软件界面等” 属于不授予外观设计专利权的情形，（11）参见《专利审查指南》（2006），7.4.（11），2010版的《专利审查指南》继续保留了这一规定。由此看来，电子产品用户界面应当是被排除在外观设计专利权的保护范围之外的。

（二）GUI外观设计保护的障碍

从现行专利法对外观设计专利权的定位以及专利审查部门的意见看来，GUI之所以在中国无法获得外观设计的保护，主要原因有以下几点。

1.外观设计专利权保护的客体

我国现行《专利法》第59条第2款对有关外观设计专利权保护范围的规定进行了较大的修改，明确了外观设计专利保护的客体并不是产品本身，而是由产品的形状、图案、色彩等设计要素构成的该产品的外观设计，产品只是外观设计的载体。（12）参见国家知识产权局条法司：《〈专利法〉第三次修改导读》，知识产权出版社2009年3月版，第72页。但是，《专利法》第11条第2款仍沿用了旧有的规定，“外观设计专利权被授予后，……不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”，将关注点放在了产品上。

同时，在实践中，主流观点似乎仍为“产品说”。（13）参见： 《外观设计的保护客体：产品乎？设计乎？》（作者不详），来自于http://news.9ask.cn/fcjf/tuijian/201012/1007791.shtml，最后访问日期：2012年2月27日。来自于专利审查部门的意见也倾向于保护客体是产品，而非设计，（14）参见林笑跃、刘稚等：《外观设计制度的完善》，载于国家知识产权局条法司，《专利法实施细则修改专题研究报告》（上卷），知识产权出版社2008年6月版，第481页。并认为上述修改并不意味着在确定外观设计专利权保护范围时，可以将外观设计抽象出来，使之脱离专利文件限定的采用该外观设计的产品单独予以保护。（15）参见国家知识产权局条法司：《〈专利法〉第三次修改导读》，知识产权出版社2009年3月版，第72页。此外，从《专利法》对外观设计的定义来看，外观设计是工业品的外观设计，不能脱离具体的产品而存在。（16）参见汤宗舜：《专利法教程》，法律出版社2003年3月版，第47页。《专利审查指南》也明确规定，“外观设计必须以产品为载体”。（17）参见《专利审查指南》（2010），7.1。这种理解直接影响了法律条文及行政规定中相关的款项，“产品”被摆在了重要的地位，在授权标准、权利分类、侵权判定等方面都离不开外观设计所依托的载体。（18）修订后的《专利法》将“简要说明”也作为申请时必须提交的文件之一，而该文件的目的就在于对外观设计申请中的附图和照片进行补充，更清楚的表明承载外观设计产品的名称、用途、类别。参见国家知识产权局条法司：《〈专利法〉第三次修改导读》，知识产权出版社2009年3月版，第57页。

而即便是对作为外观设计载体的产品来说，较之于欧盟，（19）下文还将详细介绍欧盟的相关规定。我国对其范围的解释也十分狭窄，认为产品必须具有一定的形状，（20）参见汤宗舜：《专利法教程》，法律出版社2003年3月版，第47页。“因其包含有气体、液体及粉末状等无固定形状的物质而导致其形状、图案、色彩不固定的产品”被排除在外观设计专利权保护的客体之外也正是因为这类产品没有固定的形态。（21）参见《专利审查指南》（2006），7.4.（2）。

本文在开篇时就提到，电子产品的用户界面本身是一种抽象的设计，其特点就在于没有固定的形态，依托的载体也并不确定。（22）即便在发达国家，GUI所依托的载体产品究竟是其本身，还是计算机硬件如显示屏，也没有统一的说法，笔者在下文还会对此进行详细分析。也就是说，在我国专利行政部门看来，首先，GUI本身不是具有固定形态的产品；其次，在对GUI进行审查时，很难将其与常见的产品载体联系到一起，其特殊的性质会让审查员感觉难以找出其附着的究竟是什么，是计算机屏幕？显像系统？抑或其他产品，这些都会成为重视“产品”概念的审查部门拒绝授予GUI外观设计专利权的理由。

2.“产品通电后显示的图案”的理解

即便能够确定承载GUI的具体产品类别，《专利审查指南》中对“产品通电后显示的图案”的排除也是GUI得以外观设计专利权保护的直接障碍。该款规定的理由在于产品通电后才能显示的图案不是产品外观设计固有的图案，该图案的设计不属于产品外观设计的固有部分，不符合《专利法实施细则》第2条第3款（即外观设计的定义）的规定。（23）参见国家知识产权局专利局审查业务管理部 ：《审查指南修订导读2006》，知识产权出版社2006年12月版，第92页。

其实，上述理由的存在与我国相关部门对外观设计概念的理解有密切关系，即产品的外观应该是持续可见，并且是固定不变的，基于该理解产生的类似规定并不罕见，例如：“外观设计产品的图案应当是固定、可见的，而不应是时有时无的或者需要在特定的条件下才能看见的”、（24）参见《专利审查指南》（2010），7.2。“要求保护的外观设计不是产品本身常规的形态，例如手帕扎成动物形态的外观设计（不被授予外观设计专利权）”等。（25）同注释(24) ，7.4（6） 。此外，我国外观设计保护制度中缺乏“部分外观设计”这一概念，（26）“部分外观设计”指对产品上的某一部分的形状、图案及位置关系进行的新设计，不是指对组成该产品的零、部件进行的外观设计。参见刘桂荣：《关于部分外观设计保护的探讨》，载《知识产权》2004年第3期。“产品的不能分割或者不能单独出售且不能单独使用的局部设计”不属于外观设计保护的客体。（27）同注释(26) ，7.4.（3）。

我们知道，电子产品的用户界面只有当通电使用时才会加载在显示界面上，并非固有的显示形态，并且在显示过程中还有可能呈现出动态的变化（如动态的图标）。若为了规避此问题将其视为电子产品的组成部分，也会因为其属于“部分外观设计”，不能单独存在而无法获得授权。

3.避免不同知识产权之间的冲突

现行《专利法》第25条第6项规定，“对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计”不授予专利权。《专利审查指南》进一步指出，“由于不考虑形状要素，所以任何二维产品的外观设计均可认为是针对图案、色彩或者二者的结合而作出的”，（28）参见《专利审查指南》（2010），6.2。将大量附着在平面印刷品上的外观设计排除在保护范围之外。对此，立法机关和行政机关有着类似的解释，即“在受理的外观设计申请和授予的外观设计专利中，有相当数量的……平面图案设计，……这会增大外观设计专利权与商标专用权、著作权之间的冲突，（排除）是为了鼓励设计人将其创新能力更多的集中在产品本身外观的创新上”。（29）参见国家知识产权局条法司：《〈专利法〉第三次修改导读》，知识产权出版社2009年3月版，第56页；林笑跃、刘稚等：《外观设计制度的完善》，载国家知识产权局条法司《专利法实施细则修改专题研究报告》（上卷），知识产权出版社2008年6月版，第520页。这里需要注意的是，在《专利法》修改过程中，行政部门的意见是不赞成将该条纳入《专利法》当中的，即不赞成将二维产品当然的排除在外观设计保护范围之外，详见下文分析。

电子产品的用户界面虽然不同于传统意义上的平面印刷品，但也属于二维的平面产品设计，其创新点主要集中在平面显示的色彩、图案以及二者的结合上，出于避免对同一客体授予不同知识产权的考虑，专利行政部门在审查时很可能将GUI拒之门外。

三、欧盟GUI外观设计的保护

GUI之所以能够成为欧盟外观设计保护的客体，与其法律制度中对外观设计的定位，保护对象的理解及权利重叠的态度密切相关，这里，本文就从以下几个方面出发进行简要的分析。

（一）外观设计权利保护的对象

欧盟早在《绿皮书》提供的有关工业设计保护建议草稿中，就明确指出了外观设计权利保护的要素，即“能够为人类意识所感知到的产品的外观特征（appearance）”。（30）See Green Paper Art.(3) a.这一点在之后《外观设计指令》及《外观设计条例》中关于外观设计定义的条款中均得以保留。（31）See Art. 1(a), Directive Art. Regulation Art. 3(a),这里需要注意的是，我们通常将“appearance”解释为视觉上的外观,在立法过程中，欧洲议会也确实曾考虑在“appearance”前加上“outwardly visible”，但最终否定了该种考虑，认为外观设计可能不仅仅局限于视觉感触，还可以包括其他的感触，例如触觉（tactility）。这也是为什么在其关于“外观设计”定义的举例还包括例如“质地、材料”等需要通过触觉感受到的产品类别。See Musker David.: Community design law : principles and practice, Sweet & Maxwell, 2002,p11。事实上，欧盟无论在立法上，还是在实践中，更多表现出的是对设计，而非产品的关注。例如，在对于外观设计定义的解释上，欧盟认为设计与其应用的产品通常没有密切的关系，因此，同一种设计（可能尺寸上发生些改变）或许可以被应用在许多不同的产品上。（32）See Musker David.: Community design law : principles and practice, Sweet & Maxwell, 2002,p9.专利审查部门更是进一步指出，“产品说明不会影响共同体外观设计的保护范围。”（33）参见《共同体外观设计审查指南》6.1。也就是说，对于一项外观设计的保护可扩展到全部包含该外观设计的产品。举个例子，一项外观设计是为汽车开发的，将其应用到玩具上也将视为侵权，或者甚至应用到钥匙环上也将侵犯该外观设计的权利。（34）参见中国商务部、欧洲内部统一协调局“中国—欧盟知识产权项目二期”：《欧洲知识产权保护指南》，项目时间：2007～2011，http://www.ipr2.org/，最后访问日期：2012年3月1日。

（二）“产品”的范围及用途

在欧盟外观设计法律制度下，产品所包含的范围非常广泛，从其定义来看，其不局限于工业产品，而是“任何工业或手工品”。（35）See Regulation Art.(3) b.因此有人将其与美国最高法院在判例中对可授予专利权的客体范围（阳光下任何由人类制造的东西）的规定作对比，认为二者有神似之处。（36）“anything under the Sun made by Man”，see Diamond v. Diehr, 450 U.S. 175 (1981).同时，先前的《外观设计条例的建议书》中也指出，外观设计中的“产品”指任何能够为一项外观设计所应用的物件。（37）See the 1993 Proposal for Regulation, Art (3).立法者甚至认为，“为了能够保护到附着在产品外观上所有的经济价值，外观设计的定义应该尽可能的宽泛。因此，外观设计应该被理解成能够为人们感知到的产品的二维或是三维的外观”。（38）See Green Paper 5.4.7.1.《共同体外观设计审查指南》也明确指出，“产品是否以工业或手工方式制造、使用，或是否可以通过工业或手工方式制造、使用，不予审查。”（39）参见《共同体外观设计审查指南》5.1。上述观点意味着，无论是传统的工业产品设计，还是类似GUI的新型外观设计，都不会当然的被排除在欧盟外观设计法律体系之外。

也许有人会有疑问：如果欧盟外观设计保护的主要对象是设计，且对产品本身没有特定的要求，那产品这个概念的存在对于外观设计保护还有影响么？答案是肯定的，例如，《外观设计条例》第6条规定了外观设计所应满足的第二项条件，即独特性，而在判断独特性所要求的“整体印象”时，除了考虑设计者在设计时自由发挥的程度，还要考虑该项设计所应用产品的属性以及所属的产业类别。（40）See Musker David.: Community design law : principles and practice, Sweet & Maxwell, 2002, p28.同时，《共同体外观设计审查指南》指出，“申请文件中还应当说明应用该外观设计的产品。申请人必须明确说明产品的性质，并将其按照洛迦诺分类法进行分类。”（41）参见《共同体外观设计指南》6.1。

综上所述，在欧盟外观设计法律体系中，产品本身的地位仅仅局限为外观设计的载体，其作用在于审查辅助、便于分类等功能。并且，对于产品的概念加以宽范围的解释，也说明了其背后的立法态度在于提醒人们外观设计保护的对象是设计，而非产品。（42）当然，这样的立法方式也存在问题，尤其在对于电脑程序（Computer program）的排除上，详见下文分析。由于GUI不同于传统的外观设计，其表现形式能够脱离产品载体的限制，欧盟外观设计法中这种宽泛的理解显然有利于对于这种特殊客体的保护。

（三）对待权利重叠的态度

作为无形财产中的一种，外观设计往往是不同类型知识产权容易发生交叉的地方。并且，在欧盟，除了意大利和英国，大多数国家都允许一项设计享有多种法律类型的保护，（43）See Guy Tritton etc. Intellectual property in Europe (3rd edition), Sweet & Maxwell, 2008,p590.GUI也不例外，在欧盟的司法实践中，也确实存在以其他权利类型保护GUI的实例。

1.著作权法的保护

在欧盟有统一的著作权法令之前，各成员国之间的法律相差很大，尤其在对待实用艺术品的态度上表现出了诸多分歧：有人认为，从实用艺术品的字面意思来看，图标不能被应用于某种具体的物品，因此不属于实用艺术品。（44）CICHON, 1998 ZUM 897, 900.也有人反对说，类似图标、GUI属于实用艺术品，因为其本身就可以产生应用性的功能，故而应受到著作权法的平等保护。（45）LEISTNER&BETTINGER,“Creating Cyberspace-Immaterialgüterrechtlicher und wettbewerbsrechtlicher Schutz des Web-Designers”,Supplement to CR 12/1999, note 91.2001年5月，欧盟出台了《欧洲议会和欧盟理事会关于协调信息社会中著作权和相邻权若干方面的第2001/29/EC号指令》(以下简称《信息社会指令》)（46）See Directive 2001/29/EC.。该指令序言中提到，“任何对于著作权及其邻接权利的协调统一都需要保持高水平的保护水准，因为这些权利对于智力创作而言是十分重要的。”这使得GUI有受到著作权法保护的可能。在欧盟法院最近审结的一起案件中，上述可能性也得到了证实。(47)See Case C-393/09.

本案原告为捷克一家名为Bezpecnostni Softwarova Asociace（“BSA”）的协会，其向捷克文化部门申请成立关于一种用户界面的著作权的集体管理组织，该种用户界面是由电视广播信号产生的，显示在用户电视机界面上的图标。该申请遭到了拒绝，BSA就此提起诉讼，并上诉至欧盟法院（European Court of Justice，以下简称ECJ），双方争议的焦点就在于GUI能否成为著作权法保护的客体。

在经历了一个复杂的诉讼过程后，ECJ指出，根据《信息社会指令》的规定，只要是属于作者独立创作的，具有原创性的客体都可以成为著作权法保护的对象。有人认为，受保护作品的定义不应该是封闭式的，应该具有相当的灵活性以容纳作者任何形式的智力创作。(48)See “Can a Graphical User Interface be Protected as a Copyright Work?”, from http://www.harbottle.com/hnl/pages/article_view_hnl/8734.php, visited at Nov.10, 2011 .GUI无疑符合这样的规定，因此自然可以成为著作权法意义上的作品而受到保护。

2.商标法和反不正当竞争法的保护

在欧盟，一项具有显著性的外观可以被注册为商标，也可以因其独特性和新颖性作为共同体外观设计而受到保护，例如，包装（get-up）既可以作为三维CTM（Community Trade Mark）而受到保护，也可以作为RCD（Registered Community Design）受到保护。(49)参见中国商务部、欧洲内部统一协调局：《欧洲知识产权保护指南》，载《中国—欧盟知识产权项目二期》， 第8页。与商标法保护相比，如果一个图标成功申请为注册式外观设计，权利人在主张权利时就不必再考虑产品本身的相似性，只需考虑其对于见多识广的用户（informed user）是否带来相同的整体印象。这实际上是将对该图标的保护扩展到了所有产品类别上，而不问其知名度，以及使用公平与否。(50)See Annette Ku, “Protection of graphical user interfaces under European design legislation”, International Review of Intellectual Property and Competition Law, 2003.

作为知识产权法律体系中比较特别的一个分支，反不正当竞争法既可以与其他类型的知识产权同时发挥作用，也可以在其他法律没有具体规定的情况下起到“兜底”作用。但反不正当竞争法只有在满足如下条件时才有可能给予保护，例如：仿冒者（的仿冒行为）制造了混淆的风险，或花费了相当的时间和金钱，或故意利用他人的声誉等，这些要求还要结合个案中的具体情况来进行判断。具体到GUI时，如果只涉及到电脑屏幕显示界面中单独的一个图标时，将很难构成反不正当竞争法意义上的仿冒行为。因为在公众判断电脑程序的商业来源时，根据其复制的是整个程序还是其中一部分会导致不同的判断结果，也就不一定能有混淆的发生，当然，如果判断涉及到的产品有较高辨识度和知名度，保护的可能性会大一些。(51)See Annette Ku, “Protection of graphical user interfaces under European design legislation”, International Review of Intellectual Property and Competition Law, 2003.

3.避免权利重叠的措施

虽然在欧盟的外观设计法律体系中，有关产品的规定不仅概念宽泛，而且审查标准低，但无论是《外观设计指令》，还是《外观设计条例》，均在产品定义一条中明确将电脑程序排除在外，(52)See Directive Art. (1) b ; Regulation Art. (3) b.认为其不属于外观设计所附着的产品。

事实上，欧盟委员会最初在起草有关外观设计保护的绿皮书中就已经明确将电脑程序排除在可予以外观设计保护的产品范围之外，但对不保护的原因交待得很简单，“对于电脑程序和半导体这样的产品，共同体已有不同的立法予以规范，出于该原因的考虑，在随后外观设计保护的指令和条例中，电脑程序和半导体均不应被认为属于产品。”(53)See Green Paper 5.4.14.1.这一观点在随后一系列的立法文件中也得到了肯定，在关于《外观设计保护条例的立法建议书》中的说明书部分，欧盟委员会进一步指出，“这种排除或许是有益的，因为其明确了这样一种立场，即电脑程序已经获得了由《软件保护指令》提供的著作权的保护，这种对于‘外观和感受’的保护不应该再通过赋予外观设计权利加以补充和增强。”(54)See the 1993 Proposal for Regulation, Art (3).

四、欧盟GUI外观设计保护评价及对我国的借鉴

结合上述分析不难发现，按照欧盟现行外观设计法律制度，GUI在我国难以得到保护的大部分法律障碍基本都可以清除。当然，其为人质疑的一些问题，也是我国未来在考虑保护GUI时需要注意的地方。

（一）外观设计保护的客体：“设计”还是“产品”

按照欧盟对外观设计定义的理解，虽然其没有明确以法律条文的形式表明保护的客体，但通过以上分析，我们至少可以肯定欧盟将其关注点更多的放在了“设计”本身，而非“产品”上。根据《外观设计保护指令》对外观设计定义的规定，“共同体外观设计是指产品或其一部分的外观因自身和/或其装饰的特征而获得的权利。”(55)参见中国商务部、欧洲内部统一协调局：《欧洲知识产权保护指南》，载《中国—欧盟知识产权项目二期》， 第5页。从国际层面上来看，世界知识产权组织（WIPO）的观点更直接，“工业设计法律保护的客体并非物品或产品，而是应用、体现在上述物品或产品上面的设计”。(56)See WIPO: WIPO Intellectual Property Handbook: Policy, Law and Use (2nd Edition). WIPO PUBLICATION NO. 489(E), 2004, p113.也就是说，将保护客体理解为“设计”更符合国际趋势。

近年来．应用GUl及Icons的计算机、信息及消费性电子产品愈来愈多，GUl及Icons的设计渐受重视．主要工业国纷纷立法予以保护。(57)参见谢小勇：《计算机图像与图形化使用者界面的外观设计专利保护》，载《中国发明与专利》2007年第3期。本文前面提到，由于我国对此问题采“产品说”的观点，重视“产品”的地位，才会在审查过程中增添许多判定的环节，最终导致不利于将GUI纳入保护范围的结果。因此，借鉴欧盟有关外观设计定义的理解，审查部门在审查申请注册人提交的外观设计申请时，关注的重点放在设计本身，而不关心其具体运用在哪种特定的产品上，外观设计是否能通过审查与作为承载的载体是什么产品无关。这样更契合《专利法》有关外观设计的定义，无疑也更有利于保护类似于GUI这种新类型的权利客体。

（二）外观设计的保护范围

退一步来讲，即便短时间内对外观设计保护客体的争论没有统一的意见，至少我们应该重新构思现有外观设计制度的保护范围，尤其对《专利审查指南》明确予以排除授权情形的合理性进行检验。具体到GUI，“产品通电后显示的图案”被排除在授权范围之外成了其得以保护的直接障碍，结合欧盟的相关制度，今后我国可逐步确立对以下几个概念的正确理解。

1.可见性

通电之后才能显示，意味着GUI并非电子产品固有的形态，我国据此认为难以对这样一个不能保持可见性的客体授予外观设计权利。反观欧盟，其在新颖性和独特性之外，也有可见性的要求，但只适用于“应用或包含于复杂产品的一个部件的外观设计”，且“如果组合部分自身满足新颖性和独特性的要件，并且其在正常使用（最终用户的使用）中仍具有可见性，则可以作为外观设计受到保护。”(58)参见中国商务部、欧洲内部统一协调局：《欧洲知识产权保护指南》，载《中国—欧盟知识产权项目二期》，第12页。对于电子产品而言，其正常使用时也就是GUI加载在终端设备上供用户使用时，按照这种理解，保护在产品正常使用（或运行）状态下的GUI是说的通的。(59)其实当电子产品关闭或停运时，其界面也随之消失，此时也没有保护的必要。

2.固有性

近年来，随着技术的不断进步和发展，用户赖以与电子产品进行互通的GUI的形式也逐渐丰富起来，使用GUI及Icon的电子产品愈来愈多，而GUI及Icon设计也由静态及平面的形式发展成动态的、动画的或是三维空间（threedimensional，立体的）的形式，这种趋势在欧盟得到了明显的体现。(60)据统计，电子产品行业两大巨头微软公司与Apple公司在美国和欧盟有数百件动画计算机图像的外观设计专利已被核准。参见叶雪美：《解析动态与动画计算机图像的外观设计专利保护（下）》，http://www.zyipr.com/Portals/13/web_cn/patentScope/patent_Publications-57.htm#1，最后访问日期：2012年3月12日。

与可见性类似，产品的外观形态不能被理解为产品固有的、一成不变的形态，只要申请人清楚、准确地表达了其希望保护的设计特征，均应得到保护。(61)当然，还应符合外观设计保护的实体要件以及申请时的形式要件。

3.部分外观设计

部分外观设计可以理解为是产品不可分割的部分，如移动电话显示屏。由于我国还没有设立部分外观设计保护制度，以往处理这类案件的办法是要求申请人将虚线部分改为实线，即部分外观设计与整体部分一起进行保护。这样的作法虽然使设计要点也得到了保护，但新申请与优先权证明文件不一致的问题将成为隐患，因为除图面的不同之外，有时产品的名称、产品的类别也发生了变化。(62)参见刘桂荣：《关于部分外观设计保护的探讨》，载《知识产权》2004年第3期。

对于GUI，我们可以认为其附着的载体如液晶显示屏、面板属于电子产品（如计算机、手机）不可分割的一部分。由于没有部分外观设计制度及相应的实施办法，从表面上看，其现在只能是作为产品整体外观设计的组成部分获得保护，这种保护方式存在诸多弊病。(63)关于引进部分外观设计保护制度的讨论，参见管育鹰：《中日关于产品界面设计法律保护的比较研究》，载国家知识产权局条法司主编：《专利法研究2009》，知识产权出版社2010年7月版。而欧盟在其对外观设计的定义中即认可了产品的“部分外观”也可受到保护，(64)See Regulation Art. 3(a).则大大增强了外观设计保护的灵活性，能更加精确地定位保护的要素。在我国，引入部分外观设计的概念能满足那些对产品局部外观作出创新设计的申请人的需要，也有助于快捷、准确地判定外观设计的保护范围。

（三）对待权利重叠问题的态度

由于知识产权保护客体的特殊性，不同知识产权之间发生权利重叠（或称权利冲突）是不可避免的。具体到GUI，我们在上面已经提到，其既有可能因其独创性而获得著作权的保护，又有可能因满足新颖性、独特性而被纳入到工业外观设计的保护范畴。那么，究竟该如何对待权利重叠问题呢？欧盟在此面临的困惑也许能给我们一定的启发。

如以上所述，尽管欧盟反复强调其对电脑程序的排除只是为了避免重复保护，并不影响对图标符号类外观设计的保护。(65)“这（电脑程序不属于外观设计法中的产品）并不排除对于某种应用于图标或目录菜单的的图像设计的保护，假如它们能够符合保护的常规要求的话”。See the 1993 Proposal for Regulation, Art (3)；“电脑程序被排除在（产品）定义之外，但这仅仅指其本身，如代码行或功能性，而有电脑程序产生的具体的图像，例如图标，是可以被作为图形符号来保护的”。See The Legal Protection of Designs: A Consultation Paper on the Implementation in the United Kingdom of EC Directive 98/71/EC, 12 February 2001, p.4.但如本文第一部分介绍GUI时所作的分析，毕竟GUI与将其在电子界面上加载生成的电脑程序有着密切的关系。而从立法体例上看，“graphical symbols”和“computer program”出现在同一条款中，且保护前者而排除后者，适用起来很有可能产生误导，正如有学者说的那样，尽管电脑程序（computer program）被排除（在产品范围之外），但图标（icons）被包含（在产品范围之内），那用户界面（user interface）的地位则变得模糊起来。(66)See Catherine Seville, EU Intellectual Property Law and Policy, Edward Elgar Publishing Limited, 2008.正因为此，即在对于该规定的适用上，欧盟委员会其实也是持谨慎态度的，即避免仅对该条款进行严格的字面解释，而应该理解其本意。对此，也有人建议我们也许更需要权威的司法机关如欧洲终审法院，来进行明确，即对于电脑程序排除规定，其效力仅仅适用于电脑程序的视觉外观申请注册中，而非独立的图像元素。这点不加以明确，是不利于GUI的外观设计保护的。例如，一项图标设计在向审查部门进行注册申请的时候，如果其被描述为某种电脑程序的用户界面的组成部分的话，很有可能落入《条例》中第1条b款的拒绝范围。(67)See Annette Ku, “Protection of graphical user interfaces under European design legislation”, International Review of Intellectual Property and Competition Law, 2003.

实际上，在针对一种客体存在两种甚至更多种权利的重叠时，如果保护基于的法律理由能够充分达到该类保护的要求，并且保护的范围能够符合有效适度的原则，那么我们也许不必太担心，因为这些权利是可以平衡好它们之间的关系的。(68)See Annette Ku, “Protection of graphical user interfaces under European design legislation”, International Review of Intellectual Property and Competition Law, 2003.具体到GUI，即便我们通过外观设计保护了GUI，也只可能发生GUI的外观设计保护与著作权保护的重叠，而非欧盟委员会所担心的对于电脑程序保护的重叠。（69）笔者在前文中已详细的论述过，外观设计保护的是产品的外观，而非产品本身，也就是说，即便我们保护了电脑程序的显示界面，电脑程序本身也并未纳入到外观设计的保护范围之内。正如有学者说的那样，“如果我们接受电脑程序和其视觉外观的保护必须分开的原则，就足以达到上述防止权利保护重叠的目的”。（70）See Annette Ku, “Protection of graphical user interfaces under European design legislation”, International Review of Intellectual Property and Competition Law, 2003.

由此，就我国《专利法》而言，其为避免权利冲突而取消平面外观设计保护的原因就显得不那么有说服力，会给相当一批外观设计权利人带来很大的损失和出现保护的真空，对正在发展的外观设计和创意产业也会带来很大的麻烦和混乱。（71）参见胡嘉禄：《关于工业品外观设计外观设计重要性和法律保护模式的思考和建议》，载国家知识产权局条法司主编：《专利法研究2009》，知识产权出版社2010年7月版。鉴于此，专利审查部门曾建议“不能认为只有针对三维产品的外观设计才是高水平的外观设计，……，一维、二维和三维产品都是外观设计保护的对象”。（72）林笑跃、刘稚等：《外观设计制度的完善》，载国家知识产权局条法司：《专利法实施细则修改专题研究报告》（上卷），知识产权出版社2008年6月版，第530页。

实际上，任何一种知识产权制度所授予的权利均具有独立性，只要权利人在获得权利的时候遵循了诚实信用的原则，不损害他人利益和社会公共利益，应当允许根据不同知识产权类型给予相同或类似客体所产生的不同权利在市场上的共存现象。（73）参见赵凤梅：《商标权与外观设计专利权的冲突探讨》，载《司法论坛》2004年第2期。