“中国特色知识产权理论体系”研究论纲

董 涛

导 论

长期以来，国际社会流行“西方中心论”，用“历史隧道眼光”①J·M·布劳特：《殖民者的世界模式：地理传播主义和欧洲中心主义观》，谭荣根译，社会科学文献出版社2002年版。把西方历史看作是世界发展的主轴和主要动力，大力宣扬其所主张普遍适用的文化价值观，将非西方国家置于依附地位。“西方中心论”主张在贸易、环境、货币和投资等领域，把非西方国纳入其国际体系内，形成所谓的“核心—边缘”结构。②沃勒斯坦：《现代世界体系（第一卷）》，高等教育出版社1998年。“西方中心论”是工业化后的资本主义凭借其经济、政治优势向全球扩张的产物，为其主宰世界制造历史合法性的说教。

知识产权制度作为确保技术创新成果获得收益的回馈机制，其主要作用就是将包含技术创新在内的智力成果引入经济生活之中，改变人类生产和生活方式。可以说，知识产权制度作为调整人类在智力创新成果这一思想海洋中的行为规范，一度被赋予了推动人类从农业文明向工业文明，再向思想创新的文明过渡的历史使命。

但是，随着全球性技术转移和产业结构调整，西方国家已经不再拥有传统的制造业优势，唯一可靠的优势只剩下技术创新能力了。为了维护其利益，发达国家开始实施将国际知识产权制度变革与建立国际经济秩序联系起来的战略，凭借其经济优势地位，强迫将发展中国家纳入国际知识产权秩序。这种情况下，知识产权制度实质上沦为发达国家将其技术创新优势转化为对全球产业价值链条控制的工具，其目的仍然是维护“核心—边缘”的旧的国际产业分工格局。这种将知识产权制度的使命庸俗化的做法，使得人们开始对于这一制度存在的正当性产生怀疑。

费正清认为，中国近现代以来，基本上处于一种停滞状态，任何重要的变化都是西方冲击造成的变化，或者是对它的回应所导致的变化。如何“回应”这个“冲击”问题，是中国知识精英上百年来思考的核心问题。自清末以降，回应成为国人一种解不开的情结、避不过的语境。直到现在，我们的种种举措中，还处处体现一种“回应”的心态。

在我国所有法律制度中，知识产权制度所表现出来的“冲击—回应”态势是最为显著的。从20世纪90年代三次“中美知识产权谈判”起，到频频进入“特别301条款”黑名单，再到“入世”谈判，知识产权问题无不以给中国带来“外来压力”、添加“麻烦”的形象展现出来。中国知识产权立法进程无一不是为了“回应”这些“冲击”而展开。无论是“被动立法的百年轮迴”，③曲三强：《被动立法的百年轮迴：论中国知识产权保护的发展历程》，载曲三强主编：《窃书就是偷：论中国传统文化与知识产权》，知识产权出版社2005年版。还是“枪口下的法律”④李雨峰：《枪口下的法律：中国版权史研究》，知识产权出版社2006年版。，都是这一“回应”过程的真实写照。

正因知识产权制度充满了回应“外来压力”的痕迹，对于一个饱受殖民痛苦的国度来说，无疑是让人反感的。尤其是当跨国企业在我国广泛进行专利布局，使我国企业未来技术创新的发展路径受到严重挤压；中外版权交易失衡，我国公众文化观和价值观受到严重影响；国外知名品牌主导我国市场消费文化的情况下，保护知识产权似乎成了保护外国人的利益。因此，无论政府机关还是普通民众，对于知识产权法都存在抵触心理。甚至有人认为，这一法律规范对发展滞后的群体而言，根本就是恶法，无遵守之必要。

18世纪末，英国人惊奇地发现了知识产权制度里存在一种保护和激励创新的机制。尽管当时许多人曾怀疑这一机制的作用，但凭借政治家的卓绝智慧，英国人保留了这一制度并进行适当调整，以适应时代之需求，从而大幅地激发了技术创新，开创了工业革命的局面。⑤Christine Macleod, Inventing the Industrial Revolution: The English patent system, 1660-1800[M], Cambridge University Press, 1988, pp222.

今日之中国与往日之英国惊人相似，都处于创新大潮的前夜。开明的改革者希望知识产权制度能够承担起帮助中国经济实现跨越发展的历史使命。⑥Peter K Yu, Intellectual Property, Economic Development, and the China Puzzle[A], in Daniel J. Gervais, Intellectual Property, Trade and Development: Strategies to Optimize Economic Development in a TRIPS-Plus Era, New York: Oxford University Press, 2007.但对于任何一种外来制度，在其舶来初期，当以机构和制度建设为主，而后，则应以理论建设为主。如果把机构和制度建设看作是器官的移植，理论建设就应看作是免疫系统接轨。只有有了兼容的免疫系统，器官的移植才有可能获得真正的成功，产生预期的效用。

长期以来，我国对知识产权制度进行了简单移植。制度虽然引进来了，但理论建设严重不足；西方世界主导了这一领域内所有的理论观点和价值输出；国情掌握不够，缺乏对“本土”问题的深入解读；各阶层、各利益集团对知识产权制度的动机和目的皆不相同，诉求亦有差别。这些使得全社会对知识产权制度无法形成统一的价值认同，导致思想认识上的混乱。

创新型国家的建设迫切需要构建一套符合我国发展阶段性特征、充分激励创新的知识产权制度。为此，我们需要立足国情，以本土化研究为主要方向，对知识产权理论重大问题进行全面、深入探索，形成一套成熟、系统的理论体系。这样一套理论体系，是在知识产权问题上对“中国道路”的理论概括，我们称之为“中国特色知识产权理论体系”（以下简称“体系”）。

一、理论“体系”构建之时代背景

党的“十七大”构建“中国特色社会主义理论体系”的号召要求我们不断根据实践的需要进行理论创新。但是，构建“中国特色社会主义理论体系”必须以各具体学科的成果和实践经验作为理论支撑，否则将会面临沦为空洞口号的危险。构建“体系”应当看作是响应党的“建设有中国特色社会主义理论体系”的号召，在知识产权领域的具体落实，是“中国特色社会主义理论体系”的有机组成部分。

（一）跨越“临界点”、实现经济方式成功转型需要“体系”作为理论基础

一般来说，后发国家从技术模仿开始发展，当经济发展到某个“临界点”上，如果能及时向高度重视创新的国家转换，就有可能向世界技术发达国家“收敛”。如果在这个“临界点”不能及时转换，经济发展可能陷入“增长陷阱”之中而止步不前。

我国改革开放以来，经济虽然获得长足发展，但是建立在大量消耗资源、能源的“粗放型”生产方式之上，环境污染严重，经济增长难以为继。可以说，我国的经济发展已经走到了生产方式必须由低水平模仿向高度重视创新方式转换的“临界点”上。但是，要想在两种模式之间进行成功转换，必须跨过一个巨大的技术创新能力上的“落差”。

一个动态发展、不断调整的知识产权政策对一国R&D、消费者利益、行业创新能力（中间品生产行业、最终品生产行业）、区域创新能力、劳动力市场、社会整体福利等都将产生重要影响。⑦Theo Eichera& Cecilia Garcia-Penalosa, Endogenous strength of intellectual property rights: Implications for economic development and growth[J], European Economic Review，2008.正确的知识产权政策有助于一国避免陷入“增长陷阱”，帮助该国更早、也更容易迈过这一创新能力上的“落差”，促进经济增长方式的成功转换。⑧这里有两个“增长陷阱”：第一个叫“中等收入”陷阱，指一国在从事一定时期技术模仿后，经济发展到了相当水平，技术创新对于生产率的提高具有非常重要的作用。如果此时保持知识产权低保护水平，那么企业就缺乏足够的动力从事技术创新活动，无法跨越临界点。第二个叫“低水平收入”陷阱，指在一个国家发展早期，如果知识产权保护水平过高，那么该国家的企业将会发现技术模仿成本太高，从而减少技术模仿活动，使得该国经济永远停留在很低的水平。

我国目前的经济结构相当复杂，地区发展不平衡，有处于中等收入水平的地区，也有处于低收入水平的地区，同时，民间文艺、传统文化与遗传资源丰富但没能形成相应的特色产业，这些都表明我们需要根据不同地区的区域特征制定相应的知识产权政策。要制定符合我国经济发展需要的知识产权政策，就需要一套宏观的、覆盖全方位的、符合“本土国情”的理论体系作为基础。

（二）摆脱思维定式、释放全社会创新动力需要“体系”提供理论支撑

目前，我国存在两种思维惯式，严重影响知识产权制度发挥创新动力源泉的作用。这两种思维惯式分别是。

1.自主创新中的计划体制思维惯式

强调国家的宏观调控，发挥计划的优势，集中力量办大事，是最大的“中国特色”。这种举国体制在中国的科研发展史上发挥过重要作用。从“原子弹”的实验成功到“神五”、“神六”上天，无不体现计划体制推动科技研发的巨大力量，给人们留下如此深的记忆，以致于今天在人们心中形成思维定式，谈到科技创新无不认为理所当然延续这条道路走下去。

在目前苏联式的技术研发思维模式下，知识产权制度沦为现有技术研发体制的附属物，无法发挥激励技术创新、促进经济发展“独立”推动力量的作用。这种模式，表面上可以快速大规模引进技术，提升技术更新换代。但是国家官僚制度具有天然的行政化、功利化趋向，技术研发全由强势国家包办，会使社会创新精神无法被市场激发。

在这种“强国家—弱社会”模式下，尽管创新型国家建设事业看上去轰轰烈烈，但整个社会却陷入一种“社会创新能力弱化的困境”。⑨萧功秦：《中国模式面临五大困境》，载《人民论坛》2010年11月。要想改变这一困境，必须要有一套成熟、权威的理论体系，来纠正、摆脱将知识产权制度视为现有技术研发体制附属物的思维定式。

2.知识产权理论中的西方思维惯式

从历史看，中国改革开放后经历由计划经济向市场经济转型，各地发展不平衡，区域间、国内外企业间经济技术水平相差悬殊，社会问题层出不穷。内部特征加上无法摆脱的西方性和全球性的外在特征构成了第二个“中国特色”。在当今知识产权领域，西方世界主导了所有的理论体系和价值观念。照搬西方的理论体系，用西方思维范式在“中国特色”语境下推行知识产权制度，难免会出现“水土不服”的现象。

例如，现代西方知识产权理论中通行着许多理论范式，如专利法要求保护的对象必须符合“三性”要求，权利主体确定的要求与传统文化、遗传资源保护的冲突；知识产权法表面上对权利人一体保护这一形式上的平等与改善作为处境最差者的发展中国家利益之间的差距；西方经济学家对知识产品“公共物”经济属性的认识对法学家带来的困扰等，都导致国内对知识产权制度认识的混乱。

“主义”可拿来，“问题”需土产，“理论”要自立。⑩何家栋：《我们来自何处，又去往哪里？——当前“中国问题”研究的三种进路》，载《社会科学论坛》2003年4月。如果我们不加分析地盲目跟从所谓“国际主流学术”，是理论研究上没有出息的做法，会将中国的学术变成西方意识形态的附庸。一个符合我国“本土国情”的理论体系，对于摆脱西方思维范式束缚，指引我国知识产权制度的健全和完善具有非常重要的意义。

（三）应对发展困境、开创知识产权事业新局面需要“体系”提供理论指引

“体系”的构建对于应对以下三方面的困境，开创知识产权事业新局面具有非常重要的作用。

1.“国家知识产权战略”实施中出现思想困惑

随着我国社会转型，各种问题比较复杂，社会上出现了价值理想的缺失和生存意义的危机，围绕中国现代性问题而产生的各种思潮不断涌现。这些思潮在知识产权制度上也有所反映。自从我国引进这一制度以来，社会各界对于其存在的意义、未来的走向等问题都存在较大困惑和争论，反映了社会各界对知识产权制度认识上的困惑。

譬如说知识产权行政执法问题。不少人以《TRIPS协定》中“知识产权是私权”的规定，认为既然是私权，就应当遵循民事救济的原则，权利受到侵害时，应自行到法院起诉，政府应扮演“守夜人”的角色，不应主动采用行政执法保护的方式干预。这一观点乍听似乎有道理，但却存在问题。不要说中国从来不接受政府只扮演“守夜人”角色的观点，即便在美国这样的自由主义国家里，政府虽然尽可能少地干预公民社会，但是对于私权的保护却从来不是置之不理。恰恰相反的是，政府对于私权的保护可以说是无微不至。这一点可以从美国既是典型的“守夜人”政府，又是世界上最大的警察国家这一情况中看出。《TRIPS协定》中的“私权”含义，不管是故意还是无意，在这里都被搞岔了。

再如知识产权司法实践问题。司法保护是公民社会中权利的最后一道屏障，对知识产权这样缺乏私力救济措施的权利来说，尤为重要。虽然近年来我国司法实践为知识产权制度的发展和完善做出了很大的贡献，值得加以提炼和总结，但是也存在不少问题，例如侵权赔偿整体额度较低，使得侵权成本过低，维权成本过高。虽然“施耐德”一案创造了中国专利侵权天价赔偿额度的先例，但是却并没有像美国Polaroid案（1986）一样，引导一个强化专利保护的潮流。这些都表明了中国知识产权司法实践仍然受到政治决策和理论思潮的影响，在实践中摇摆不停。

许多这样思想认识上的困惑，在2008年国务院颁发了《国家知识产权战略纲要》（以下简称《纲要》）后非但没有终结，反而引发更多的争论。实际上，《纲要》的制定过程中，理论论证与积淀并不充分，缺乏一套完整的理论体系作为支撑。但《纲要》作为国家的政策性纲领文件，如果没有这样一套完整的理论体系作为指引，就如一个人的生命缺乏灵魂，必然导致其行动中的困难。

2.知识产权领域对外交往中需承担大国责任

近年来，知识产权问题成为中国与西方国家国际交往中的必谈问题。但是在与西方国家的交往过程中，以西方“舶来”的理论与西方社会进行交往，使我们面临很大的困境。一些发展中国家开始结合本国的具体国情思考知识产权制度在促进本国经济发展，解决公共健康、药品可及性、气候变化问题中的作用，并对发达国家国际知识产权条约安排提出了质疑。我国作为最大的发展中国家，很长时间以来，并没有在这些问题上发出自己的声音，这与我国的国家形象不相符合。

“体系”就是我国在知识产权问题上对中国发展道路的理论概括。这一“体系”的建立可以为我国知识产权国际谈判和交往提供系统的理论依据；为扭转西方国家主导这一领域内所有价值观的局面做出努力；并对其他西方国家之外的发展中国家起到示范和引领作用。

3.知识产权学科建设中基础理论严重不足

我国目前知识产权理论研究存在不少问题，主要是：研究重心过于注重制度的引进和移植，缺乏制度“本土化”方面的研究；研究领域过于狭窄，主要集中于法律制度层面研究，对于知识产权制度的经济学、管理学等综合研究还很欠缺等；不少研究者喜欢赶时髦、炒热点，对基础理论的关注严重不足。许多基本概念，如知识产权保护的客体、基本价值、理念、原则等，都未形成统一的看法，导致内部难以协调，无法进行体系化研究。这对知识产权学科的发展是非常不利的。“体系”的构建要求我们加大对知识产权基础理论研究的力度，有效地改变这一困境。

二、理论“体系”构建的可能性与面临的主要困境

从目前国内的经济形势、党对思想理论建设工作的号召与支持以及学术力量与理论储备等方面来看，都为“体系”的构建提供了良好的条件。

（一）从马克思主义中国化历程与英国知识产权制度史来看，构建知识产权“本土化”理论体系是可能的

我国社会主义建设事业中所经历的曲折历程表明了马克思主义一般原理必须与中国的具体国情相结合，努力探索具有“中国风格”的理论体系，才能适应我国社会发展的需要。任何僵化地、生搬硬套地引用马克思论述的做法都将给我们的事业造成无法弥补的损害。改革开放30年来的实践证明：把马克思主义基本原理同中国具体实际结合起来，推进实践基础上的理论创新，不仅是可能的，而且是马克思主义具有生命力的关键所在。

作为知识产权制度鼻祖的英国，在这一制度发源早期，也是一个引进国，经历了借鉴他国法制理论并本地化的历程。在18世纪之前，英国的知识产权制度与法国、美国、俄国的制度大相径庭。为了能够成功地实现引进其他国家的先进制度，18世纪后半期，英国开展了一次关于知识产权理论大论战，学者们通过报告、宣传手册、专题评论等形式，对其他国家的知识产权制度进行详细的研究（主要是法国的版权法和外观设计法、美国的专利法和商标法）。同时，还大量翻译了撒克逊版权法、普鲁士专利法及西欧其他国家的知识产权制度的有关材料。康德关于作者精神权的理论也是这个时候引进英国的。英国立法者对所有外来知识产权理论进行研究，用以指导符合本土特色的知识产权制度设计。这一本土化过程表现得如此出色，以致于后世都感受不到英国知识产权制度中的外国元素。之后，英国知识产权制度，尤其是专利制度，展现出一种民族沙文主义，逐渐向外传播，成为影响世界知识产权制度的源头。(11)Brad Sherman & Lionel Bently, The Making of Modern Intellectual Property Law: The British Experience, 1760-1911[M], Cambridge University Press, 1999.

从马克思主义中国化历程与英国知识产权制度史来看，从事知识产权理论的“本土化”研究，构建符合我国国情的知识产权理论体系是可行的。

（二）理论“体系”构建中面临的主要困境

从我国知识产权学术界的研究现状来看，中国知识产权学术研究经过包括郑成思为代表的学人近30年的努力，大体分为三个阶段。第一阶段是20世纪80年代初～90年代。知识产权法律基础理论引进阶段，通过翻译国外专著、编写教材等方式将知识产权理论介绍到国内；第二阶段为20世纪90年代～21世纪初。这一阶段主要是法学家参与对知识产权法律制度的推广普及与探讨阶段；第三阶段，“入世”之后至今。知识产权法学家继续对知识产权法律问题进行引进和探讨，并对知识产权国际化趋势日益关注，聚焦于《TRIPS协定》所引发的东西方利益失衡等问题。(12)吴汉东、李瑞登：《中国知识产权法学研究30年》，载《法商研究》2010年第3期。这一阶段，一批经济学者和管理学者开始介入进来，关注的重点从“保护”的法学命题转移到“应用”的经济学、管理学命题上。

虽然从目前国内外知识产权理论研究现状与成果积累已经为理论“体系”的构建提供了一些基础理论储备，但是由于理论“体系”的构建十分庞大，需要极高的理论素养和深厚的理论积淀，从这一方面来看目前的基础储备仍然不足，这是理论“体系”构建面临的一个核心难题。

理论“体系”构建的第二个核心难题在于如何将国内外的研究力量整合起来。“体系”的构建是一个规模宏大的思想工程，开创性较强，需要动员全国各高校、研究机构的力量参与，同时也要放眼国际，最大程度借鉴国外最新研究成果。就目前国内的现状来看，知识产权理论力量处于分散、零乱的状态；知识产权法学研究与经济学、管理学、政治学、哲学、党建、社会学等其他学科之间交流较少，以致于无法形成合力。

理论“体系”构建的第三个核心难题在于如何对我国知识产权国情进行深入的调查研究。在技术内生增长经济中，知识产权制度促进经济长期均衡发展的一个前提条件就是必须要清楚地了解知识产权制度发挥作用的初始条件。(13)同注释⑦ 。缺乏对国情深入细致的掌握，将会导致知识产权理论研究与实际状况脱节，使研究成果针对性不强而失去意义。近年来，国内涌现出一大批知识产权国情调查活动，如“全国专利调查报告”、“全国知识产权公众意识调查”、“中国知识产权市场竞争状况调查”、“全国企业知识产权现状调查”等。这些调查活动为了解清楚我国知识产权制度发挥作用的初始条件提供了一定的支持，但还远远不足以支撑构建理论“体系”这一宏伟命题的阐释。要想清楚了解这一初始条件，必须对我国知识产权国情做一次广泛深入的“田野调查”，例如清楚掌握企业知识产权市场竞争能力的实际状况、不同地区知识产权的发展状况、我国企事业单位、科研院所的研发实力、跨国公司在中国企业技术路线上的专利布局等。不过，要完成这一工作，难度非常之大。

三、理论“体系”的顶层设计、历史视野与方法论基础

本部分主要讨论“体系”构建中的一些经验性思考，包括“体系”的顶层理论框架设计、历史观和方法论三个方面。

（一）“体系”的顶层理论框架设计

在理论体系的构建中，顶层框架设计是非常重要的。一个顶层设计不科学、站位不高的框架将会限制“体系”的整体水平。“中国问题”的特殊性使得“体系”在顶层框架设计时缺少照抄照搬的现成资料，对这个规模宏大的理论体系的顶层框架结构设计提出了更高的要求。

当前的中国，知识产权制度面临着不同文化、价值取向、思维范式的冲突，在这种背景下，我们依据拉托卡斯的科学方法论纲领，设计出“体系”的总体研究框架。该“体系”的顶层框架设计就是在对我国本土国情与历史文化传统进行深入调研的基础上，在复杂的思想背景中分析和追溯这一制度的萌芽、诞生、发展、成熟、传播的历程，揭示影响它和它所影响的“本土”经济、社会、科技、文化、历史等因素以及它与其他社会系统之间的互动关系，通过思维技术抽象出指引当代中国知识产权实践的核心理论纲领，再围绕这些基本理论纲领就具体问题展开研究。

简言之，“体系”的顶层框架设计包括四个方面：处于“体系”核心部分的、不容反驳的核心命题；构建“体系”的方法论与历史观；处于“体系”保护带的具体问题；其他一些辅助性的相关问题，如符合中国国情和经验的术语、范畴、话语、方法、分析框架、学术范式和理论范式等问题。这些具体问题以“核心”命题为纲串联起来，以类似于“学术汇撰”的方式展开，纲举目张，从学科的角度分别进行研究。

（二）“体系”构建的历史观视野

任何一个时代的社会观念，都不能不受到以下两个因素的制约：一是因延续而显得凝重的历史传统；二是因变化而显得纷繁的现实生活。在构建本理论“体系”的时候，一个重要问题就是要有正确的历史观视野。我们认为，在如何历史地发展地看待知识产权制度问题上，要注意避免犯“历史统一”和“辉格史”的错误。在知识产权制度如何实现其目的性价值方面，要遵循“普朗克定律”。

“体系”的构建要避免犯“历史统一”的错误。汤因比曾指出，“‘历史统一’包括这样一种推论，认为文明的河流只有西方一条，其余的文明不是它的支流，便是消失在沙漠里的死河”。(14)汤因比：《历史研究（上）》，曹未风等译，上海人民出版社1986年版。知识产权制度是否只能按照西方为中心所设定的一条路径发展？这一点即便西方知识产权专家也表示怀疑。实际上，欧洲专利局就曾预测未来专利制度可能为被四种力量所左右，沿着不同的路径发展。这四种力量分别是：“市场主体力量”、“地缘政治力量”、“社会大众力量”和“技术发展形态力量”。(15)EPO，Scenarios for the Future[Z], April, 2007.在构建“体系”的时候，既要避免将中国孤立于世界历史发展的大潮，建立文化孤立主义的做法，又要力求避免知识产权制度未来沿着西方设定的一条直线发展。

“体系”的构建要避免犯“辉格史”的错误。“体系”的构建是党的理论创新工作，是思想战线的工程，属于意识形态的范畴。这一“体系”构建主要的目的就是服务于指导我国现阶段知识产权政策的制定，以促进我国经济发展。但是，“一切为了今天的发展”的立场很容易使我们犯“历史的辉格解释”的错误，即根据今日之标准来进行选择和编织历史的方法。(16)“辉格史”的解释方式把今天的某种原则和模式强加在过去的历史之上，必定会导致简单看待历史事件之间的联系，必定会导致对过去与今日之关系的彻底误解。历史上曾经出现过美国为了保护本国出版业的发展，而对英国的作品给予较低保护水平的做法；也出现过日、韩、印度等国和我国台湾地区在较低知识产权保护水平之下取得可观的科技进步与经济发展的事例。如果我们不从当时所具有的历史条件来看待这些现象，无视我们“入世”后必须接受《TRIPS协定》约束的客观现实，就无法正确认识知识产权制度发挥作用的历史条件，也无法正确判断这一制度未来的走向，从而无法做出正确的决策。

中国在实施知识产权制度后，原本可以免费使用的知识产品现在必须支付费用，会使许多人丧失预期利益。社会上存在大量盗版、强链、滥载、仿冒等侵权行为，以及盗版制品和假冒商品的消费群体。由于存在大量的众意性行为，“法不责众”，有人便认为这是知识产权制度缺乏正当性的表现，对知识产权制度究竟是一种符合大众利益、代表未来发展方向的先进制度，还是一种代表某些特殊集团利益的落后势力发出疑问。实际上，今天的中国，随着经济和技术的发展，越来越多的本土企业开始自发地提出对知识产权制度的要求。(17)USITC, China: Intellectual Property Infringement, Indigenous Innovation Policies, and Frameworks for Measuring the Effects on the U.S.Economy[Z], USITC Publication 4199, Nov, 2010.我们认为，虽然存在负面的声音，但这一制度仍然代表一种先进的发展方向。在遇到阻力的情况下，需用普朗克原理发展地看待这一现象，也即“一个新的科学真理取得胜利并不是通过让它的反对者们信服并看到真理的光明，而是通过反对者们逝去，新一代成长起来而确立起来的。”

（三）“体系”构建的方法论基础

从形式上看，“中国特色社会主义理论体系”不是一个由范畴、概念和原理组成的标准体系，没有严格遵守从抽象到具体、逻辑与历史相一致的原则，而是直接从问题和矛盾出发进行理论论述的，因此缺乏对分支“体系”方法论上的指导。在构建该“体系”时，必须对方法论进行探索。我们主要使用了三种基本的方法：一是拉托卡斯的科学方法论纲领方法；二是库恩的科学范式的研究方法；三是克兰兹贝格第三定律的社会制度“嵌套”方法。

根据拉托卡斯的理论，在科学研究中形成并得到科学共同体广泛认可的特定理论范式，称为“研究纲领”。“体系”构建将采用这一方法。“体系”的构建以一些基本核心命题为纲，以一系列处于“保护带”的问题为线索，从学科的角度进行梳理。这种方法内含的逻辑也是波普尔的证伪法，即处于“硬核”带的核心命题是不能被否证的，否则整套理论纲领体系将无法成立。当遇到例外时，必须适时调整“保护带”的内容。

“体系”构建采用的第二个方法是库恩的科学“范式”法。对于知识产权理论研究来说，通行的基本都是西方研究范式。“体系”构建这一命题的提出，是一个理论界的命题，与一般学术理论体系研究有所不同。理论研究是思想战线的工程，属于意识形态的范畴，必须强调政策性、实用性，这与注重抽象、思辨的纯学术理论研究之间存在较大区别。历史上但凡一种理论替代另外一种理论，多经历大的论战。我国知识产权制度理论的引进过程中，曾经有过几次大的争论。这些争论对于知识产权理论研究起着非常大的推动作用。但近年来，知识产权理论界再少有争论的声音，对于学科的发展来说这并非好的信号。“体系”的构建实际上就是一个“范式”替代的过程，同样需要经历一次大的论战。

“体系”构建采用的第三个方法是“社会系统”的方法。社会治理技术的建构在时间上体现为以“复合”为特征的进化阶梯，在空间上展现为层层“嵌套”的模式。克兰兹贝格概括了这一特点，称为“克兰兹贝格第三定律”。知识产权制度设计的原初本意在于引导资金投入到创新活动之中，激励全社会进行创新。但是，这一制度并不是一个自给自足的系统，而是“嵌入”到社会治理技术大系统下的一个小系统而已。决定知识产权制度变革的力量有很多，其中包括政治、经济、文化、环境、技术、历史传统等许多方面，同时也涉及到技术创新者、投资者、使用者、社会公众等不同方面的利益相关人。这一子系统良好运转与否，取决于其他相关系统是否能够良好地运行，也会对其他系统的运行起着反作用。由于近年来我国不少政策的失误，使得知识产权制度引发许多社会问题，如公共健康、生命伦理、信息自由等。这一原本意在引导创新资金方向的“良药”在很大程度上演变成替人受过的“毒疮”。如果就制度本身研究制度，是无法解决这些问题的。对于知识产权理论的研究必须从社会循环大系统出发，从不同学科，包括法学、法哲学、经济学、科学与技术哲学、史学、社会学、管理学、党建、国情等角度系统地研究，才能实现预期目的。

除此之外，“体系”构建还要注重其他一些方法，包括但不限于：1. 一般与特殊、抽象与具体相结合。“体系”作为“中国特色社会主义理论体系”的有机组成部分，是中国特色社会主义一般原理在知识产权领域落实，是一般与特殊的关系。同时也是知识产权理论的基本原理与中国国情相结合，是抽象与具体相结合。2. 实证调查研究。“体系”的构建必须立足于当代中国的历史方位，追问属于中国特有的（本源型特征、浸润着中国历史和文化传统元素）、根深蒂固的（无意识特征，存在于社会意识的深层）、普遍存在的（时空特征，这类问题无处不在）、影响深远的问题，即“中国问题”在知识产权领域中的需求与表现。这只有在对国情与历史文化传统进行深入的实证调查研究基础之上才能实现。3.比较的方法。知识产权制度是从欧洲最早产生的，在美国发展到极致，欧、美学者对于这一制度的研究比较充分，积累了大量的理性认识经验。将我国的现阶段发展状况、历史背景与国外相应的阶段进行比较研究，是一个重要的方法。

四、理论“体系”研究中的核心命题

理论“体系”的研究应当重点关注这样几个核心命题。

（一）决定知识产权制度发展的内在动力是否逐渐成长起来？

的确，中国知识产权制度表现为在西方压力下的被动接受，但这是否就意味着曾经的社会背景下缺少产生这一制度的动力，在新的社会背景下，这一动力仍然缺失？

近年来，随着我国产业、产品和科技竞争力的快速提升，许多企业开始具备技术创新的能力。这些表明，决定中国知识产权制度发展的内在动力已逐渐成长起来。专利法第三次修改，是我国在知识产权法由被动立法转向主动立法的标志，其反映的就是这种内在动力的利益诉求。(18)Peter Drahos, The Global Governance of Knowledge: Patent Offices and Their Clients[M], Cambridge University Press,2010，pp229.

就目前状况而言，我国企业的技术创新能力也许还不能说已经走到了“临界点”之上，但就知识产权发展状况来说，我国已经走到这个“临界点”上。中美企业在知识产权拥有数量上，从来都是不可同日而语的。但是在最近美国在一份报告中却慨叹，中国专利申请每年以一百万件的速度增长，现在真正需要进行专利预警研究和分析的，应该是美国企业而不是中国企业了。(19)同注释(17) 。从这其中，中美企业知识产权上的攻防转换可见一斑。

“十一五”期间，中国研发投入年均增长率为24%。2009年，中国R&D总支出为5000亿元人民币左右，进入世界前五位，约占GDP的1.62%。2000年～2009年10年间，中国发明专利申请年均增长率达到22.3%。前沿技术领域发明专利申请增长超5倍，石油化工、通信领域的一批知识产权优势企业已经形成核心技术的专利突破。(20)贺化：《走向“十二五”的中国创新》，载《!望新闻周刊》2011年第6期。2010年，PCT申请为12, 337件，同比增长56.2%。商标方面，2010年，受理商标注册申请预计将首次超过百万，创历史新高。2009年，全国42.9万家规模以上工业企业中，当年申请专利的占全部规模以上工业企业的 5.9%。而十年前，我国全国拥有自主知识产权的企业数字仅为万分之三。2009年，中国文化和版权相关产业规模超过3400亿美元，同比增幅达15.5%，比同期GDP增长高出5个百分点。高技术产品出口占全国外贸出口总额的比例为30%。这些数字都说明决定我国知识产权制度的内在动力已经成长起来。

理论“体系”研究的核心命题之一便是，对于推行市场经济体制与倡导创新型国家建设的中国来说，决定知识产权制度发展的内在动力已经逐渐成长起来。

（二）知识产权制度是否是与现有科研体制相并列的激励技术创新、促进经济发展的“独立”推动力量？

我国目前“自主创新”走的是一条自上而下的、集中式的道路，通过政府法令或指引的方式来实现。这是一种典型的计划思维，一种技术外生增长的模式。这种模式由国家大规模投入财政经费从事技术研发，然后通过政府与国企采购等方式在产业界中推广应用，具有易于取得成就，产业整体技术水平提升与产业结构调整迅速等特点。不过，这种模式也存在不少问题：创新效率低，易演变成粗放型的发展，制造出巨大的科技泡沫；导致创新资源分配主管行政部门利益条块分割的局面，出现科研领域新形式的腐败；可能在自主创新外衣下掩盖资本体现型技术进步；难免出现哈耶克所说的“致命的自负”。一旦选择正确了，可以迅速获得成功，而一旦判断失误，将对国家经济造成重大损失；可能对市场主体研发投入产生挤出效应，抑制纯粹的知识和技术创新带来的广义技术进步等不足。

这种技术研发模式的动力来源于政府的大规模投资及“高技术偏爱”等偏重R&D供给的政策，通过“有形之手”的外在动力来促进技术创新。但以国家投入作为动力的创新体制并不是可以持续的，同时会过度刺激经济的发展，造成经济过热。实际上，最大、最持久的动力应当来自于市场的“无形之手”。知识产权制度正是在技术创新领域中，通过“无形之手”将分散的市场主体追逐利润的力量演变为绵延无尽的、可持续的技术创新的内生动力。前者强调国家如何集中力量攻克科技难关，占领科技高端性、前沿性的阵地，解决的是“科研精英创新能力弱的困境”；后者则从如何完善相关激励技术创新产生和应用的制度环境着手，调动整个市场主体和社会大众积极进行创新，解决的是“社会创新能力弱的困境”。两者互相配合、互相弥补，共同推进创新型国家建设的顺利进行。

理论“体系”研究的核心命题之二便是，在中国当今阶段性条件下，知识产权制度是与现有技术研发体制相并列的共同激励技术创新、促进经济发展的“独立”推动力量。

（三）决定财产权正当性的财富伦理三原则是否仍然适用于知识产权制度？

不同的财产权制度时时能唤起人们的激情与革命，有必要从财富伦理角度来探寻财产权制度的正当性并批判地评价现存的财产权制度。(21)Stephen R. Munzer, A theory of property[M], Cambridge University Press,1990.财富伦理研究要求对不同的财产权制度加以哲学的考量和意义的审视，其涉及的目的和手段、公平和效率、利益和价值、追求如何创造财富、谁来消费财富以及如何消费财富等问题，也即财富正义何以可能、财富正义如何实现的问题。这就涉及到财富伦理三原则：其一，正义性是财富伦理的基础，必须坚持正义原则；其二，财富伦理是财富运行过程的能动反映，必须遵循财富运动的客观规律；其三，财富伦理的形成与发展是一个历史过程，必须随着时代的发展而不断赋予其新的内涵。

我们认为，决定财产权正当性的财富伦理三原则仍然适用于知识产权制度，但是在适用于知识产权制度时，应当根据不同的国情有所变化。

首先，财产权的正义与公平原则。罗尔斯正义论第一原则强调社会经济领域的分配要最大限度改善处境最差者的地位。现有国际知识产权秩序，表面上强调对社会成员一体保护这一形式上的平等价值追求，但由于发达国家与发展中国家之间知识产权初始分配的严重不均衡性，导致这一形式上的平等实质上不是改善而是恶化了作为处境最差者的发展中国家的利益。所以，这一制度有必要根据不同时代对正义的不同诉求作出必要的调整。

其次，所谓遵循财富运动的客观规律，就是要体现功利与效率原则的结合。具体来说，财产权制度应当这样配置：1. 以实现对物的使用、占有和转让等的功利最大化；2. 以实现对物的使用、占有和转让等效率最大化。(22)同注释(21) 。在技术创新时代，知识产权制度最大的功利就是激励技术创新，促进经济发展。尽管知识产权制度有不少规则都遵循这一原则，但仍然存在不足，故而引发知识产权制度能否实现其目标的争议。

再次，财富运动的客观规律应当包括一些符合人类基本道德准绳的、永恒不变的正当追求，这就是对“劳动应得”保护的原则。(23)同注释(21) 。对于“劳动应得”原则是否适用于知识产权，在我国学术界是存在很大争议的。不少观点明确反对将“劳动应得”原则适用于知识产品。不过，我们认为，在当今最主要资金为了牟取短期投机利益都投向股市、楼市，最优秀的人才不再从事创新而涌向公务员序列的情况下，劳动，尤其是创造性劳动，已经成为社会最为需要的东西。对这一“需求”的激励也就成为社会最大的“功利”了。

理论“体系”研究的核心命题之三便是，决定财产权正当性的财富伦理三原则仍然适用于知识产权制度。

（四）知识产权制度是否应当具有独立的规范性价值？

法律制度作为实现目标价值的工具，应当表现出一定的工具性价值。但同时，法规范大多旨在保护权利和预期的安全，使他们免受各种强力的侵扰，这些强力常常以各种公共或私人的利益为由而试图削弱法律结构的完整性。为了实现这一目的，法律就必须能够抑制住政治压力或经济压力的冲击，因为这些压力都试图把强权变为公理。(24)［美］博登海默：《法律学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版。这就要求法律制度还应具有独立的规范性价值。正是这一独立的价值存在才使得法律不被等同于政治学，不被湮没于即时的权益之策的漩涡当中。

当前，我国流行着“知识产权工具论”的观点。蕴含在这一观点背后的理念乃是一国的知识产权制度应当与其经济技术发展的阶段性水平相适应，如果两者之间出现脱节，非但不能促进经济技术的发展，反而会产生负面的影响。因此，作为工具的知识产权制度，应当根据一国不同经济技术发展阶段的需要予以调整。这一理念本没有什么问题。只是在我国流行的“工具论”中，存在着一些误解。这些误解会对我国知识产权制度和法治建设产生较大的危害。

目前主要的误解是将知识产权作为公共政策的工具性价值与法的工具性价值混淆起来，以政策的灵活性替代法律秩序的稳定性。西方学者所谈的“知识产权工具论”并不会对该国的法治进程产生危害。因为这一“工具论”指的是法律是实现国家利益的工具，政府亦应受到限制。我国则不同，中国是一个缺乏法治传统的国家，工具论在很大程度上迎合了治理者喜好。我国许多人，尤其是政府官员，在谈论“知识产权工具论”时，只抓住知识产权法为实现目的性价值服务的“工具”的含义，认为法律是为治理者服务的工具，忽略法应具有独立规范性价值的含义，即治理者本身也要受这一工具约束的含义。如果不加甄别地鼓吹“知识产权工具论”，导致了知识产权执法过程中规范性价值的迷失，必将损害法治的尊严，使我们重新陷入“人治”的窠臼。

理论“体系”研究的核心命题之四便是，在建设法治国家的历史大背景下，知识产权法律制度应当具有的独立的规范性价值。

五、理论“体系”的总体框架结构

我们设想的“中国特色知识产权理论体系”的总体研究框架应当是这样的：在紧扣核心命题的前提下，围绕知识产权制度是什么？这一制度在现代经济社会中能够发挥什么样的作用？要发挥这样的作用需要什么样的先决条件？我国现实的国情条件是什么？在我国现实国情条件下，要满足发挥知识产权制度的作用的先决条件我们需要做什么（政治、文化、制度等方面）？我国知识产权制度发展的推动力和主导者是什么？未来知识产权会如何发展以及我们要如何应对？知识产权理论体系在“中国特色社会主义理论体系”中的历史地位等问题的展开。主要包括以下八个方面。

（一）知识产权法学理论体系研究

这主要是关于知识产权制度是什么的研究。尽管这一部分我国学界研究较多，但目前仍然没有统一、权威的理论体系，属于重点研究对象。具体问题包括：知识产权制度的基础理论研究；知识产权制度体系化研究；“统一知识产权法典”编撰研究；知识产权法法律关系与民法法律关系的融合研究；知识产权制度分支（专利、商标、版权、地理标志等）比较研究；知识产权法价值研究；与知识产权相关的垄断研究；国内知识产权法学教材及教育状况研究；中国学术界在知识产权问题（经济学界、知识产权法学界）上的大争论回顾与反思等。

（二）知识产权正当性的哲学追问

在今天处于转型时期的中国，几乎所有的社会问题都是因为财产分配不公引起的。知识产权保护客体的特殊性使得知识产权制度与一般财产权制度存在较大的差别，需要从多元理论角度进行解释。主要问题包括：洛克的劳动价值论对知识产权价值论的影响；黑格尔的意志论对知识产权价值论的影响；马克思的“劳动异化论”对知识产权价值的影响；加达默尔的“文本解释学”对知识产权影响研究；波普尔的“世界三理论”与知识产权的关系研究；哈贝马斯“交往行动理论”与知识产权关系研究；布迪亚的“符号政治经济学”与知识产权关系研究等。

（三）知识产权相关经济学分析

经济学是关于知识产权制度产生的动因、发展的动力以及如何完善的研究。尽管已经有不少关于知识产权制度的经济学研究，但总的来说仍然不足。经济学研究主要分为两个部分：一部分是经济研究方法在构建本“体系”中的作用；另一部分是与知识产权有关的具体部门经济学的研究，如制度经济学、信息经济学、创新经济学、演化经济学等。主要包括：信息经济学与知识产权交易市场关系研究；技术创新与知识产权制度关系研究；国家经济政策与知识产权制度互动研究；知识产权市场竞争状况研究；国家知识产权战略与经济发展方式转变关系研究；知识产权保护、经济增长与“中国悖论”；知识产权市场化定价的博弈分析；对外专利申请、国际技术差异与竞争力关系实证研究；知识产权保护、技术溢出与吸引外资；跨国并购中的知识产权问题研究；如何看待创新在新一轮经济增长中的作用，知识产权制度如何影响创新；国际技术转移中的知识产权问题；创新成果作为复杂劳动的成果，如何衡量，如何参与分配；马克思劳动价值论如何来解释等。

（四）知识产权国情调查研究

知识产权国情调查研究是关于知识产权制度要在我国发挥作用的先决条件研究。主要包括：中国历史传统与知识产权关系；民间文学艺术与传统工艺知识产权保护状况；公众传统意识与知识产权关系；中国政治传统与知识产权关系；地区经济发展水平与知识产权保护关系；知识产权与人权关系研究：以公共健康问题为例；知识产权分布状况（行业、地区、特定人群等）社会调查；知识产权社会问题及其应对研究等。

（五）知识产权管理与保护理论研究

知识产权管理研究主要是知识产权制度在我国要发挥作用的主导力量研究。主要涉及两方面：一方面是技术创新管理学研究。知识产权制度的主要目的是激励技术创新，相对于技术创新来说，知识产权制度就是技术创新产生、成长、衰退的外部生长环境，对技术创新起着非常重要的作用。另一方面是行政管理研究。知识产权公共政策、行政管理、保护和知识产权审查制度是研究重点。主要包括：技术创新管理与知识产权制度关系研究；中国特色审查制度（专利、商标、版权登记等）研究；中国特色知识产权行政保护研究；中国特色知识产权司法体制研究、中国特色知识产权边境保护研究；中国政治体制对知识产权制度影响研究；中央与地方关系对知识产权影响研究；地方政府、国企投资行为与知识产权关系研究；政府、国企采购与知识产权关系研究；知识产权公共政策形成方法研究等。

（六）在“中国特色社会主义理论体系”中的历史地位研究

该“体系”属于意识形态范畴，需要从党建角度进行研究。主要问题包括：理论体系的构成要素有哪些？如何构建？中国特色社会主义理论体系具体领域的理论体系建设的指导意义是什么？党的重要文件中关于知识产权政策演变研究，技术创新与知识产权制度在科学发展观中的地位是什么；科技创新能力、知识产权制度与大国兴衰关系研究等问题。

（七）知识产权制度史考察与未来走向研究

从历史观来看，需要重点研究两个方面：一是对各国知识产权制度变迁史、各国技术史、影响技术与制度发展的经济文化发展史进行研究。二是对国际知识产权制度、我国知识产权制度的未来走向进行研究。主要问题包括：主要国家（英、德、美）技术发展史、知识产权制度变迁史（具体分支：专利、商标、版权等）、知识产权思想史考察；我国知识产权制度未来愿景研究等。

（八）国际关系视角下的知识产权

国际关系对于知识产权的过去、现状与未来都起着至关重要的影响。主要问题包括：影响知识产权过去、现状与未来的国际关系背景研究；未来知识产权发展国际态势及我们如何应对等。

结 语

当今中国，经济发展已经走到必须转换生产模式的“临界点”上。为了避免陷入“增长陷阱”，必须制定正确的知识产权政策。知识产权制度在我国是“移植品”，其中通行的是西方价值观念和思维范式。在中国现代化探索的过程中，我们可以接受“拿来主义”，但是这种“拿来主义”应当建立在“弘扬普世价值，慎谈普世问题”的基础之上。(25)同注释⑩ 。也就是说，在制度移植、借鉴过程中，必须根据本国的国情作出必要的调整。如何制定最有利于创新型国家建设的知识产权政策，需要一套宏观的、覆盖全方位的、符合“本土国情”的理论体系作为指引。

我国目前知识产权理论研究存在严重不足：研究眼界过于狭窄，局限在法学领域及知识产权制度本身，缺乏对制约技术创新的社会大系统，即政治体制的弊端与部门利益条块分割等现象的研究；整个知识产权领域通行的是西方流行的价值观与思维范式；对国情掌握不够，缺乏对“本土”问题的深入解读等问题。这些问题的解决需要政府机关、理论界、学术界及全社会的共同努力。

构建“体系”就是这样一种努力。这一理论“体系”的构建将为国家知识产权政策制定提供理论指导，为建设“有中国特色社会主义理论体系”提供具体学科的理论支持，为其他与我国相类的发展中国家提供理论示范。相信沿着“《国家知识产权战略纲要》—建设‘中国特色知识产权理论体系’—《统一知识产权法典》”这一“三步走”纲领发展，一定会对我国今后数十年，甚至上百年，以智力成果为主要推动力的创新型国家建设产生深远影响。