对我国人胚胎干细胞专利法律保护的思考

2013-01-30唐华东王大鹏

知识产权 2013年5期

唐华东王大鹏

引言

人胚胎干细胞是胚泡内层细胞团的一组细胞，具有分化为除胎盘和脐带外，几乎机体全部细胞和组织，并最终发育为器官的能力，能在体外长期增殖且保持不分化状态和发育潜能①See Skirboll LR, Kirschstein R.Stem cell:scientific progress and future research[R]. NI Report, 2001, pp. 23-24.。作为生物技术领域非常重要的一部分，人类胚胎干细胞研究获得了高度关注，各个国家和组织都投入了极大的人力财力。在巨大的投入之下，要求对研究成果进行专利保护，实现最大程度的利益回报也似乎是顺理成章的。然而，不可否认的是，人类胚胎干细胞技术与其它生物技术发明相比，特殊之处在于其技术本身存在着巨大的伦理学争议。这种争议使各国政府在制定研究政策和法律规范时不得不考虑由此带来的经济学和社会学反应，专利保护也不能置身事外。

在我国，对于人胚胎干细胞相关发明是否应当适当放宽专利保护的限制，各界存在争论。本文拟梳理我国人胚胎干细胞研究的伦理、政策和专利法律保护的脉络，并通过与美国、欧洲、日本等国家和地区典型案例的分析比较，给出对于我国人胚胎干细胞专利法律保护的一些理解和建议。

一、国内人胚胎干细胞研究相关政策与专利保护概况

从技术的角度，关于人胚胎干细胞的伦理道德争议的焦点主要集中在干细胞的获得和利用两个环节。前一环节的争议主要是如何看待胚胎的问题，包括胚胎的性质、地位、来源等；后一环节的争议包含了人们对治疗性克隆滑向生殖性克隆，包括克隆人、人兽杂交等的担忧。目前对于生殖性克隆，由于其对整个人类社会的道德、法律体系的巨大冲击，国际社会的意见和做法较为一致，即采取严格禁止的态度②参见张新蕊、韩跃红：《论生殖性克隆的发展方向》，载《昆明理工大学学报：社会科学版》2005年第3期，第24～27页。；而对于人胚胎干细胞的获得及其在治疗或研究方面的应用则存在较大的分歧。本文所讨论的人胚胎干细胞技术也主要指这方面的内容。

不同国家或地区的人群所处的文化背景不同，对待人类胚胎干细胞研究的观点、态度也不同。在我国，民众对动物权利和早期胚胎的关注程度低于西方国家，基本不存在因为宗教信仰而反对胚胎生物技术的问题。因此，人胚胎干细胞技术在我国得到了快速的发展，可以说新兴的干细胞技术领域是我国与西方发达国家“起跑点”最接近的重大科学领域。

对于人胚胎干细胞的相关科学研究，我国政府在政策方面体现出明确的支持态度。2005年底，中国政府在《国家中长期科学和技术发展规划纲要(2006-2020)》中明确指出要大力发展生物技术，其中一个方向就是“基于干细胞的人体组织工程技术”③参见中华人民共和国国务院：《国家中长期科学和技术发展规划纲要(2006-2020)》，http://www.gov.cn/jrzg/2006-02/09/content_183787.htm，最后访问日期2012年12月25日。。2012年4月，科技部公开了《干细胞研究国家重大科学研究计划“十二五”专项规划》（公示稿）④参见国家科学技术部：《关于国家重大科学研究计划、科技基础性工作专项“十二五”专项规划的公示》，http://www.most.gov.cn/tztg/201204/t20120424_93830.htm，最后访问日期2012年12月25日。，提出我国干细胞研究尤其应该重点支持未来干细胞临床和转化应用的核心技术。

在研究行为规范方面，中国国家人类基因组南方研究中心伦理委员会于2001年10月16日通过的《人类胚胎干细胞研究的伦理准则(建议稿)》⑤参见中国国家人类基因组南方研究中心伦理委员会：《人类胚胎干细胞研究伦理准则（建议稿）》，载《医学与哲学》2003年第2期，第19～21页。是我国最早的指导人胚胎干细胞研究的规范性文件。2003年12月24日，科技部和卫生部联合制定了《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》⑥参见中国科学技术部和卫生部：《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》，http://www.chinaphs.org/bioethics/regulations_&_laws.htm#_Toc113106142，最后访问日期：2013年1月4日。，规定了开展人胚胎干细胞研究中所应遵循的基本原则，包括研究活动范围、允许和禁止开展的胚胎干细胞研究内容和“知情同意”等。卫生部于2007年发布了《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》，规定了开展伦理审查的程序和监管要求等内容，对伦理委员会的构建、职责及监管工作进行了规范。可见，对于人胚胎干细胞的科学研究，我国的法律体系在部门规章的层面进行了规范，其出发点是鼓励在符合相关伦理指导原则的前提下，进行人胚胎干细胞相关的科学研究。

在专利保护方面，我国《专利法》第5条第1款规定对于违反社会公德的发明创造不授予专利权。《专利审查指南》进一步规定发明创造与社会公德相违背的，不能被授予专利权的情形，其中包括改变人生殖系遗传同一性的方法或改变了生殖系遗传同一性的人，克隆的人或克隆人的方法，人胚胎的工业或商业目的的应用等。在审查实践中，我国专利审查部门对于人胚胎干细胞相关的专利保护实际实行的是严格的排除专利授权的标准。

可以看出，严格的专利审查与我国政府一直以来对干细胞研究的支持政策以及我国干细胞行业发展状况似乎不太协调，这也是近年来国内一些声音呼吁放宽人胚胎干细胞专利授权限制的原因之一。

下面就从人胚胎干细胞技术的专利保护的典型案例入手，分析比较世界上主要国家和地区的专利保护策略，从中观察能否对我国的专利审查和保护提供一些有益的参考和借鉴。

二、案例分析

（一）美国WARF案

WARF案涉及威斯康星校友研究基金会（Wisconsin Alumni Research Foundation,WARF）关于人胚胎干细胞的一系列同族专利US5843780，US6200806，US7029913（以下分别简称780号专利、806号专利和913号专利）。780号专利涉及从胚泡获得灵长类细胞的方法，806号专利进一步涉及从人胚胎中分离获得人类胚胎干细胞的方法以及由该方法建立的干细胞系，其权利要求直接指向了人胚胎干细胞。913号专利进一步披露了维持胚胎干细胞的方法。上述3项专利分别于1998年、2001年和2006年获得USPTO的授权。2006年7月17日，FTCR和PUBPAT联合对上述三项专利提出无效请求，经过USPTO复审和WARF答辩，2008年6月26日，USPTO最终决定维持780号专利和806号专利的专利有效性。可见，美国对于涉及人胚胎干细胞的专利申请明确持其可授权的态度。

上述三项专利的欧洲同族专利申请EP0770125在欧洲的命运与其同族专利在美国的命运截然相反，欧专局驳回了该申请，认为以胚胎作为起始材料产生工业应用的产品应认为属于胚胎的工业应用。为获得人类胚胎干细胞的细胞培养物，该申请所使用的方法中暗含了人类胚胎干细胞的使用，因此不能被授予专利权。该案上诉到欧专局的扩大申诉委员会（EBA）⑦欧洲专利局的申诉委员会负责对欧洲专利局受理部门、审查部门和异议部门案件有异议时的申诉进行裁定。申诉委员会中设有法律申诉委员会和技术申诉委员会。其中，技术申诉委员会负责裁定审查中的技术问题。欧洲专利局的扩大申诉委员会负责裁定申诉委员会的重要法律问题和欧洲专利局局长提出的法律问题，并在特定情况时重审申诉委员会的裁定。。2008年11月，EBA做出G2/06号决定，宣布根据《欧洲专利公约》第28条c款驳回EP0770125专利申请。在G2/06号决定中，EBA明确了该申请涉及胚泡的使用，根据欧专局对胚胎的解释，胚泡属于胚胎的范畴⑧See Declaration of the European Patent Office with regard to Patent NO.EP 0695351 granted on 8 December 1999, http://www.epo.org/about-us/press/releases/archive/2000/22022000.html，最后访问日期：2012年11月11日。。在WARF案之后，EPO对于在发明中不直接破坏人胚胎而使用已保存的人胚胎干细胞株的专利申请仍然予以授权。然而这种做法在2011年的Brüstle案后出现了重大转折。

（二）欧洲Br ü stle案

波恩大学的Oliver Brüstle教授拥有一项授权专利DE19756864。该专利涉及一种神经前体细胞和产生这些细胞的方法以及将其用于治疗神经疾病的用途。基于本发明的应用，在神经系统中移植神经前体细胞，对于未来治疗帕金森病和多发性硬化症能够发挥重要的作用。这些神经前体细胞通常来自胚胎干细胞，并且可被用作移植材料。欧专局（EPO）认为，这些神经前体细胞、产生这些细胞的方法以及将其用于治疗神经疾病的用途可以授予专利权，并于1999年对Oliver Brüstle的申请予以授权并登记。绿色和平组织认为该专利的主题违反公共道德，因为其涉及的神经前体细胞来自于人类胚胎干细胞，由此向德国联邦专利法院提交了无效请求。同时无效的还涉及上述细胞的用途，因为根据当时的现有技术，生产神经前体细胞时需要破坏胚胎。德国联邦专利法院作出该专利无效的判决，随后该案件上诉到德国联邦最高法院（BGH）。BGH暂缓审理，就人类胚胎的工业和商业目的的用途在何种情况下不能授予专利的问题提交欧洲联盟法院（ECJ）寻求初步裁决。

ECJ的判决（Case C-34/10）对涉及人胚胎干细胞相关发明不能被授予专利权的情况从三个方面进行了明确⑨See Court of Justice of the European Union, Judgment in Case C-34/10 Brustle v. Greenpeace.。首先ECJ强调了对《欧盟生物技术指令》中所指的“人胚胎”应当作广义解释：人的卵子从受精开始即被认为是“人胚胎”，甚至即使没有受精但是经过细胞核移植的孤雌生殖的卵子也被认为是“人胚胎”。第二，法院明确了“人类胚胎的工业和商业目的的应用”，其含义包括了“人胚胎的科研目的的应用”，因此后者也不能获得专利权保护。第三，法院对于涉及产生神经前体细胞的方法是否可以授权作出澄清。法院认为这些前体细胞是从胚胎干细胞系获得，而胚胎干细胞的获得会损坏胚胎。如果不排除这类方法的授权，那么申请人有可能通过技巧性的修改权利要求而避免不被授权。因此，虽然该案的方法没有直接使用人胚胎，但只要实施该方法的前提需要实现破坏胚胎或者以“人胚胎”⑩此处的“人胚胎”自然包括了人胚胎干细胞系。为材料，仍然不能被授予专利权。按照该逻辑，如果一个发明使用现有技术中的细胞株，而该细胞株在其多年之前最初被构建时曾经破坏过胚胎，那么使用该细胞株的发明也不能被授权。

伴随ECJ判决的巨大争议，2012年11月27日， BGH对于此案作出了最终判决（BGH，X ZR 58/07），Brüstle的专利（DE 19756864）被判部分无效。BGH与ECJ的立场基本一致，进一步明确了如果由胚胎干细胞制备前体细胞，而胚胎干细胞的生产过程必须破坏受精卵，则不能被授权。但是BGH认为，如果前体细胞可以通过不破坏受精卵产生则不被排除在专利保护之外。根据BGH的判决，如果可能使用现有技术方法通过不破坏胚胎而产生干细胞的话，这些方法以及基于这些方法的治疗方法可以被授予专利权。BGH的判决似乎又退回到Brüstle案之前EPO对于WARF案的做法，即不直接破坏胚胎，或者基于现有细胞系的胚胎干细胞研究可以获得专利授权。

Brüstle案的系列审查和判决过程反映出欧洲内部对于人胚胎干细胞专利保护的尺度依然存在巨大争议。而Brüstle案的同族专利US7968337已于2011年6月28日在美国获得授权，另外一个同族专利JP4090692B2已于2008年5月28日在日本获得授权。

（三）日本的人胚胎干细胞相关系列专利审查案例

日本《特许法》第32条规定，对有害公序良俗以及具有公众健康风险的发明不能授予专利权。在JPO的审查指南中，相关审查标准不是非常明确，仅仅进一步规定了“发明的实施必然存在有害公序良俗及具有公众健康风险的情况下，发明不能被授予专利权”。其中，可以明确的是，生殖性克隆因违反该规定而不能被授予专利权；但对于通过破坏人胚胎获取人胚胎干细胞的相关主题，对日本相关审查标准的解读存在一定模糊性。

截至目前，日本尚没有因违反公序良俗而不被授予专利权的有关人胚胎干细胞的司法判例。因此，关于人胚胎干细胞相关发明是否违反公序良俗的判断，一方面可以基于一般的学理进行类推，另一方面，也可籍由日本部分专利审查案例进行管窥。

在JP特愿平6-522943申请案中，发明涉及一种分离、富集和选择性扩增动物干细胞的方法。JPO审查员认为，该方法因需要破坏胚胎，违反公序良俗而不能予以授权，并认为，只要供体细胞采用来源于胚胎的细胞，就必然伴随着对胚胎的破坏。在JP特愿平1-508674申请案中，发明涉及一种从动物胚胎分离胚胎干细胞的方法和该胚胎干细胞的维持方法，审查员认为，动物胚胎包含了人胚胎，由此发明违反公序良俗而不能授权。申请人排除式修改为“除人以外的动物胚胎”之后，发明最终获得授权。

与此不同的是，在JP3573354案中，发明涉及一种维持胚胎干细胞的脱分化性的方法，其并未明显排除“人胚胎干细胞”，仅仅在说明书中记载，该发明不仅有助于胚胎干细胞的维持与培养，也有助于胚胎干细胞建系。最终该专利得以授权。同样，日本科学技术振兴机构的JP3660601专利情况与其类似，也在未明显排除“人胚胎干细胞”的情况下得以授权。

对比之下可以看出，在日本审查实务中，如果权利要求中明确撰写包含了破坏人胚胎的步骤，则以违反《特许法》第32条不予授权；而对于使用现有技术中已经建系的已有人胚胎干细胞株的专利申请则可以获得授权（11）南条雅裕：生命倫理を巡るヒトES細胞関連技術の特許適格性に関する一考察，パテント2005，Vol. 58。。这方面的授权案例除了上述两个案例外，也包括了欧洲Brüstle案的同族专利JP4090692B2。也就是说，对于违反公序良俗相关规定的适用，日本走的是限制性解释和运用的路线，将针对人胚胎干细胞相关技术不能授予专利的限制压缩到最低限度。

（四）我国第24343号复审请求审查决定

在国内审查实践中也出现了类似欧洲Brüstle案的争议。2010年国家知识产权局专利复审委员会作出第24343号复审请求审查决定，其中，所涉及的一项发明专利申请要求保护诱导人胚胎干细胞向肝脏细胞分化的方法（12）参见国家知识产权局专利复审委员会：《复审请求审查决定（第24343号）》。。说明书实施例记载其使用购买的人胚胎干细胞H1细胞系实施了诱导分化实验。

专利局实质审查部门认为，虽然人胚胎干细胞可以通过商业渠道购买获得，但追根溯源，商业出售的人胚胎干细胞仍然是在破坏了人胚胎的基础上获得的；同时由于人胚胎干细胞在培养过程中存在增殖慢、培养条件和稳定性要求高、操作难、易污染、冻存复苏率低等问题，目前所建立的人胚胎干细胞系难以长期、稳定地提供胚胎干细胞，以人胚胎干细胞为原料的诱导分化的方法始终无法脱离破坏人胚胎这一基点。在复审程序中，请求人修改了权利要求，将权利要求中涉及的“人胚胎干细胞系”限定为“人胚胎干细胞H1细胞系”，并提出目前人类胚胎干细胞已经普遍商业化，从商业渠道可以随时购买到。人胚胎干细胞H1细胞系是一个非常成熟的商业细胞系，美国国立卫生研究院（NIH）即有出售。实现该发明的技术方案，不存在对人胚胎进行破坏的嫌疑。在修改文本的基础上，该发明的方法应不属于《专利法》第5条所规定的不授权的范畴。复审部门作出撤销驳回决定的复审决定。决定认为：该申请的诱导分化方法中涉及的人胚胎干细胞是H1细胞系。说明书记载多株人胚胎干细胞株已建立和商品化，实施例使用的人胚胎干细胞为H1细胞系，并未涉及采用破坏人胚胎获得人胚胎干细胞的方式。对于目前已建立的人胚胎干细胞系，实质审查部门认为其难以长期、稳定地提供，必须破坏人胚胎的主张缺乏相应证据支持。而申请人提交的证据也证明已经可以通过商业购买的方式获得H1细胞系。表明当实施权利要求的诱导分化方法时，并不必然需要破坏人类胚胎。

可以看出，我国的专利实审部门的观点类似于Brüstle案中ECJ最新判决的观点，即如果现有技术中的细胞株在其多年之前最初被构建时曾经破坏过胚胎，那么使用该细胞株的发明也不能被授权。而复审部门的观点则类似于Brüstle案之前欧专局的做法和日本特许厅的做法。

三、对我国人胚胎干细胞专利法律保护的政策性思考

目前我国对人胚胎干细胞专利授权进行较为严格的限制，但实践中也出现了对使用商品化细胞株进行的研究授予专利权的例子。近年来我国的胚胎干细胞研究取得了不俗的成就，国家科技政策一直对干细胞研究大力扶持，国内民众对于人胚胎干细胞伦理方面的接受度较高，因此近年来在我国也不断有声音呼吁，放宽对人胚胎干细胞专利授权的限制（13）参见朱鹮：《初探人类胚胎干细胞相关发明的专利性》，硕士学位论文，2008年；卢阳：《干细胞专利问题比较研究》，博士学位论文2008年；马文霞、吴通义：《人胚胎干细胞应用发明的伦理道德判断》，载《审查业务通讯》2010年第12期；张弛、于娜：《人类胚胎干细胞相关发明专利审查的思考》，载《审查业务通讯》2012年医药生物部专刊。。

本文认为，虽然过去我国对人胚胎干细胞的专利审查一直持较为严格的态度，但是应当适时的逐步放宽限制，以适应形势发展的需要，理由如下。

一是伦理争议基于强烈的文化、地域背景，且随时间、空间的变化而变化。我国《专利审查指南》对《专利法》第5条的解释也指出，“社会公德，是指公众普遍认为是正当的、并被接受的伦理道德观念和行为准则。它的内涵基于一定的文化背景，随着时间的推移和社会的进步不断地发生变化，而且因地域不同而各异”（14）参见国家知识产权局：《专利审查指南》，知识产权出版社2010年版。。正如Enrico Bonadio针对Brüstle案指出，在欧洲关于生物领域尤其是人胚胎干细胞领域并不存在共同的伦理观念（15）See Enrico Bonadio, Biotech patents and morality after Brustle, E.I.P.R., 2012, 7:433-443.。1999年胚胎干细胞研究兴起之初，美国国立卫生研究院收到13,000封公众来信，仅300封表示支持干细胞研究（16）参见周燕：《我国干细胞研究中的伦理危机与法律困惑及其国家管理的研究》，博士学位论文，2009年；丘祥兴、张春美、高志炎等：《治疗性克隆及人类胚胎管理问题的调查和讨论》，载《中国医学伦理学》2005年第6期，第4～8页；丘祥兴、胡庆澧、沈铭贤等：《干细胞研究与应用中伦理问题的再调查:结果与建议》，载《医学与哲学（人文社会医学版）》2010年第2期。。而据2009年美国盖洛普进行的民意调查显示，60%的美国民众认为胚胎干细胞研究并不违背道德良知。2005年～2010年间多次民意调查也显示我国民众对于人胚胎干细胞伦理方面的接受度较高，例如，在我国东西部的上海、西安的12所三级医院和20所区县级妇幼保健院（所）中的妇幼和生殖医学专业人员中，91.25%的人认同治疗性克隆研究，多数人认同胚胎的道德地位是随胚胎发育的不同阶段而发展变化的。在这种情况下，将所有涉及人类胚胎干细胞的研究都认定为违反社会公德，似乎缺乏理论依据。

二是近年来，人胚胎干细胞技术发展迅速，通过不破坏胚胎（或受精卵）而获取胚胎干细胞的技术不断出现，例如孤雌生殖技术、细胞核移植技术、IPS（细胞编程）技术（17）参见胡庆澧、丘祥兴、沈铭贤：《干细胞研究与应用的伦理思考》，载《中国医学伦理学》2010年第3期。、先进细胞公司的新技术（18）See US 7893315；先进细胞公司最新开发的技术可以在胚胎的8细胞阶段取出一个细胞建立胚胎干细胞系，而胚胎的剩余部分仍然可以正常发育，即该技术可以在不破坏胚胎的情况下获得胚胎干细胞。等。这些新的技术已经绕开了现有的伦理争议焦点。在实际审查中仍然采用一刀切的模式将所有涉及人类胚胎干细胞的研究排除在授权范围之外，事实认定上也缺乏合理性。而专利法的立法宗旨就是鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展。在实践中无数事实已经充分证明了专利法在促进科学进步方面发挥了重大的作用。人胚胎干细胞技术是关乎人类生命健康的重要技术，通过适当的专利保护可以促进该项技术的发展。目前全球专利大战愈演愈烈，专利技术作为国家或企业核心竞争力的一部分，显得越来越重要。我国只有及时进行专利技术储备，才可能在与美国、日本等竞争对手的竞赛中不丧失先机。

三是我国的科技政策一直对干细胞研究大力扶持。相关部门如科技部、卫生部等都已经出台了伦理指导的相关规定，逐步建立相关的伦理监管机构。对于符合相关规定的胚胎干细胞研究，研究行为本身合法，其研究成果也符合国家法律、社会公德和公共利益；但是专利审查部门以违反社会公德为由不授予专利权，似乎缺乏法理依据。并且不同的行政部门之间存在不同的认识，实行差异较大的伦理审查标准也导致国家行政资源的浪费。

具体而言，在我国目前的审查现状下，出于对审查标准突变可能所导致的对社会公平性、审查标准的权威性的疑虑以及对权利稳定性的担忧，本文提出以下渐进式放宽审查标准的具体建议。

一是从新兴的不破坏胚胎而获取胚胎干细胞的技术入手。新兴的技术不仅绕开了长期以来存在伦理争议的焦点，且由于起步较晚，相关申请也较少，可以尽量减少审查授权情况不一致的现象，另外可以使我国在较接近国外研究水平的起跑线上共同起步进行专利申请和布局。

二是从对明确使用现有细胞株的人胚胎干细胞下游技术放宽专利授权的限制入手。这方面的案件我国已有先例，欧洲虽然有争议，但是除了欧盟法院对Brüstle案的判决之外，Brüstle案之前欧专局的做法以及之后德国联邦最高法院（BGH）的判决都倾向于授权，因此欧盟法院的判决可视为个例，并未获得广泛认可。而美日两国对于这方面的申请均持允许授权态度。从这方面入手放开我国的限制，既符合国际主流做法，也可最大程度减少我国国内申请审查的动荡。此外，近年来我国的胚胎干细胞技术已经得到了突飞猛进的发展，自主建立的胚胎干细胞系已经越来越多（19）。胚胎干细胞系已经不能成为制约我国胚胎干细胞技术的瓶颈。此时从此方面入手，在国内人类胚胎干细胞研究对国外商品化人类胚胎干细胞的原料依赖方面影响也比较小，同时对于现有技术的细胞株的定义不限于商品化细胞株，也可以是科研中建立的细胞株，赠与细胞株等，这样可以减少对于商业化干细胞系的依赖。

三是借鉴科技部、卫生部针对人胚胎干细胞技术所制定的相关的伦理原则以及伦理审查办法。专利审查部门建立专门的伦理委员会对涉及人胚胎干细胞伦理争议或者敏感的专利申请主题进行伦理审查，制定统一的伦理审查标准，避免前审和后审流程之间执行不一致的情况。

四是专利审查部门针对《专利法》第5条第2款和第26条第5款涉及遗传资源监管的条款进行专门研究，制定针对人胚胎干细胞技术的较为具体的可操作性强的审查标准，加强对我国依赖遗传资源完成的发明创造的专利监管力度。也即，在人胚胎干细胞相关专利申请的审查方面，加强《专利法》第5条第1款与第2款以及第26条第5款的分工与配合，通过对人胚胎干细胞相关遗传资源的审查完善，规避部分相关伦理争议。