“知识共有”理论下商标权取得的本质解读

罗宗奎

一、“知识共有”理论溯源

（一）自然法学家的“共有假定”及财产权产生理论

也许在17世纪自然法学家胡果•格劳秀斯、约翰•洛克和塞缪尔•普芬道夫看来，“共有”还不能称之为一个“理论”，因为他们面临和想要解决的问题是：在一个世界万物处于原始共有的状态中私有财产权是如何产生的？这个问题的逻辑起点是万物的原始共有，这是一个假定。洛克说：“上帝既将世界给予人类共有，……土地和其中的一切，……就都归人类所共有，而没有人对于这种处在自然状态中的东西原来就具有排斥其余人类的私人所有权。”①［英］洛克：《政府论（下篇）》，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第17页。格劳秀斯说：“从宇宙形成以来，上帝就赋予了全体人类以主宰地球上万物的权利，……所有万物构成了全体人类共同的原始财产。”②［荷］格劳秀斯：《战争与和平法》，［美］A.C.坎贝尔英译，何勤华等译，上海人民出版社2005年版，第122页。普芬道夫也说：“最开始时，上帝所造的所有这些事物都是平等地属于所有人的。”③［德］塞缪尔·普芬道夫：《人和公民的自然法义务》，鞠成伟译，商务印书馆2010年版，第135页。

但在这一相同的假定之后，他们的逻辑发生了分野，虽然都强调人出于生理结构和自然理性需要使用和消费共有物，以求生存，但洛克将财产权形成的主要原因归于劳动，由此形成著名的“财产权劳动说”。这一学说已为众多知识产权法学者藉以作为证明创造性智力劳动可以取得知识产权的有力论据。而格劳秀斯和普芬道夫虽同样重视劳动的作用，但他们却将财产权的产生归于共有人的协议。如格劳秀斯说：“因此，财产权必定要么是通过明确的协议，如对财产的分割而确立的；要么是通过默示的同意，如占有而确立的。”④同注释② ，第126页。普芬道夫说：“考虑到人的生理结构，人们应当就如何利用它们（共有物）达成协议，以保持和平与安宁，维持必需的良好秩序。……所以，按照上帝的意志（will of God）、先占者的同意（consent）和至少是默示的契约（tacit agreement），对物权或所有权就产生了。”⑤同注释③ ，第136页。在格劳秀斯和普芬道夫的财产权理论中，“则产权并不是因劳动而产生，也不是某些其他依赖于劳动但非同意的方式而产生，而是通过同意的方式产生，无论明示的还是默示的”。⑥王铁雄：《普芬道夫的自然财产权理论》，载《前沿》2012年第7期，第71页。在普芬道夫的理论中，私有财产权产生的基本脉络是：财产共有—人类自爱的自然本性—人类的社会性—合理理性和普遍同意—私人所有权。其中财产共有是前提，经由人类的自然理性，达成普遍同意的协议产生所有权。与洛克不同的是，他尤其强调“普遍同意”，同意理论（Consent-Based）意指：尽管上帝赋予了人类原始共有权，但这只是为财产权的产生提供了空间，并未赋予人类私人财产权，人类只有通过自己的努力，在共有的基础上通过明示或默示的普遍同意产生财产权。普芬道夫的私有财产权产生逻辑同样是在财产共有的假定上，建立在自然法的理性基础上，与洛克的“财产权劳动说”相对，可称之为“财产权协议说”。

（二） 普芬道夫的消极共有与积极共有划分

在上述共有假定中，洛克和格劳秀斯并未就共有的问题过多阐述，而普芬道夫更进一步，提出了消极共有与积极共有的区分。普芬道夫说：“万物创立之初，所有的物品都是共有的，人类有权按照自身需要使用那些提供给所有人类自由使用的物品。”⑦Pufendorf. De Jure Naturae et Gentium Libri Octo(1672). trans. C.H. and W.A.Oldfather(New York:Oceana Publications; London: Wildby and Sons, 1964)，Ⅰ.Ⅰ.16.Ⅰd at78.转引自王铁雄：《普芬道夫的自然财产权理论》，载《前沿》2012年第7期，第67页。这就是原始的消极共有。它是这样一种状态，即“万物属于所有的人，属于其中一个人的不会多于另一个人。”⑧Pufendorf. De Jure Naturae et Gentium Libri Octo(1672).Ⅳ. 5.Ⅰd. at94.转引自王铁雄: 《普芬道夫的自然财产权理论》，载《前沿》2012年第7期，第67页。或者说，消极共有是“各种物都可开放使用，并可据为己有的状况。”⑨［澳］彼得·德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年版，第69页。这是一种自然状态，在这种共有模式中，共有人之间没有达成任何协议，共有物处于一种开放的、自由利用的状态，人人可将其中的一部分据为己有,它鼓励任意的占有。而积极共有是这样一种状态，即积极共有中的“共有物，与那些私有物相比，只有一点不同，即后者属于某一人，而前者以同样的方式属于几个人。”⑩Pufendorf. De Jure Naturae et Gentium Libri Octo(1672).Ⅳ. 4.2.Ⅰd at93.转引自王铁雄：《普芬道夫的自然财产权理论》，载《前沿》2012年第7期，第67页。或者换句话说：“资源共同属于全体有共有权的人，任何人对这些资源的使用必须得到全体共有人的一致同意。”（11）同注释⑨ ，第3页。积极共有模式下，共有物的拥有人是一个集体而非个人，个人若想使用共有物中的一部分必须征得其他共有人的一致同意，达成一致协议，否则就是对其他共有人的侵害。

（三） 彼得·德霍斯的“知识共有”理论

澳大利亚彼得•德霍斯教授将普芬道夫关于共有的理论运用在知识产权法中，在他的《知识财产法哲学》（12）Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Dartmouth Publishing, 1996. 中文版：［澳］彼得·德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年第1版。一书中提出了“知识共有”理论。这一理论包含两个主要内容。

1.知识共有的类型（模式）

知识共有的类型主要解决知识共有物的假定与共有知识的界限、内部关系和结构问题。首先，德霍斯借用卡尔•波普尔关于三重世界划分的观点（13）卡尔·波普尔指出：第一世界是物质世界，第二世界是意识经验世界，第三世界是客观知识世界。客观知识世界属于人类的创造物。，指出存在一个“知识共有物”或“共有知识”，“共有知识就是由那些可以开放使用的抽象物组成的。……共有知识被描述成有史以来整个人类集体劳动所创作出的全球性实体。”（14）同注释⑨ ，第67页。如语言文字、艺术、科学技术等，这是一个客观事实。其次他指出：“共有知识的范围会因为其与不同团体的活动有关而变得狭窄。共有知识可以不同方式，根据地点、时间和内容而被区分开来。”（15）同注释⑨ ，第68页。德霍斯的意思是共有知识的范围并非唯一的指向整个人类世界，它可能会局限于一个主权国家、一个社区、一个村落等较小范围，如某个传统社区所独有的一种文化知识，只属于这个社区集体共有，并非属全人类共有，这是关于共有知识界限的分析，为此德霍斯引入了“包容性”和“排他性”的概念。包容性意味着共有范围的广泛，包括了全球的所有人，“只有全人类这样一个团体”。（16）同注释⑨ ，第69页。排他性意味着共有范围的狭窄，仅指某个群体，这个群体范围必然小于全人类。最后，加上普芬道夫关于消极共有和积极共有的概念，这是关于共有人之间共有关系的问题，它表征共有知识利用的一种规范，包含权利义务的内容。这样，在上述两对概念交叉下就形成四种共有类型。即包容性积极共有、包容性消极共有、排他性积极共有和排他性消极共有。其含义如下：

包容性积极共有是一种全球范围内的在共有人中间达成了某种协议的共有，按照这个协议，共有知识属于全人类，每个人都有权使用，并对利用共有知识产生的物享有财产权，而共有物本身不能被占有。而包容性消极共有同样包括所有人，但这种模式下共有知识不属于任何人，而任何人又都可以取得其中的一部分。

排他性积极共有是指某个群体对其范围内的共有知识享有所有权，在这个群体内部达成了某种协议，只有群体内部成员可以使用共有知识，排除群体之外成员的所有权，当然根据协议，群体成员同样不能占有共有知识；排他性消极共有则是指在某一群体内部共有知识不属于任一群体成员，但这些成员又都可以取得其中的一部分。

2.知识共有模式的选择

“知识共有”理论要解决的第二个问题是如何选择知识共有模式。诚如德霍斯所言：“当社会要对抽象物的创造和利用进行调整时，必须在四种知识共有模式中做出选择。”（17）同注释⑨ ，第3页。德霍斯这句话点出了他的《知识财产法哲学》一书的主要目的之一，即要说明“知识财产法发展的可能性在很大程度上取决于如何设计共有知识和共有之间的关系。”（18）同注释⑨ ，第68页。即选择何种共有模式更好的问题。德霍斯对此从创造性和共有知识培育的角度出发，明确指出应选择积极共有，因为“消极共有对共有知识的存在——不管是它的现存状态还是它的未来发展，都包含着更多危险。”（19）同注释⑨ ，第77页。因为消极共有模式下容易造成共有知识的被侵占和私有财产化，如人类DNA序列可能成为专利的主题而变成私有财产。但德霍斯选择的出发点主要是在创造性成果权领域进行例证，如专利法和著作权法，但因为商标法的异质性，德霍斯并未提及，但他马上又指出：“当然，共有知识不只是用于促进创造性，它在经济和社会进步方面还具有更广泛的作用，换句话说，将共有知识作为一种开放的资源不只是出于促进创造的原因。”（20）同注释⑨ ，第71页。这就为商标法上“知识共有”理论的应用留下了空间。

二、“知识共有”理论的含义和比较优势

（一）“知识共有”理论的含义

“知识共有”理论是在普芬道夫关于共有类型划分的基础上，借鉴自然法学家关于财产共有以及如何从共有物中产生私有财产权的自然法逻辑，加上德霍斯关于“知识共有”的理论阐述，并将其运用到知识产权法领域生发的。它不是阐述共有知识这个概念，共有知识只是一个客观存在，它的重点是：在共有知识假定的基础上探讨共有人如何利用和分配共有知识及其增殖物。虽然德霍斯并未将他的“知识共有”理论用作知识财产权取得的理论依据，但只消稍微跨前一步就会发现，共有人之间对共有知识的协议安排必然引起知识财产权的取得和归属问题，这样，“知识共有”理论最终必将落脚于知识财产权取得问题上，因此可将其基本含义概括如下：客观上存在着一种共有知识，共有人在共有模式选择的基础上，按照一定的协议规范利用共有知识和取得某种形式的知识财产权。这是一个以自然法逻辑为基础的论证共有知识利用和分配方式以及知识财产权取得的理论。从知识财产权取得视角可将其简述为：知识财产权是人们就共有知识利用和分配达成的协议。

协议概念的引入表明共有人之间一种平等协商关系，可能与我们惯有的将专利权、商标权的获得视为一种行政许可的观念发生冲撞，但专利法、商标法领域的制度革新已然在改变着人们的传统认知。美国专利商标局2002年发布的《二十一世纪战略规划》启动了一项“专利公众评审制度”（21）“专利公众评审”（peer- to- patent）是美国专利商标局推出的试验性项目，它要求申请人在提交专利申请前在一个名为“peer to patent的网站上公布其内容，让公众参与评议，排在前10位的意见将被提交给专利审查员参考，从而提高专利审查的速度与质量。。杜颖教授说：“商标注册审查制度借鉴专利公众评审制度的可行性很强，也存在必要性。”（22）杜颖：《知识产权行政授权及确权行为的性质解析》，载《法学》2011年第8期，第100页。可以认为，这些制度的实施揭去了权利获得的行政性面纱，还原了协议的本质，这也可作为知识财产权取得之“协议”本质的实证。只是这一协议的达成通过国家公权力的介入和法律的规定取得了一种更强的公信力和证明力。申请和审查程序本质上就是征询公众（也就是共有人）同意的过程。

（二）“知识共有”理论的比较优势

洛克的财产权劳动说为创造性智力劳动取得知识产权提供了非常好的自然法基础，但在证明商标等经营性标记权正当性时，因为其非创造性特征，遇到了不可克服的困难，学者们也都持一种不太肯定的态度（23）如彭学龙教授说：“在商标法语境下，所谓劳动只能是企业对商标的实际使用。只有通过实际使用，消费者将商标与某种商品的出处联系起来，商标权才真正产生。”参见彭学龙：《寻求注册和使用在商标确权中的合理平衡》，载《法学研究》2010年第3期，第152页。再如冯晓青教授在知识产权劳动理论的论述中指出：“商标保护的正当性从劳动学说来说，可能没有像专利和著作权那样直观和有说服力。但可以从商标保护对商品质量的改进的促进作用，从而使消费者受益的方面间接地论证劳动学说的可适用性——商品质量的提高，显然是包含了劳动者的智慧、技术和心血的。这最终隐含在商标中。商标因而成为负载商品声誉的一种象征。在这个意义上，它也是劳动的产物和产品，值得受到保护。”参见冯晓青：《知识产权法哲学》，中国人民公安大学出版社2003年第1版，第40页。，英美法上的判例对此也持否定态度（24）在1879年UNITED STATES v. STEFFENS；UNITED STATES v. WITTEMANN；UNITED STATES v. JOHNSON案中，最高法院一方面提到，被保护的创作物是智力劳动的果实，另一方面则指出，商标不受保护是因为任何头脑的作品，没有想象、没有天赋、没有劳动的思想。100 U.S.82 1879.转引自冯晓青：《知识产权法哲学》，中国人民公安大学出版社2003年第1版，第40页。。不可否认，这一学说对商标权正当性的论证存在难以弥补的瑕疵。

与其用洛克的财产权劳动学说论证知识产权的正当性，倒不如用“知识共有”理论的“协议”说。因为它对财产权的产生强调的不是劳动，而是共有人之间的普遍同意、协议。这就为商标权的正当性论证提供了另一种思路。李琛教授说：“知识产权制度应走下‘鼓励创造’的神坛，步入‘分配利益’的俗境，知识产权法的价值原则应从创造伦理走向分配伦理。”（25）李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版，第116页。的确，跳出“创造性智力劳动”的藩篱，回归知识产权法作为知识财产分配的一种协议规范，可以为知识产权的权利本源提供一种较为统一的理论根据。

按照“知识共有”理论，知识产权就是一种通过协议分配的财产权，不再以创造性智力劳动为要件，知识产权法也就成为了知识财产分配的一种协议规范。因为“知识财产”是一个开放的概念，而协议的内容又是灵活的，它不仅可以用来解释创造性智力劳动取得的知识产权，而且可以用来解释商标权甚至数据库权等多种知识产权的正当性，成为一个开放的理论体系。如专利权正当性的解释在这一理论下可以置换为：根据一种积极共有的模式，共有人之间达成一个协议，共有人可以自由利用共有的科学技术知识，并对在此基础上产生的新的技术方案以公开的义务换取有期限的垄断权。著作权也可以类似的方式予以表述。同样，商标权的取得也体现为一种协议，这个协议的具体分析如下。

三、“知识共有”理论下商标权取得的本质解读

（一）从共有知识到商标权利——商标权取得协议

根据“知识共有”理论，商标权的取得是一个在共有知识利用上达成的协议，这是一个建构在自然法逻辑上的协议，理解这一协议的建构机理和具体内容便可理解“知识共有”理论下商标权取得的本质。

首先，从协议建构的机理上，商标权取得协议与专利权、著作权不同。从共有知识到专利权、著作权的过程也许不难理解，它是一种利用共有知识的实质内容通过智力劳动产生一种新知识的过程（26）此处所谓“共有知识的实质内容”，是指人类在认识自然界、人类自身以及社会等过程中创造的那些科学、文学、艺术等学科的各种认知。此处所谓“产生新知识的过程”，是指专利权、著作权作为智力成果权，其权利取得是一个从“共有知识”到“新知识”的过程，即从“知识”到“知识”的过程，范畴未变。如利用蒸汽原理发明蒸汽机、利用电磁感应定律发明电动机、在前人文学、艺术思想和作品的基础上创作新作品等。以此与商标权产生过程相对比，考察两者的异质性。。而共有知识到商标权利的孵化过程在禀性上与专利权、著作权迥异。它是基于对共有知识中片断性的符号或符号组合的使用产生的，并非利用共有知识中那些系统性、实质性、规律性的内容产生一种新知识，只是占有和使用一些形式化的、表征这些实质性知识的或抽象或具象的符号或符号组合，如数字、字母、字词、单词、抽象的事物形状、几何图形或它们的组合等。比如使用数学中表征圆周率的“π”这一抽象符号作为商标，仅仅是利用这一符号本身，而主要不是利用其数学含义，利用符号产生的也并非新知识，而只是通过符号的中介，产生一种识别效用，一种指示商品来源的效果。因此商标权利的产生过程与专利权、著作权具有异质性，其同样源于共有知识的利用，却产生一种本质上非知识范畴的东西，一种对特定商品或服务的联想或映像。因此商标权利指向的对象不是知识本身，也不是符号本身，而是基于符号产生的与特定商品或服务相联的第二含义。因此，与专利权、著作权取得协议建构在“学习—研究—再创造”的“从知识到知识”的机理不同，商标权取得协议建构在一种“占有—识别”的“从符号到映像”的过程，而那些被占有的符号本属于全人类或某一群体共有知识的一部分。

其次，从协议的具体内容看，商标权取得协议必须围绕商标的功能构建，商标的功能构成整个商标法研究的逻辑基础。尽管学者们对商标功能的认识和分类各有不同，但在“指示商品来源”这一基本功能的认识上却相当一致，如吴汉东教授在关于商标功能的论述中认为：“商品来源的标示功能是商标最基本的功能。”（27）吴汉东等：《知识产权基本问题研究（分论）》，中国人民大学出版社2009年第2版，第343页。彭学龙教授也认为：“商标的基础功能是标示与区分商品出处。”（28）彭学龙：《信息经济学视角下的商标制度》，载《知识产权》2012年第8期，第19页。余俊博士在研究了商标法律进化过程后指出：“商标的功能应当复归为‘识别功能’。”（29）余俊：《商标法律进化论》，华中科技大学出版社2011年版，第186页。因商标的识别功能，消费者可以将一个厂商所提供的商品或服务与其他厂商相区分，从而一方面减少消费者搜寻成本和混淆可能性，一方面为厂商提高产品或服务质量提供激励，商标识别功能的实现是对其予以法律保护的根本原因和理由，可视为商标权取得的对价。因此，商标权取得的本质可归纳为如下的框架协议：即以实现特定符号识别功能的义务换取对这一符号的垄断使用权。在这一协议中，商标权人的义务是充分实现特定符号的识别功能，其权利是取得对特定符号的垄断使用权，即商标权。而其他共有人的义务是允许和保证商标权人对特定符号在一定范围和程度上的排他性使用权，他们的权利是享受良好市场秩序带来的实惠，如减少商品搜寻成本、获得良好的商品和服务、维护作为消费者的利益等。

（二）商标权取得协议的达成——兼论注册和使用行为的意义

1.协议达成的充分条件——实质要件和形式要件

按照上述商标权取得框架协议，取得商标权须以实现商标的识别功能为对价，而实现商标识别功能的唯一路径就是使用商标，且应是“充分的使用”（30）在美国商标法中，“充分使用”（sufficient use）是指在商业活动中真实而有效地使用商标，让商标发挥其指示商品来源的作用。例如，将商标附着于上市的商品之上，让消费者依据商标区分不同的商品提供者。参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年第1版，第288页。，不是“象征性的使用”（31）象征性使用是指有关商标的使用只是象征性的使用，而非正常商业活动中的使用，商标并没有起到指示商品来源的作用。例如将商标使用在样品上，将样品在公司内部周转，或将样品运送给销售商。象征性使用主要是指这种内部使用。参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年第1版，第288～289页。。从这个角度来说，商标的充分使用是取得商标权的必要条件，换句话说，商标使用行为首先以商标权人一种义务的角色出现了。但仅有商标的使用行为仍不足以达成协议，还须经其他共有人一致同意。因此，协议达成的充分条件有两个：一是商标的充分使用，实现其识别功能，可称为实质要件；二是经过其他共有人的一致同意，可称为形式要件。

2.共有人同意的实现方式和路径

商标使用人如何征求其他共有人的同意？这是一个问题。事实上，“人类理性”已经在商标发展史上孕育出两种有效的方式，一是不经同意直接使用，体现为商标法上的单一使用制；二是依据实在法即商标法的规定申请注册取得商标权，体现为全面注册制。这两种方式的讨论将有助于澄清使用行为和注册行为的性质以及作用，也正是“知识共有”理论中消极共有与积极共有分野的体现。

首先，单一使用制下，商标使用人事先并未征得任何人的同意，即将特定符号使用在自己的产品或服务上，其意图是使消费者将自己的产品或服务与其他经营者相区分。应该说，当他这样做的时候，就实现了商标的识别功能，履行了商标使用的义务，满足了取得商标权的实质要件。1975年美国联邦第五巡回上诉法院GEWIN法官在关于“Blue Bell”案的判决中写到：“当带有商标的商品投入市场之时，商标权就产生了。就商标权所享有的排他性权利，属于第一个将它与特定商品联系在一起使用的人。这种使用不必获得广泛的公众承认，甚至是商业中的一个单独使用，只要是继之以持续的商业性使用，都可以支持商标权。”（32）BLUE BELL,INC. v. FARAH MANUFACTURING COMPANY, INC.转引自李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第289页。但是单一使用行为是否满足了商标权取得的形式要件呢？答案是肯定的。其实GEWIN法官在说“这种使用不必获得广泛的公众承认”时已隐约提出共有人同意的问题，只是他认为不需要“广泛”的同意。事实上，商标使用对商标权的取得具有双重意义，除了满足实质要件外，商标使用行为还隐含着一种“公示”和“征询共有人同意”的意义，换句话说，如果在附着着商标的商品所到之处、商业所及范围之内未收到其他共有人对商标使用的异议，就推定为共有人的默示同意，因此也满足了商标权取得的形式要件，可以产生商标权。

可以认为，单一使用制下商标权取得协议是一个由人类自然理性达成的默示契约，这一人类理性体现于市场经济中“交易的便捷性”，与格劳秀斯、普芬道夫关于“从原始消极共有到私有财产权”产生过程中的社会契约同质，是一个基于“知识消极共有”模式选择上“占有—默示同意”的社会契约，正如普芬道夫所说：“对于确立财产权，直接使用的财产通过一种不与占有行为相冲突的默示契约从消极共有中产生出来。”（33）同注释⑥ 。

但是，这种未经“广泛”同意的使用产生的商标权在效力范围上存在瑕疵，这种建立在消极共有模式上的商标权取得协议并未区分“包容性”与“排他性”问题，共有边界不清，共有人范围不明，取得商标权究竟应征询多大范围内共有人的同意？如果是“包容性”共有，共有人便是全人类；如果是“排他性”共有，共有人便是某一特定范围内的人。由于消极共有模式下无法确定共有范围，只能认为使用人仅在其商业所及范围内取得商标权，其效力范围随商业范围的扩展而扩展，但也许扩展到某一地区时就会面临异议和否定，从而到达权利边界。这正是实践中未经注册的商标在商业拓展中法律保护乏力的原因。另外，这种“占有—默示同意”的权利产生模式又因商标的无形性特征使人类理性遭遇了普芬道夫们当时并未遇到的尴尬，同一符号可同时由不同人在不同地区使用，一旦他们的商业范围发生交叉，商标权冲突就在所难免，此时他们均在自己原来商业所及范围内享有商标权，否定后来的善意使用者的商标权并不符合公平正义法理，如果商标权人分处两个国家，则由于商标的地域性特征将更难解决。

其次，全面注册制下商标权的取得可以视为一个由人类自然理性达成的明示契约。这一点可以从卢梭的社会契约论证成，根据社会契约论，“法律乃是公意的行为。”（34）［法］卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年第3版，第47页。商标法是公意的体现，它规定的申请注册、审查、公示、异议、异议复审、授权等整套制度和程序是“社会公意”的宏观建构。一个人使用一个符号作为商标，在符合商标法规定的条件和程序后取得商标权就是一个达成了明示同意的协议之结果，是一个基于“知识积极共有”模式选择上“分——明示同意”的社会契约，也符合普芬道夫关于“更广泛的和更复杂的财产权形式（比如积极共有）则是从一种分割中产生出来，并且没有明确的契约这就不可能发生”的理论。（35）同注释⑥ 。全面注册制下商标权取得的明示契约性质决定了权利范围上的明确度、效力上的稳定度和权利保护的强度，彰显秩序和效率之价值。在目前商标的地域性仍然存在的情况下，这种积极共有表现为“排他性积极共有”模式，“排他性”的地域范围一般限于一个主权国家范围，如果未来发展出全球性的商标注册制度，即是一种“包容性积极共有”模式。

但必须注意，全面注册制下商标权取得协议同样应符合人类自然理性，符合商标权取得框架协议的要求。当一个从未使用的符号可以通过申请被赋予商标权时，其行为因未履行“使用产生识别”的义务而不能满足商标权取得的实质要件，根本不能取得商标权，但如果法律直接赋予商标权，就是实在法对自然法的背离，也因此才会产生我国商标实践中对未注册商标的抢注、商标囤积、商标圈地等现象。

综上，在“知识共有”理论下从“协议”的视角去审视，商标使用和注册行为在商标权取得中的性质和作用各有不同，优劣情势一目了然。商标使用行为是商标权产生的实质要件，是必要条件。建立在“知识消极共有”模式选择基础上的单一使用行为作为一种“占有—默示同意”模式，既可满足实质要件，也能满足形式要件，可以产生商标权，但这一权利效力范围不明确、权利不稳定。而建立在“知识积极共有”模式选择基础上的全面注册制作为一种“分配—明示同意”模式，可以很好解决共有人同意问题，满足形式要件，但如果符号未经使用产生识别，便不能满足实质要件，根本不能产生商标权。因此商标注册制度的建构应尽量接近和符合商标权取得协议这一基于自然法逻辑的结果。

四、“知识共有”理论下商标权取得本质解读的现实意义

（一）有助于纠正对商标使用行为的错误观念

在上述关于商标权取得协议条件的论述中，商标权获得需要以使用产生识别为实质要件，在这里，商标使用行为首先是以商标权人一种义务的角色出现的，而非我国立法和司法实践中人们理解的权利。正如付继存博士指出的：“注册制度带来的赋权效果挤压了商标使用的价值，从而造成商标的价值结构本末倒置。”（36）付继存：《形式主义视角下我国商标注册制度价值研究》，载《知识产权》2011年第5期，第75页。当然，商标权在满足要件并确权后还是体现为一种排他使用权的，从这个角度看，使用行为既是商标权人的权利，也是商标权人的义务。而作为义务的使用行为，应该体现为对商标的充分使用。这一观念对纠正我国商标法中过分重视注册作用而忽视商标使用的错误认识具有重要意义。

根据我国《商标法》第27条等相关规定，申请商标注册无需有使用行为，甚至“意图使用”(37)意图使用（intent-to-use），美国《兰哈姆法》中的一个概念，即商标申请人在提出申请时，要提交真诚使用商标的声明，并说明将要在何种产品或服务上使用有关的商标。也不需要，注册原则下注册行为具有单独赋权效力，致使商标权取得中通过使用实现识别的实质要件不能满足，因此必然影响商标法基本价值目标的实现。商标法实践中的未注册商标抢注行为、商标囤积、商标圈地行为背后体现的就是对注册和使用性质和价值的误读，将商标权视为对特定符号的独占财产权，违反了关于商标权取得的框架协议，背离了商标法的价值目标和自然法逻辑。在商标法修改中，应该正确认识注册行为和使用行为的性质和意义，实现使用行为价值的理性回归。

（二）有助于正确认识未注册商标的正当性和局限性

未注册商标抢注现象在我国非常严重，引起司法实践中的广泛关注。如何看待和解决这类纠纷？未注册商标有没有正当性？首先，这一现象真正将商标法上忽视商标使用价值的缺陷暴露出来，对推动我国商标立法的完善，平衡注册和使用行为的价值，具有积极意义。其次，对现实中此类纠纷的解决，从本文关于商标权取得协议的视角可提供一些基本思路和评判标准。

首先，要认识到未注册商标具有正当性，可以产生商标权。商标权取得是一个协议，使用是取得商标权的对价，是一项义务，而且必须做到充分使用。因此，一个商标只要做到充分使用，即使未注册，也可以取得商标权，因此未注册商标从权利产生角度看具有正当性。反之，即使是注册商标，如果没有充分使用，就不能说取得绝对的商标权。

其次，要认识到未注册商标权的局限性。单一使用可以取得商标权，但这一权利存在效力范围和稳定性上的问题。其权利的效力范围以与共有人之间达成协议的范围为限，一般为其商业所及范围，个案中使用取得的商标权还需经过艰难考验，接受共有人的再次审视和同意，而且只要未经注册，这个过程还可能永远持续和反复。这就要求未注册商标权人要有充分的证据意识，以备万一，因为个案中能够证明其商标权效力的广度和力度的只有自己使用的证据。从这个角度看，经过注册程序这种基于“社会公意”产生的商标权因为共有人的明示同意则拥有更为确证的效力。

第三，针对未注册商标抢注问题，要充分注意使用在商标权取得中的价值。对于抢注一方，首先要判断是否有恶意，如果系属恶意，则应撤销注册商标；如果属于善意，不应撤销注册商标。但因未注册商标使用在先，这种善意的在先使用所产生的协议效力无论如何不能抹杀。根据前述分析，这一未注册商标在其使用范围内可认为已取得共有人的默示同意，因此即使不能撤销抢注人的注册商标。也应保护在先使用人“在原有范围内”的商标权，之所以强调“在原有范围内”可继续使用，正是基于“在原有范围内”已达成默示同意的商标权取得协议，这也是我国《商标法》第三次修改中提出的“商标先用权”(38)值得注意的是，2012年10月31日国务院常务会议审议通过的《商标法》第三次修改草案已经全面吸收这一制度。制度的内涵。

结 论

综上，“知识共有”理论为我们提供了一套论证包括商标权在内的知识财产权正当性的新路径，它为商标权的取得提供了一种全新的本质的解读方式。这一解读过程也为我们认清注册和使用两种行为的性质和意义提供了理论根源，有助于纠正我国商标立法和司法实践中人们对这两种行为的认知偏见，为彰显商标法中使用行为的价值、定位商标权取得中两种行为的角色、完善我国商标法律制度提供理论本源。在我国《商标法》修改中，应充分重视商标使用行为的性质和价值，正视使用行为和注册行为的优势和不足，将两者有机结合，扬长避短。使用产生商标权的不足可以通过良好建构的商标注册制度予以矫正，但又不可矫枉过正，依照“知识共有”理论下商标权取得协议的要求和规律建构商标法律制度，才能不偏离商标法的价值目标，实现公平正义、秩序、效率价值的协调平衡，商标权的产生才具有自然法的理性基础，具有正当性。