论注册商标的权利产生机制

冯术杰

知识产权的权利产生机制，尤其是商标注册和专利授予行为的法律性质问题，涉及知识产权的属性，是知识产权法上的基础理论问题。这样的问题在西方国家已经少有论及①究其原因，一是实践中，这些国家的基本知识产权制度已基本稳定成熟，二是理论上，各国自知识产权制度产生以来对这些问题的探讨已基本得出共识性的结论（尽管共识的内容可能仍是多元的）。但是，社会实践对既有理论的检验和挑战是社会科学发展中的常态，在这一点上，西方国家也和我们一样在这个过程中不断检视和发展着既有的理论。比如，法国法院在商标的识别功能和商誉承载功能之外又提出商标具有投资功能，这就受到学界的一致批评；香水的香味能否被纳入作品的外延引起了欧洲多国的广泛讨论。，但对这个问题的研究在当下的中国仍具有重要意义，这不仅是因为我们的知识产权制度仍在建设和改造之中，而且知识产权法在不同国家融入传统法制的经验也是各异的。在商标法自身的理论和制度框架内，商标权的产生机制问题关系到注册商标权的性质和效力，②比如，法院是否可以直接认定在后注册商标对在先注册商标构成侵权。北京两级法院在恒生案【参见北京恒升诉北京市恒生&北京市金恒生商标纠纷案［（2001）一中知初字第343号民事判决书和（2003）高民终字第399号调解书］】中的处理方法以及《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定（法释［2008］3号）》（第1条第2款）的相关规则就反映了理论上对注册商标权性质的认识仍存在模糊区域。从而在很大程度上决定着商标审查程序的改革③商标审查程序改革的思路之一，就是取消商标局的主动审查行为，并将在先商标权之外的其它在先权利不再作为商标异议的理由而只作为无效程序中的理由交给法院审理。但如果认为注册商标权是行政机关赋予的使用权和对世权，则相关在先权利人的正当权益将难以合理保障。和商标确权制度的走向。④李明德：《专利权与商标权确权机制的改革思路》，载《华中科技大学学报·社会科学版》2007年第5期，第12～16页。有学者从法哲学角度认为洛克的劳动财产权理论适用于商标权的产生。⑤彭学文：《试论商标权的产生机理》，载《电子知识产权》2006年第6期，第21～24页。这一理论在一定程度和范围内可以适用于未注册商标权的产生，但难以用于解释注册商标权的产生。面对这一理论难题，坚信劳动财产权理论普适性的人们开始质疑甚至否定对没有事实上的显著性的注册商标予以保护的正当性。但实际上，注册商标权的产生不仅不适用劳动财产权理论，而且也不以既有法益作为其正当性基础，注册商标权纯粹是实证法创制的权利，而该创制另有其法律上的正当性或合理性。

作为一种与行政行为相联系的私权，注册商标权的产生机制问题既涉及行政法上行政行为理论的适用，又在一般民法理论的涵盖范围之内。从行政法的角度来看，需要弄清楚的是：是否是商标局的注册行为产生了商标权？商标注册行为的性质是行政许可、行政赋权或行政给付，还是行政确认？⑥有行政法领域的学者也有对商标注册和专利授予行为的性质发表意见的，但观点各异，而且没有充分考虑民法的理论和规则。姜明安：《行政法与行政诉讼法》北京大学出版社2011年第5版，第232页；郭道晖：《行政许可的设定原则与分类》，载《政治与法律》2011年第6期，第22页。在民法的视野内，有学者已指出，“知识产权的发生、行使和保护，适用全部民法的基本原则和基本的民事规范。”⑦刘春田：《知识财产权解析》，载《中国社会科学》2003年底4期，第109～121页。与此相关的著述多关注注册商标权的性质和内容，将其与物权这一参照物对比后得出注册商标权准用物权有关规则的结论。参见汪泽：《知识产权与物权之比较》，载《中国工商管理研究》2003年底4期，第53～56页。蒋万来：《知识产权与民法关系之研究》，中国社会科学出版社。但注册商标权的产生如何适用民法的基本原则和规范的问题，学界少有详论。⑧有学者探讨了知识产权的变动模式，采用类比方式分析指出知识产权准用物权的变动模式（见苏平：《知识产权变动之理论基础及模式选择》，载《重庆理工大学学报（社会科学）》2012年第9期，第21～26页）。也有文章对专利授予行为的性质做了行政法意义上的探讨（见梁志文：《专利授权行为的法律性质》，载《行政法学研究》2009年第2期，第33～36页）。那么，如何从民法理论解释注册商标权的产生？商标局的注册行为在商标权的产生机制中如何定性和定位？行政法和民法各自的理论如何在商标注册这一私法与公法交叉的领域衔接？我们分两步分析这些问题，先从行政法的角度看注册商标权是否是商标局的行政行为授予的民事权利，再看民事法律事实理论如何适用于注册商标权的产生。

一、作为行政行为的商标注册

如果解读中国当下有关注册商标的制度设计和司法实践，人们更倾向于认为，注册商标所有权产生于商标注册这一国家授权的行政行为，民法理论的解释意愿往往退避三舍。典型的例子就包括，商标申请的驳回复审制度是参照行政复议和行政诉讼的模式设置的；⑨商标申请人对商标局的驳回决定不服的，可以向商标评审委员会申请复审；对于复审决定不服的，可以起诉到法院，而且审理此类案件的是法院的行政审判庭。注册商标之间发生冲突时，在先的商标权人不能直接在法院起诉在后的商标权人，而必须先向商标评审委员会申请撤销在后的注册商标才能提起侵权之诉，⑩《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定（法释［2008］3号）》第1条第2款。而背后原因就是认为注册商标权是商标局的行政行为授予的使用权，法院不宜直接否定该行政行为的效力。(11)参见文学：《使用自己的注册商标也构成商标侵权吗?——“恒升”诉“恒生”案一审判决引发的思考》，载《中华商标》2003年第3期，第19～22页。理论上，也有人认为注册商标权产生于国家授权。(12)袁博：《商标俗称的法律保护途径——“索爱”商标争议案评析》，载《中华商标》2012年5月，第46～49页。但实际上，商标注册行为的性质与前述这些制度的设计之间应当是原因与结果的关系或者说指导理论与实践操作的关系，而不应反过来推理。那么，从行政法的理论来看，商标局的注册行为是何种性质：行政许可、行政赋权或行政给付还是行政确认？

行政许可，“是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”。(13)参见《行政许可法》第2条。行政许可以被理解为“一种对一般人设禁而对特定人解禁的行为”，(14)姜明安：《行政许可法条文精释与案例解析》，人民法院出版社2003年版，第12页。因此，如果没有法律的一般禁止，就不存在行政许可。法律之所以要对有关特定活动设禁，是因为从事该活动需要符合特殊的条件或具有特殊资质。(15)比如，《行政许可法》第12条第3项规定，提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业， 需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项，可以设立行政许可。典型的例子就是律师、医师的行业准入资质许可。再看注册商标权，其涉及的活动是在提供的产品和服务中使用商标。我国商标法明确规定了商标自愿注册原则，因此，经营者使用商标没有为法律所禁止，是一种自由。如果说注册商标权人获得了一种禁止他人对其商标做混淆性使用的权利，那么与这种权利所对应的特定活动也仍是注册人自身的商标使用行为，即便禁止他人商标侵权的行为也不需要什么特殊资质。有行政许可法专著特别指出，专利申请和商标注册行为不适用《行政许可法》，因为专利申请和商标注册的目的与申请行政许可有本质区别：此类申请的目的是获得国家对有关权利的保护，具有明显备案特征；此类申请的事项特征显著，与行政许可的事项区别明显(16)《行政许可法》第12条 下列事项可以设定行政许可：（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项； （二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项； （三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项； （四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项； （六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。。(17)同注释（14） ，第32页。

行政赋权或行政给付是指行政机关依法使相对人获得某种权利或权能的行为，涉及的权利或权能大致包括三种：为某种行为的权利，比如营业执照赋予相对人从事有关经营的权利；为某种行为的资格，比如律师执业证赋予相对人从事法律服务的资格；某种特殊权利，比如奖励或救济。(18)罗豪才：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第135～136页。可见，前两种赋权行为均属于行政许可，而第三种即行政给付。而行政给付，即便从广义上理解，也是对于政府掌握的公共物质资源向特定对象的发放行为。(19)姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2011年第5版，第239页。而且，就商标注册而言，将某个标识的独占使用权赋予注册申请人甚至不涉及到政府掌握的公共资源的分配问题，因为这些可以注册的标识本身处于不为任何人所有的公共领域。此外，即便从广泛的意义上理解行政赋权行为，行政机关能否赋予相对人的权利必定是行政机关所拥有或管控的权利，而注册商标专用权完全没有公法上的预先存在。行政确认，是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或者法律事实进行甄别，予以确定、认可、证明（或者否定）并予以宣告的具体行政行为。(20)同注释（19） 。多数行政法学者均认为，工业产权的确认属于对法律关系的确认，即确认某种权利义务关系是否存在或者是否合法有效。(21)应松年：《行政法与行政诉讼法学》，中国人民大学出版社2009年版，第177页。另参见注释（18） ，第243页；注释（19） ，第252页。本文认同将该行为认定为行政确认，但确认的对象是法律事实还是法律关系？由于法律关系的设立、变更和终止均是由法律事实引起的，因此，要确认一个法律关系是否合法存在就要对作为其起因的事件、事实行为或法律行为进行确认。就事件和事实行为而言，由于其适用法定主义，行政机关只需认定其存在与否就可以了；但对法律行为而言，由于其适用意思自治原则，不仅要认定其存在（成立）而且要确认其是否满足生效要件。

在商标注册程序中，商标局要确认的就是商标申请是否符合商标注册的条件，从法律事实的角度看，这也就是审查商标申请这一法律事实是否符合其生效要件，而该法律事实就是申请人意欲引起注册商标权法律关系发生的商标申请民事法律行为。换句话说，从行政法的角度看，注册商标权产生于商标申请这一民事法律行为，商标局的注册行为就是对该民事法律行为的行政确认。所以，产生注册商标权的根本原因在于商标申请行为，这就回到了民法的范畴内。

二、作为民事法律行为的商标申请

从民法的角度看，商标权是一种民事权利，民事权利总是存在于民事法律关系之中。因此，民事权利的产生同时是其赖以存在的民事法律关系的产生，而民事法律关系产生于民事法律事实。民事法律事实包括与人类意识无关的事件和与人类意识有关的行为，行为包括法律行为和事实行为。法律行为依行为人的意思表示即可设立、变更或终止民事法律关系，而事实行为依法律规定产生效果而不论当事人意志如何。将民事法律事实的这些原理应用于注册商标权的产生，可以发现，可能引起注册商标法律关系的法律事实只有两个：商标权人的申请行为和商标局的注册行为。(22)也有学者认为注册商标权基于三个法律事实产生：主体选定商标的行为、主体向国家行政主管机关的申请行为、国家行政主管机关的审批行为（参加王春燕：《商标保护法律框架的比较研究》，载《法商研究》2001年第4期，第11～24页）。但实际上，商标选定行为并不具有法律上的意义。那么，这两者之间的关系如何？它们对于注册商标权法律关系的产生分别或共同起着什么作用？

（一）商标审查之于商标申请

对于这两个问题，民法理论上大致可以做三种解释：民事法律关系的事实构成说，即商标申请的法律行为和注册的事实行为合在一起共同引起商标权法律关系的产生；(23)王利明、杨立新、王轶、程啸：《民法学》，法律出版社2011年版。要式法律行为说，即申请是民事法律行为，注册是其成立的必要形式；(24)同注释（23） ，第98～99页。特定生效要件说，商标申请是民事法律行为，注册行为是其特定生效要件。(25)王泽鉴：《民法概要》，北京大学出版社2009年版，第68页。第一种解释没有对民事法律事实构成中各要素的关系作出揭示；第二种解释表明意思表示行为是本质而注册是形式；第三种解释表明意思表示行为和注册行为对于法律关系的产生均具有效果层面的影响，只是后者仅适用于法定或约定的特殊情形。但不论根据哪一种解释，申请行为都是引起注册商标权法律关系产生的要素，注册行为都影响着该法律行为的效力。法律行为的生效要件包括一般要件和特殊要件：一般要件包括主体合格、意思表示真实、内容合法、不违反公序良俗；特殊要件为法定或约定的要件。(26)董安生：《民事法律行为——合同、遗嘱和婚姻行为的一般规则》，中国人民大学出版社1994年版，第198页。这一理论也可以应用于注册商标权的产生。注册商标权取得的一般条件包括：商标申请人必须具有完全民事行为能力，有根据其商业活动而申请注册商标的需要(27)《商标法》第4条。，根据其中国国籍或住所或条约中的国民待遇原则而有权在中国取得商标权(28)《商标法》第17条。；不能以欺骗手段或者其他不正当手段申请商标注册；(29)《商标法》第41条。申请注册的商标应当具有显著性并不得与他人的在先权利发生冲突(30)《商标法》第9条。；不得违反公序良俗(31)《商标法》第10条。。注册商标权取得的特殊要件（即法定要件）即：该商标申请必须经过商标局的注册。因此，似乎可以认为，注册商标权产生于商标申请的民事法律行为，注册行为是该法律行为的特定生效要件。

回到注册商标制度自身的范畴，注册行为对于注册商标权的产生有何影响或作用？商标注册行为包括两个方面：审查和注册公告。审查的目的在于部分确认商标申请符合一般生效要件，而注册公告的作用在于公示该权利。(32)同注释⑦ ，刘春田文。商标审查的内容在各国间存在很大差别，既有中国商标局这样严格审查显著性、与在先商标之间的冲突和公序良俗条件的，也有像法国那样仅仅对明显不具有显著性和违反公序良俗两个方面进行有限审查的。(33)至于各国商标局所选择的审查内容和审查的宽严程度之间的差异，则应从各国的市场经济管理、公共资源使用和公私权行使边界以及行政治理的传统中寻找解释。但无论哪一种审查，商标局均无法保证通过审查的商标符合注册商标权的取得条件，因为，一方面，商标局对其所审查的注册条件（比如显著性和与在先商标权的冲突）的判断会存在差错；另一方面，更重要的是，在对申请商标与在先权利的冲突审查中，任何国家的商标局都最多仅能对与在先的注册商标和在先的注册商标申请之间的冲突进行审查，而无法对与其他在先权利（比如，在先的著作权、商号权、外观设计权、姓名权、肖像权以及获得扩展保护的驰名商标权）的冲突进行审查而仅能留待利害关系人在异议或无效程序中主张权利。可见，就审查行为对注册商标权效力的影响而言，不同的审查实践之间仅存在量的差别，而在质上并无差异。再退一步，在存在实质审查和不存在实质审查的商标注册程序中，获得注册的商标也都是一种权利的推定，而在权利的效力上也不存在质的差别。此外，按照民法理论对法律行为的成立要件与生效要件的严格区分，成立要件“以当事人所意欲者作为法律行为核心的意义”，“生效要件则为达成其所意图法律效果尚须具备的其他要件（多基于公益的考虑）”。（34）同注释（25） ，第68页。与主管机关对有关合同的审批原因（比如合资合同和技术进出口合同）相比，商标的审查并不具有维护公益的使命而只是涉及竞争者和有关在先权利主体的利益，它不像合同审批行为那样执行着国家的政治经济政策。这就表明，商标局的审查行为对注册商标权的产生并不具有重要的法律意义，本质上，是商标申请这一民事法律行为产生了商标权，注册行为只是成立要件而已。（35）由此，具有知识产权案件管辖权的法院可以直接认定注册商标权无效，也即认定商标申请的民事法律行为无效。而就成立要件而言，其主要体现在注册商标公告上，因为法定的必要形式条件以实现有关利益的保护为目的，就注册商标权而言，这种保护目的体现在确保该法律关系的公开性。（36）同注释（25） ，第78页。

（二）商标公告之于注册商标权

公告行为之所以是注册商标权取得程序中的重要环节是因为，注册商标权是一种法律拟制的对世权，其权利的产生需要公示。类比物权法中的情形，公告对于对世权效力的影响，在民法理论上存在两种情况：登记生效主义和登记对抗主义。如果采用登记生效主义，则注册商标权应自注册公告日生效，这是我国目前的做法；如果采用登记对抗主义，则注册商标权应自申请日生效，但在公告前不对善意第三人生效，这是法国、德国、欧盟等国家和地区商标制度中的做法。我国在物权法领域分情况采用了不动产登记生效或动产登记对抗主义。但对注册商标权宜采用登记对抗主义，从而使注册商标权自申请日生效。原因有二：其一，可以使商标在申请日到注册日的期限内针对他人的恶意侵权行为得到保护（37）尽管侵权之诉仅在商标注册日之后才能被提起。这一点与专利权的相关保护制度相似。。在这一点上，商标权与物权不同，因为无论是原始取得还是继受取得的物权，在物权变动生效之前，占有人都可以依据占有对物享有一定权利，商标则不能使用占有制度。（38）刘家瑞：《论知识产权与占有制度》，载《法学》2003年第10期，第56～63页。其二，登记对抗主义会将目前所谓的“商标申请权”转变为注册商标权，为“申请中的商标”的许可或转让提供法律上明确的权利定性，而目前的“商标申请权”是个法律上很模糊的概念：它仅是一个排斥他人在后相同或近似商标申请的优先权，却可以成为许可使用合同的标的。（39）目前商标法仅对“商标申请权”可以转让做出了规定，但对申请中的商标的许可使用没有任何规定。司法实践中，除非当事人的意思表示存在瑕疵，法院通常依据合同自由原则认可就申请中的商标所签订的许可使用合同。但是，从商标法的角度则难以解释合同标的的合理性，因为许可人在法律上并不享有禁止他人使用该商标的排他性权利。如果在目前的商标审查制度中采用登记对抗主义，产生公示效力的公告日应是初审公告日而非注册公告日，因为公告的目的在于向公众宣示申请人的民事法律行为而非宣示其权利合法有效。（40）专利法采用的实际上是登记对抗主义：专利权保护期自申请日起算，但权利人仅能对公告日之后他人的使用行为主张权利。但与商标权不同的是，公告日之前，专利申请人的发明可以获得商业秘密法的保护。

（三）作为禁止权的注册商标权

结合商标审查的有限性分析和注册商标权利公示的目的可知，被注册公告的商标是一种法律上的禁止权，而非使用权。在摒弃商标权使用取得制度而采用注册取得制度的过程中，这种新的权利取得制度旨在建立起一种实现良好竞争的新的市场秩序伦理：凡是某个经营者已经宣布将使用的商标，其他知情的经营者都应对其避让，不应采用可能导致混淆的标识。（41）这表明申请中的商标应得到针对恶意侵权的保护。基于此，商标权人有权禁止任何其他人使用该标识，即便该商标申请并不符合所有的注册条件。这是维护注册商标制度的规则要求。但是，如果注册的商标侵犯了他人在先的合法权益，商标注册人并无权使用该商标，而且要根据有关保护在先权利的法律承担责任。要言之，禁止权是因注册商标制度的宏观要求和市场整体利益需要而设，而使用权则完全受制于保护在先权利的法律的约束，商标注册制度无权也无需为注册商标设置针对相关在先权利的侵犯责任豁免。

认定注册商标权产生于商标申请这一民事法律行为，这表示民事主体通过单方的法律行为可以创设一个自己为权利人的对世权，这意味着在对世权上也适用意思自治原则。而在传统财产权领域却适用完全相反的物权法定原则：物权的产生、种类和内容都必须遵循法定条件而禁止私法自治，以防止对他人产生侵害。物权的原始取得或者说所有权法律关系的绝对产生是根据事实行为，而非法律行为，因为世界上已经存在的有价值的物要么属于他人，要么属于国家。以非继受的方式取得某物，要么是自己造就该物，要么是依据占有和拾得遗失物等法定事实行为，不能允许当事人凭其意思表示而任意为自己创设物权。事实上，在商标权领域也主要适用法定主义，商标权的内容和范围均由法律严格规定，不依当事人意思表示设立，这与物权法定原则的精神一致。注册商标权的原始取得，即允许商标申请人根据其意愿选定或拟定一个标识以用于特定商品或服务的提供活动中，也要遵守法律行为的生效要件。这包括：不能侵害他人在先权利，不能违反公序良俗。这就保证了商标申请人的意思自治会被规范到与物权的原始取得一样的不侵犯他人权益和不违反公序良俗的效果。同时，与劳动财产权理论中的劳动获权正当性条件之一相同，商标申请人在获得自己的商标时，给他人留下了足够的资源，（42）洛克：《政府论（下篇）》， 商务印书馆1964 年版，第18页。因为可以作为商标的标识是无限的。

三、结 语

综上，注册商标权并不产生于商标注册的行政行为，而产生于商标申请这一民事法律行为，商标局的注册公告仅对注册商标权起着登记对抗的法律效果。由此，可以进一步得出以下结论：注册商标权的产生也适用民事法律行为的一般理论；注册商标权的保护期应当自申请日起算，但在公告日之前仅对恶意第三人有效；注册商标权是一种禁止权而非使用权，因此，商标注册不应成为在后注册商标侵犯在先注册商标或其他在先权利的实体性或程序性抗辩理由，法院可以直接审理此类侵权案件而无需认定在后注册商标无效，也无需等待商标行政确权程序的结果。