共同侵犯专利权的认定及责任

闫宏宇 刘晓军

一、民法中的共同侵权

民法中的共同侵权又称共同过错、共同致人损害、共同侵权行为、共同侵权责任、共同不法侵害等，它是相对于单独侵权而言的。如果说单独侵权是由一个侵权主体实施的侵权行为，共同侵权就是数个侵权主体共同实施的侵权行为。“共同侵权行为，谓数人共同不法对于同一之损害与以条件或原因之行为。”①史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年1月第1版，第172页。从立法上看，我国《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”《侵权责任法》第8条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”共同侵权的构成有主观说和客观说，主观说认为只有各行为人具有主观上共同侵权的意思联络才能构成共同侵权，客观说认为只有各行为人的行为在客观上造成了共同损害的后果就构成共同侵权。

在传统民法理论中，共同侵权多坚持主观说，既要求各行为人主观上有共同过错，又要求各行为人客观上有共同行为。目前我国民法学者多持共同侵权的主观说。典型的共同侵权有四大支柱：共同过错、共同行为、共同损害、共同责任。共同过错主要是指侵权人之间有共同的侵权故意，即每个共同侵权人相互之间知道彼此均在故意实施侵权行为，“共同侵权行为的本质特征在于数个行为人对损害结果具有共同过错。”②王利明编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年第1版，第354页。至于每个侵权人对其实施的侵权行为是否具有过错，一般不属于共同过错的考察范围，通常只有基于过错归责原则的侵权行为，才会考察各行为人主观上对其实施侵权行为是否具有主观过错。共同行为是指即使每个侵权人的单独行为可能不构成一个完整的侵权行为，但每个侵权人单独行为的组合共同构成一个造成损害后果的整体行为。共同损害是指共同侵权人的共同行为造成的损害后果。在共同侵权中，单独地看也许个别侵权人的行为并未造成损害他人合法权益的后果，但数个侵权人单独行为的结合共同造成了损害他人合法权益的后果。共同责任是指共同侵权人共同承担侵权法上的法律责任，尤其是在损害赔偿上通常应承担连带赔偿责任。对于典型的共同侵权来说，四大支柱是缺一不可的，也是认定是否构成共同侵权的标准。

共同侵权与连带责任是两个既有区别又有联系的概念。连带责任是指任一共同侵权人均可就数个侵权人实施的共同侵权行为承担全部法律责任。共同侵权可能导致连带责任，但导致连带责任的未必就是共同侵权。“共同侵权与连带责任的范围并不完全重合。数人承担连带责任的原因，除了共同侵权行为外，还有其他一些适用连带责任的情形，如……高度危险物的所有人与管理人承担连带责任。”③全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年1月第1版，第35页。如《侵权责任法》第10条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”第11条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”这里承担连带责任的侵权人或行为人的行为显然未构成共同侵权。

《侵权责任法》从责任救济而不是侵权行为的角度立法，既规避传统民法中共同侵权的繁琐定义和理论分歧，又澄清了共同侵权与连带责任的关系，同时也符合侵权责任法是救济法的基本定位。“侵权责任法是一种救济法，它调整在权利被侵害后形成的扭曲的社会关系，对受损的私权利人提供补救，其解决的核心问题是：哪些权利或者利益应当受到侵权责任法的保护？如何对私权提供有效保护？侵权责任法只有在损害后果发生之后才能发挥调整社会关系的功能。”④王利明：《侵权责任法制定中的若干问题》，载《当代法学》2008年第5期。“如果将侵权责任法定位于救济法，则势必要以损害赔偿为中心，而非以惩罚加害人为中心”。⑤王利明：《我国侵权责任法的体系构建——以救济法为中心的思考》，载《中国法学》2008年第4期。为了突出侵权责任法的救济作用，只要发生损害首先考虑的是对损害的救济而不是对行为的定性，从某种意义上讲在法律适用上体现了“根据大局、形势、主流价值等的需求，先确定裁判方向甚至裁判结果，然后寻求法律依据”⑥孔祥俊 ：《司法哲学与裁判方法》，人民法院出版社2010年10月第1版，第126页。的反向裁判方法。“法律的适用不仅需要考虑和依靠逻辑，还应当考虑解决实际问题的需要和效果。在适用法律时，即使在逻辑或者法理上头头是道或者非常严密，倘若实际效果不好或者不能有效解决实际问题，同样不能因为追求逻辑或者法理上的严密而牺牲解决实际问题的效果和智慧。”⑦孔祥俊 ：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社2012年9月第1版，第281～282页。

二、专利法中共同侵权的认定

（一）共同侵犯专利权的概念

专利法中的共同侵权就是共同侵犯专利权，即数个民事主体共同实施的侵犯他人专利权的行为。知识产权本质上是私权，知识产权法属于民法。传统民法中的侵权法理论同样适用于专利法，专利法中的共同侵权也应适用侵权责任法中的共同侵权规则。民法中侵权责任法的发展，尤其是共同侵权理论和实践的演进，深刻地影响了知识产权法特别是专利法中共同侵权的认定。

民法中的侵权行为主要是侵犯人身权和财产权的行为。由于侵权行为的多样性，传统民法中的侵权行为法通常不可能具体规定侵权行为的具体态样，大多只是笼统规定侵犯他人人身或财产权利造成损害的构成侵权。《侵权责任法》也只是规定侵害民事权益应当依法承担侵权责任，并进一步规定民事权益的类型，⑧根据我国《侵权责任法》第2条的规定，侵害民事权益，应当依法承担侵权责任。该法所称民事权益包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。并未规定具体的侵权行为态样。与之不同的是，专利法规定了侵犯专利权的具体行为态样。根据《专利法》第11条的规定，对涉及产品的发明和实用新型专利来说，侵权行为是指未经专利权人许可亦无其他法律依据擅自制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品的行为；对方法专利来说，侵权行为是指未经专利权人许可亦无其他法律依据擅自使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品的行为；对于外观设计专利来说，侵权行为是指未经专利权人许可擅自制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品的行为。

既然《专利法》规定了侵犯专利权的具体行为态样，共同侵犯专利权的行为在客观上必须是《专利法》第11条规定的具体行为态样，否则就不能被认定为侵权。例如，《专利法》没有规定购买侵犯专利权的产品构成侵权，则数人共同购买侵犯专利权的产品的行为就不能被视为侵权行为，自然也就不构成共同侵权行为。对于同一种侵权行为来说，数人共同实施该行为就构成共同侵权。如数个侵权人共同实施了制造侵权产品的行为，则数人构成共同侵权。如果数个侵权人实施的不是同一种侵权行为，如数个侵权人中有的制造侵权产品，有的销售侵权产品，有的使用侵权产品，且数个侵权人之间有共同故意的，也可以认定为共同侵权。

（二）共同侵犯专利权应坚持主观说

传统民法中关于共同侵权认定的主观说和客观说的分歧深深地影响着共同侵犯专利权的认定。我国司法实践中曾一度流行客观说，侵权产品流动过程中的相关参与者均可能被认定为共同侵权，如侵权产品的制造者、销售者、使用者即使缺乏共同侵权的主观故意，仍可能构成共同侵权并承担共同责任。本文认为，共同侵犯专利权应当坚持主观说，即当数个侵权人主观上具有共同过错时，才能被认定为共同侵权，典型的共同侵犯专利权就是数个侵权人共同故意侵犯专利权。这里共同过错是指行为人具有共同实施侵犯他人专利权行为的故意，即行为人相互之间具有一定的分工合作关系，知道各行为人各自实施的行为将会被结合起来视为一个整体的行为，但并不包括各行为人认识到其单独行为或单独行为结合后的整体行为会构成侵权。

共同侵犯专利权的行为多为数个行为人共同实施同一种侵权行为。例如，数个侵权人共同实施了制造侵权产品的行为，或者说在侵权产品的制造过程中数个侵权人具有明确的分工合作，则可以认定其构成共同侵权。如在“复合多种连接器为一体的电信连接器”实用新型专利侵权案中，原告先后从翰洋公司、拓洋公司和广洋厂取得了被控侵权产品，还从翰洋公司处取得了被控侵权产品的说明书目录，该说明书目录登载有被控侵权产品的图片和文字介绍，同时载有拓洋公司和广洋厂的名称、地址和联系方式，其中被控侵权产品已经落入了原告专利权的保护范围。法院认为“因该说明书系从翰洋公司经公证取得，且该说明书由拓洋公司和广洋厂署名，故应认定系其共同行为”，翰洋公司、拓洋公司和广洋厂该共同行为构成“共同许诺销售行为”。⑨参见江苏省高级人民法院（2004）苏民三终字第103号民事判决书，转引自程永顺主编：《侵犯专利权判例》，知识产权出版社2010年6月第1版，第264页。

（三）上下游侵权是否构成共同侵权的认定

我国专利法规定了多种侵犯专利权的行为，这些侵权行为的发生往往具有一定联系。例如对于发明或实用新型产品专利来说，侵权行为包括制造行为、使用行为、许诺销售行为、销售行为和进口行为，其中制造行为属于源头性侵权行为，制造行为未发生在我国的，则进口行为属于源头性侵权行为。当侵权产品被制造出来或者被进口到我国后，如果有许诺销售及销售行为的，则许诺销售和销售行为属于中间环节的侵权行为。侵权产品被最终使用的，则使用行为属于终端型侵权行为。

在侵权产品的生产和流通过程中，一般说来处于上游的侵权行为具有主动性，当上游侵权人与下游侵权人有共同的侵权故意时，二者应承担共同侵权责任。这就是说，数个行为人合意实施了具有上下游关系的数种侵权行为，也可构成共同侵犯专利权的行为。例如，行为人之间具有明确的分工合作，由部分侵权人制造侵犯他人发明专利权的产品后，部分侵权人销售该侵权产品，甚至划定了制造者与销售之间的利润分成模式。此时虽然制造者从事的是侵权产品的制造行为，销售者从事的侵权产品的销售行为，且无论是制造行为还是销售行为均可独立构成侵犯专利权的行为，但由于制造者与销售者之间具有共同侵权过错，故其构成共同侵权。如在“一种新颖的除草组合物”专利侵权案中，被告江苏省激素研究所有限公司负责研制被控侵权技术方案，被告江苏省激素研究所实验四厂负责实施被控侵权技术方案生产被控侵权产品，故法院认定“两被告对生产、销售、许诺销售涉案侵权产品及使用涉案专利方法是具有合意的行为，共同侵犯了原告的专利权，应对其共同的侵权行为承担共同责任。”⑩参见江苏省高级人民法院（2005）苏民三终字第014号民事判决书，转引自程永顺主编：《侵犯专利权判例》，知识产权出版社2010年6月第1版，第186页。

但需要注意的是，在认定上下游共同侵权时，不能仅仅因为上游侵权人处于侵权环节的上游，就使其同下游侵权人承担共同的侵权责任。这就是说，如果上游侵权人与下游侵权人没有共同侵权故意的，则不应由二者承担共同侵权责任，尤其是不应承担连带赔偿责任。事实上，即使上游侵权人明知其提供的是侵权产品仍提供给下游侵权人的，如果下游侵权人是通过正常渠道或者说合法渠道取得该侵权产品且不知其取得的是侵权产品的，此时虽可以认定上游侵权人放纵下游侵权产品行为的发生，但尚不足以认定下游侵权人与上游侵权人具有共同侵权过错，也就不宜认定二者承担共同侵权的法律责任，更不能让二者承担连带赔偿责任。

三、共同侵犯专利权的特点

（一）侵权主体的复数性

共同侵犯专利权是数个民事主体实施的行为侵犯了他人的专利权，侵权主体的复数性是指共同侵犯专利权的行为人不止一个。共同侵权的共同性首先就体现在侵权主体的复数性上。共同侵权的“行为人必须是两个或两个以上。即共同侵权行为的主体必须数个，如果仅仅为一个，则不构成共同侵权行为。”(11)参见陈绪赣：《环境共同侵权行为民事责任初探》，载《当代法学》2002年第5期。当然，共同侵权的每一行为人既可以是自然人，也可以是法人。

（二）侵权行为的整体性

共同侵权行为的整体性就是数个侵权人各自实施的被控行为整体上构成一个侵权行为。共同侵权行为的整体性体现了从量变到质变的过程，即从单个行为人的行为可能不构成侵权到多个行为人的行为整体构成侵权的演变过程。这就是，虽然客观上数个侵权人各自均实施了特定行为，且孤立地看数个侵权人各自实施的行为可能都不构成侵权，但数个侵权人各自实施的行为整体上构成侵权。如专利产品的制造可能需要数个步骤，数个侵权人分别实施了其中的部分步骤，但任何一个侵权人均未完整地实施全部步骤，则孤立地看每个侵权人可能都不构成侵权，但数个侵权人各自行为的总和构成一个完整的制造侵权产品的过程，故数个侵权人各自实施的行为的总和构成一个共同侵权行为，相对于这个共同侵权行为而言，数个侵权人各自实施的行为仅仅是侵权行为的部分或片段。

（三）侵权客体的单一性

侵犯专利权的行为都是对特定专利权的侵害，被侵犯的专利权构成侵权行为的客体。共同侵犯专利权行为中，侵权客体的单一性是指共同侵权行为侵犯的是一个专利权。共同侵犯专利权通常是根据侵权人的复数性来定的，它是数个侵权主体共同实施的侵犯专利权的行为，它与被侵犯的专利权的数量无关，即使被侵犯的专利权只有一个，只要侵权行为是由多人实施的，都有可能构成共同侵权。反之，同一个侵权主体实施的侵权行为无论侵犯了多少个专利权，都不能被认定为共同侵权。如果数个侵权人各自实施的被控行为分别侵犯了不同的专利权，而未构成对同一专利权的侵犯，也不构成共同侵权。这就是说，被侵犯专利权的数量并不是衡量是否构成共同侵权的标志，或者说是否构成共同侵权与有多少个专利权被侵犯无关。如果多个侵权人实施的侵权行为指向的是不同的专利权，无论这些专利权是否归属于同一权利主体，都不能仅仅因为被侵犯的专利权的数量而被认定为共同侵权。同样，如果存在权利竞合的情形，即在同一发明创造上存在多个专利权，尽管这种情形构成重复授权并应通过无效宣告程序保留其中一个专利权，但在依法被宣告无效之前，并存于同一发明创造上的多个专利权依然是有效专利，被控侵权行为尽管在形式上侵犯了数个专利权，但并不能仅因此就被认定为共同侵权。

（四）损害后果的共同性

损害后果的共同性是指数个侵权人的行为共同造成了侵害他人专利权的后果。共同侵权行为“须因关联共同之违法行为，而生损害”。(12)史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年1月第1版，第174页。虽然孤立地看数个侵权人的单独行为可能都不构成侵权，也可能都没有造成侵权意义上的损害后果，但由于数个侵权人的行为整体上构成侵权，共同侵权人的行为在损害后果上均指向对同一专利权。

（五）行为性质的可转化性

侵权行为的可转化性，是指即使被控行为客观上属于法定的侵权行为的态样，仍可以转化为非侵权行为。专利权是私权，专利权人对专利权拥有完整的财产权利，包括实施专利的权利，也包括追究侵权的权利。如专利权人对侵权人过去的侵权行为予以追认授权，可以使被控侵权行为转化为非侵权行为。从《专利法》第11条的规定来看，侵犯专利权的行为都是未经专利权人许可擅自实施其专利权的行为。因此，如果被控行为能取得专利权人的授权，即使是在被控行为发生之后专利权人的追认，都可以使侵权行为转化为非侵权行为。对于发明和实用新型专利来说，这种转化既可能依赖专利权人的授权，也可以依赖《专利法》的特别规定。所谓“专利法的特别规定”是指《专利法》第11条针对发明和实用新型所设的“本法另有规定的”情形，如《专利法》第14条规定对国有企业事业单位的发明专利未经专利权人许可予以实施可不构成侵权。从实践来看，从《专利法》的特别规定上寻找转化依据难度较大，故与专利权人合作以寻求专利权人的谅解和认可，是将侵权行为转化为非侵权行为的最佳选择。对于外观设计专利权来说，侵犯外观设计专利权的行为要转化为非侵权行为主要依赖专利权人的授权。此外，针对专利权人的侵权指控，如果能够依法宣告原告专利权无效，也是将被控行为转化为非侵权行为的有效方式。

四、共同侵犯专利权的法律责任

（一）共同责任

共同责任，是指数个侵权人因其侵权行为共同承担的侵权责任。共同责任通常是指共同侵权人共同承担的法律责任，如共同侵权人承担的连带赔偿责任就是一种共同责任。对于损害赔偿责任来说，共同责任包括连带责任、替代责任、补充责任和分别责任。就非损害赔偿责任来说，共同责任主要是指各侵权人分别承担侵权责任，且各侵权人相互之间具有一定的配合注意义务，以确保法律责任的实现。这里需要特别强调的是，共同责任不同于连带责任，连带责任只是共同责任的一种，而且通常只有财产责任如损害赔偿责任才能适用连带责任。共同侵权的后果是导致共同侵权人承担共同责任，这种共同责任并不完全是连带责任，在某些情形甚至无法适用连带责任。

在共同侵犯专利权的法律责任中，连带责任通常仅适用于赔偿责任，除了赔偿责任之外的其他共同侵权责任，如停止侵害行为的法律责任，通常难以适用连带责任。这是因为停止侵害已经不仅仅是财产责任，它是更需要侵权人以某种行为来承担的法律责任，故其在一定程度上类似于人身责任。各共同侵权人只能停止自己的侵害行为，虽然有时候部分侵权人可能阻止其他共同侵权人实施侵害行为，但一般说来是否停止侵害行为主要还是由各共同侵权人自行决定，共同侵权人承担的停止侵害行为虽然不宜适用连带责任。但是，共同侵权人就非财产责任的承担应具有一定的关联性，以确保作为整体的共同侵权行为能够被停止。例如，承担停止侵害行为责任的各共同侵权人之间负有相互配合的义务，如销售者停止侵害行为通常是不得再销售侵权产品，销售者在停止销售侵权产品后依据合同约定将侵权产品退返给生产者时，生产者负有接收侵权产品的义务。显然，共同侵权人承担的停止侵害的责任既不是连带责任，也不是各自完全独立的侵权责任，由于各侵权人承担的停止侵害行为责任之间具有一定的关联性，故其属于共同责任。

需要注意的是，对于某些非共同侵权来说，数个侵权人之间也可能负有一定的协助配合义务。例如，当侵权产品的制造商和销售商未构成共同侵权时，销售商因停止侵害行为而根据合同约定将侵权产品返退该制造商时，制造商可能负有从销售商处回收侵权产品的义务。

（二）连带责任

在传统侵权法中，侵权行为是债的原因之一，损害赔偿是最主要的侵权责任，共同侵权的法律责任也被描述为连带责任。“共同侵权行为是指两个或两个以上的行为人，基于共同的故意或过失侵害他人合法民事权益，应当承担连带赔偿责任。”(13)杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2004年第1版，第535页。侵权法中的连带责任是指数个责任人都负有侵权责任，且任一责任人都负有替其他责任人对受害人承担侵权责任的义务。“共同侵权主体基于共同的加害行为及结果，决定了主体责任的不可分割性，各侵权主体都应对共同的损害结果承担全部赔偿责任，此后侵权主体之间根据责任大小发生内部求偿关系。”(14)刘志勇、詹芬芬：《试论共同侵权行为的构成及责任承担》，载《中国检察论坛》2004年第3期。

共同侵犯专利权的连带责任也就是共同侵权的任一侵权人都负有对专利权人或利害关系人承担全部侵权责任的义务。《侵权责任法》第13条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”侵犯专利权的法律责任主要是停止侵权和赔偿损失，停止侵权一般不具有连带性，故共同侵权责任的连带性主要体现在赔偿责任的连带性上，即专利权人可以请求共同侵权人中的任一侵权人承担全部赔偿责任，共同侵权人中的任一侵权人也负有承担全部赔偿责任的义务。《侵权责任法》第14条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”这就是说，共同侵权人中的任一侵权人对专利权人承担了全部赔偿责任后，可以就超过其应当承担的赔偿责任的赔偿数额向其他侵权人追偿。

连带责任只能适用于财产责任，但侵权责任显然不仅仅是财产责任，如侵犯专利权的法律责任除了损害赔偿责任外，更多的是停止侵权的责任。因此，虽然连带责任是共同侵权损害赔偿责任区别于非共同侵权责任的重要特征，但连带责任并不是侵权责任的全部。

（三）替代责任

在当前的侵犯专利权诉讼实务中，共同侵权尤其是连带责任出现了扩大化适用的倾向，一些不具备共同过错的独立侵权行为也被视为共同侵权行为，侵权产品往往成为这些独立侵权行为构成共同侵权行为的枢纽。例如，制造商制造出侵犯他人发明专利权的产品后，销售商销售该侵权产品，购买者使用该侵权产品，如果专利权人一并起诉上述制造、销售和使用侵权产品的行为构成侵权，有时候在没有查明侵权产品的制造商、销售商、使用者是否具有共同侵权过错的情况下，也可能认定侵权产品的制造商、销售商和使用者构成共同侵权并承担连带责任。

本文认为，数个侵权人主观上并无共同的侵权过错时，因不构成共同侵权故不能适用共同侵权的法律责任，但可依法适用替代责任。侵权法中替代责任也称转承责任，是指在发生侵权行为时侵权行为的直接实施者不承担全部或部分侵权责任，而由他人替代其承担全部或部分侵权责任。替代责任的最大特点就是，尽管从形式上看侵权行为是由行为人实施的，但行为人却不用对其侵权行为承担侵权责任，而由他人对其侵权行为承担侵权责任。在侵权法中比较典型的替代责任是雇主为雇工实施的行为承担全部责任，以及国家机关为国家机关工作人员实施的侵权行为承担侵权责任。一般来说雇工在履行职责或者国家机关工作人员在履行职务过程中侵犯他人合法权益的，应由雇主或国家机关承担全部侵权责任，但如果雇工或者国家机关的工作人员对侵权行为的发生具有过错的，雇主或国家机关在承担了侵权责任后，可以向其追偿。

侵犯专利权的替代责任在侵犯专利权诉讼中适用的典型情形是雇工替代责任，即雇主雇佣他人实施侵犯专利权的行为，如果雇工本身并无任何过错，则雇工的侵权责任应由雇主全部承担。如果雇工对侵权行为的发生或持续是有过错的，如明知或应当知道其实施的是侵权行为仍然接受雇主的指派实施侵权行为的，则可能与雇主构成共同侵权并承担侵权责任。雇主的替代责任在侵犯专利权诉讼中有扩大适用的趋势，如在委托加工、承揽加工等情形，如果实际实施侵权行为的受托人或加工者完全是受他人委托或指派实施侵权行为，且其主观上并无过错，即不知道也没有合理理由应当知道其实施的是侵权行为的，则应由委托人承担全部侵权责任。当然，如果其对侵权行为的发生或持续是有过错的，如明知其实施的是侵权行为而仍为之，则其应与委托人承担共同侵权的责任。

侵犯专利权的替代责任在侵犯专利权诉讼中适用的另一种典型情形，是上游侵权人为下游侵权人承担替代责任。下游侵权人在没有共同过错也没有侵权过错的情形，其可以根据合同法、产品质量法等法律的相关规定向上游侵权人追究因该侵权产品给其造成的损失。上游侵权商应当替代下游侵权商承担侵权责任，尤其是替代承担赔偿责任。因此，在专利权人起诉同一侵权产品的上、下游侵权行为时，如果缺乏共同侵权故意且下游侵权人也没有侵权过错时，在损害赔偿责任适用上可以判决上游侵权人承担全部赔偿责任，包括下游侵权人因其侵权行为所应承担的赔偿责任。例如，侵权产品的制造者可能为侵权产品在流通过程中所造成的全部侵权行为承担全部责任，包括为侵权产品的许诺销售、销售、使用等环节中的侵权行为承担全部侵权责任，同理，侵权产品的销售者应为购买者的使用行为承担全部侵权责任。从当前司法实践来看，只有下游侵权者对行为的发生没有过错时才可能由上游侵权者承担替代侵权责任，而且多适用于损害赔偿责任。如侵权产品的销售商不知道其销售的是侵权产品且能够提供合法来源的，则其可不承担赔偿责任，该赔偿责任实际上由其上游侵权者替代赔偿了。

侵犯专利权诉讼的替代责任在适用形式上大致有两种，一种是由实际侵权人先行承担侵权责任，然后再向其上游侵权人追偿。如使用侵权产品构成侵权后行为人可先承担侵权责任，然后再向供货商或制造商追偿其已经承担的侵权责任，甚至还可以要求供货商或制造商承担相应的损失。替代责任在侵犯专利权诉讼中的另一种适用形式是法律直接规定下游侵权人可以不承担侵权责任或部分侵权责任，由此实现该侵权责任向上游侵权人的转移。如2008年《专利法》第70条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”，表明下游侵权人如侵权产品的使用、许诺销售或者销售者在对侵权行为的发生或持续不具有主观过错且能够提供合法来源的情形，不承担损害赔偿责任，包括不用先承担损害赔偿责任后再向其上游侵权人追偿。《专利法》的上述规定实际上是引导权利人追究涉及侵权产品的上游侵权人的赔偿责任。

替代责任和连带责任表面上看都是由部分侵权人为其他侵权人的侵权行为向被侵权人承担侵权责任，但二者的区别十分明显。替代责任不是共同侵权责任，其原则上不可追偿，或者说通常只有在被替代者对侵权行为的发生或持续有过错时才可能被追偿，而连带责任属于共同侵权责任，部分侵权人承担连带责任后可以就超过其责任部分向其他侵权人追偿。从当前司法实践来看，替代责任是侵犯专利权民事责任适用的薄弱地带，连带责任的适用也应更多地考虑侵犯专利权诉讼的特性。从积极保护知识产权和有效遏制侵权，实现专利权人和社会公众和谐共处，平等保护二者合法利益的目的出发，替代责任的适用是一种治标更治本的方法，在侵犯专利权等各种知识产权的诉讼中应有更大的适用空间。