论商品房虚假销售广告的民事责任承担

2011-04-11姜哲，徐静

湖北社会科学 2011年10期

关键词：缔约过失消法购房者

姜哲，徐静

（南开大学法学院，天津 300071）

论商品房虚假销售广告的民事责任承担

姜哲，徐静

（南开大学法学院，天津 300071）

商品房销售广告是房地产开发商最主要的营销手段之一。由于利益驱动使得虚假售房广告层出不穷，严重危害房地产市场的健康发展。购房者在权益遭受其害时，可以根据不同情形，依据相关法律去追究开放商相应的民事责任，包括违约责任，缔约过失责任以及惩罚性赔偿责任等，从而充分维护好自己的合法权益。

要约与要约邀请；违约责任；缔约过失责任；惩罚性赔偿责任

在国家对于房地产市场调控措施愈发严厉的形势下，商品房的快速销售，资金的快速回笼越来越被房地产商所看重。有调查显示，超过90%的购房者要依靠房地产商发布的广告来获得商品房信息作为他们的决策依据，现今“楼宇未成，广告先行”即表现出商品房销售对于广告的依赖性。然而，在利益驱动下，许多开发商严重违反诚实信用原则，利用普通购房者缺乏专业知识背景和我国相关监管制度的不完善，制作和发布具有虚假欺骗性质的广告，使得“货不对板”的现象时有发生，严重损害购房者的利益，引起纠纷不断。仅2007年，中国消费者协会受理商品房投诉就达到近两万件，其中由虚假广告宣传引起的占到首位。[1]基于此，我们很有必要对商品房虚假销售广告的法律性质及其含义进行探究，并探析如何适用相应的法律法规使得进行虚假广告宣传的开发商承担相应的民事责任，从而更好地保护购房者的权益，维护房地产市场的协调、稳定和健康发展。

一、商品房销售广告的法律性质分析

我国目前相关法律还没有对商品房销售广告作出明确的定义，在实践中，业界一般将其定义为“由开发商或者代理商制作的，向不特定人发送的关于销售商品房的图片和文字信息的一系列宣传材料”。[2](p6)那么，这种宣传材料是构成要约邀请还是要约呢？对此，我们应根据《合同法》、《商品房销售管理办法》等法律法规，最高人民法院有关司法解释等，结合广告的具体内容对其性质进行综合判定。

（一）要约邀请性质的商品房销售广告。

《合同法》第15条第1款规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”2003年最高法《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第3条规定:“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是……”。所以原则上，一般商业广告应视为要约邀请。这是因为，第一，一般商品房广告的目的通常在于商家宣传自己的产品以求消费者对其发出要约的意思表示。第二，一般商品房广告内容通常是模糊和不确定的，如“贵族皇家园林”、“凸显无限升值空间”等，而对于合同的标的、数量、规格等关系到合同主要内容的要素不是具体明确的，不符合要约的性质特征。第三，一般商品房广告通常没有直接表示订立合同的效果意思。

（二）要约性质的商品房销售广告。

《合同法》第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应符合下列规定：（1）内容具体确定；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”如房地产商在广告中声称 “我公司现有位于某处房屋一套，面积100平米，价款80万，先来先买，预购从速”。这则广告因为具体涵盖了商品房买卖合同的主要条款，应属于要约，购房者只要表达出购买此房的意思表示，买卖合同即成立。[3](p100)

但如果严格按此要约条件，恐怕绝大多数商品房销售广告都只能归于要约邀请，正如2001年《商品房销售管理办法》中规定了买卖双方要将宣传资料上说明的允诺正式签订到合同文本中才具有法律效应，但是这势必又很不利于购房者的利益。针对与日剧增的商品房销售广告纠纷的现实，为寻求在房地产商与购房者之间的最佳利益平衡点，最高法《解释》第3条作了但书的补充：“……但是，出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”如广告中包含小区绿化率达到70%，规划区内有健身房，游泳池等这种对合同订立和价格确定有重大影响的具体明确的内容时，即使这些允诺内容未被载入合同之中，也应属于合同组成部分，即构成要约。另外值得借鉴的是，2001年广东省高级人民法院《关于〈合同法〉施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》第24条规定：商品房售楼广告的内容没有在预售合同中约定，但符合下列情形之一的，该广告内容具有法律约束力：（1）向购房者提供优惠条件或赠送礼品的允诺；（2）对商品房外墙或共用部分装饰标准的告示；（3）对商品房各组成部分或共用部分使用功能质量的陈述；（4）对商品房周围环境质量作出的具有明确的公共建设指标的说明；（5）其他载有明确指标的说明。[4]

二、商品房虚假销售广告的含义及界定

本文认为，商品房虚假销售广告，是指房地产商为追求商业利润，以虚构事实或隐瞒重要事实的方法，通过一定媒介和形式发布的欺骗性、误导性的广告。实践中，开发商常采用媒体广告、售楼书及宣传资料、施工现场广告牌、样板房展示等方式，对房屋的使用功能、环境质量、美观性、购房优惠、附赠礼品等做出虚假的说明和允诺，以引起购房者的注意和兴趣，从而诱使其与开发商签订商品房买卖合同。

在认定开发商是否构成虚假销售广告时，应注意区别以下几种情形：

（一）夸张性宣传。

有些楼盘广告内容使用夸张性文字，进行“商业吹嘘”，目的是为了引起购房者注意，制造声势和氛围，而并没有明确的指标，如“享受贵族生活”、“居家首选之地”等词句。这些广告如前所述仅属于要约邀请，在法律上无约束力。至于究竟是不是“贵族”或“首选”，则完全由购房者自己认识和决定，开发商无需为此承担责任。

（二）因客观原因未履行广告承诺。

若开发商己按广告承诺尽力履行义务，但由于客观原因未履行或未全部履行广告承诺，例如由于政府的规划调整，如按照原合同履行将显失公平或使预购方无法实现合同目的，这是双方在签订合同时所不能预见的，则不能认为开发商发布的是虚假广告。开发商可根据当事人的请求，变更合同价款或解除合同。

（三）实施欺诈行为。

虚假广告本质上来说应该是一种欺诈行为。所谓欺诈，是指一方当事人故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒事实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。[5](p201)如果开发商主观上在广告里故意虚构事实或隐瞒真相，使购房者基于此陷入错误认识并与其签订购房合同，而开放商又根本无意或不能履行广告承诺，那么该广告就是虚假广告，开发商实施了欺诈行为。实践中，法院对虚假广告多数也是按照欺诈来处理的，例如，天津河东区人民法院认定被告的广告宣传语“万平米花园，罕见绿化带，休闲康体设施完备”，因上述广告语确实存在对周围环境隐瞒或夸大事实的虚假宣传，被告在向原告销售房屋时，存在欺诈行为和主观故意，故判原告胜诉。[6]

三、民事责任的承担

对于商品房销售广告法律性质的分析及虚假广告的界定，其意义和终极目的在于遵循民法的归责体系去寻求法律的救济途径，以便更好地解决和化解纠纷，维护当事人利益。民事责任的责任承担体系十分复杂，本文认为，对于这类广告的民事责任承担问题不能一概而论，而应根据具体情况，综合运用违约责任、缔约过失责任、甚至消费者权益保护法的惩罚性赔偿责任具体确定。

（一）违约责任。

1.概念与使用条件。

违约责任是指合同当事人不履行合同义务或履行不符合约定时所承担的民事责任。对违约责任的承担在我国合同法中采用的是无过错归责原则，即只要合同当事人一方能证明对方不履行合同义务，就可要求其承担违约责任，而不论其主观上是否有过错。违约责任这一特点决定了在商品房销售广告中，如能让开发商在违背了承诺与说明时来承担违约责任，则相应减少了法官的自由裁量所带来的诉讼风险，并减低当事人的举证责任，应是保护购房人利益的最好途径。[7]

但是，商品房销售广告在出现以下两种情况时才可能存在违约与否的问题。一是商品房销售广告的性质属于正式合同条款时；二是如前所论述的当广告的性质被视为要约时。因此，构成违约的条件是：（1）销售广告后来成为合同条款或被视为要约；（2）该广告是虚假的，或虽真实但没有兑现。只有开发商的行为同时具备上述两个条件才构成违约。在审判实践中，还要注意即使开发商在广告上注明“此广告的解释权归开发商”，也不能据此来单方面扩大自己的权利，限制购房者的正当权利，以逃避相应的法律责任。因为这种注明是格式条款，根据合同法第40条之规定:“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”

2.具体适用情形和承担方式。

根据商品房销售广告的种类与特点，结合《合同法》第七章关于违约责任的规定，除了都可通过提前在合同中约定相应的违约金的方式来承担责任外，其适用可有如下情形及具体承担方式：

（1）违反购房优惠或附带赠送礼品的允诺。

广告允诺解决户口指标的，可责令开发商继续履行；在开发商履行不能时，应认定为购房者的主要利益不能实现且出现不可逆转的变化，根据购房者的申请可解除购房合同；购房者明确表示可不解除合同的，参照迁入城市征收的迁入户口增容费标准判决由开发商对购房者作经济赔偿。广告允诺属提供银行按揭贷款的，在开发商履行不能时，购房者无权提出解除合同，可判决将广告许诺的银行按揭改为由购房者向开发商分期付款。广告允诺附带赠送礼品的，可判决由开发商继续履行或按允诺的礼品的价值由开发商向购房者作出经济赔偿。

（2）违反环境性质量的说明和允诺。

商业服务、文化教育、医疗卫生等公共设施建设一般要求与建设项目同步进行，故应判决开发商限期补建。当规划变化导致开发商履行不能时，购房者的生活和发展环境已经发生不可逆转的变化，处理时可结合所减少的设施的数量，以及造成购房者生活和发展的困难的程度，综合判断是否构成根本违约。如属根本违约的，可判决解除合同；不属根本违约或者虽属根本违约但购房者表示可不解除合同的，可根据减少的公共设施的数量，参照拆迁规定中从好的地段搬迁到差的地段应适当增加补偿面积的原则，酌情增加购房面积或适当降低原房价；或者直接进行经济赔偿，其数额根据买受人所购房屋因此而贬值或应增值的多少来定。

（3）违反商品房使用功能质量的允诺。

商品房各部分使用功能作用有大小之分。一般来说，都可以判决由开发商继续履行或按重做成本费用向购房者作经济赔偿。但是，在开发商履行不能，即重做会影响房屋安全性或者根据房屋结构已无法重做时，此项使用功能已经发生了不可逆转的变化。属根本违约的，可根据购房者的申请解除合同；不属根本违约或虽属于但购房者表示可不解除合同的，应按重做费用由开发商向购房者作经济赔偿。

（4）违反商品房美观性质量的允诺。

美观性质量一般表现为装饰标准，开发商违反此标准不属根本违约，且没有使购房者的利益发生不可逆转的变化，因而不能作解除合同处理，可判决开发商重做或按重做费用由开发商向购房者作经济赔偿；但如果开发商仅以一些知名的建筑或区域风景为背景，突出其开发效果来吸引购房者，由于所做描述并不具体确定，不构成要约，因此无须承担违约责任。

（二）缔约过失责任。

1.概念和适用条件及范围。

缔约过失责任是指在要约生效后，合同生效前的合同缔结过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的保护、告知、保密、协力等先合同义务，而导致合同未成立、未生效或被撤销从而使另一方信赖利益受损失时所应承担的民事责任。[8](p167)

根据商品房销售广告的性质分析，广告在出现以下两种情况时有可能存在缔约过失责任承担的问题：一是其性质属于要约邀请；二是其性质被视为要约或合同正式条款，但此后该合同又被解除。而缔约过失责任的构成中不仅要有一方当事人于缔约之际违反先合同义务，还要求对方当事人因此受到损失，换言之，即使缔约过失行为存在了，但若对方没有受到损失，则不应承担缔约过失责任。由此承担缔约过失责任的条件是：（1）销售广告属于要约邀请或属于要约或合同正式条款而后来合同被解除；（2）该广告内容因虚假而违反先合同义务中的告知义务；（3）当事人因此受到损失。只要开发商的行为同时具备上述三个条件，就应承担缔约过失责任。

需特别指出的是，法律规定缔约过失责任最根本目的是为了维护诚实信用原则，所以，最高法《解释》虽然把商品房的销售广告列为合同条款仅限定为“商品房开发规划范围内的房屋及相关设施”，但是，对于开发商就商品房规划范围之外的环境和公共设施进行的虚假宣传（如紧邻地铁站、公园等），即使未进入合同内容，不等于不承担任何责任，因此造成购房者损失的，购房者可根据《合同法》第42条的规定要求开发商承担缔约的损害赔偿责任；并且即使开发商就商品房规划范围之内的环境和公共设施进行的虚假宜传，假使未视为要约，对开发商在销售广告中“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”的行为，仍可从缔约责任角度予以规制。

本文认为，缔约过失责任在商品房虚假广告中适用范围主要应包括：（1）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（2）未尽必要的通知、告知义务或者疏于照顾，致使对方当事人对合同性质或条款产生重大误解而被撤销；（3）歪曲事实致使对方当事人违背自己的真实意愿而为缔约行为；（4）违反意向书、备忘录等初步协议中规定的义务；（5）因一方缔约过失致使合同不具备法定或约定的形式要件而被人民法院认定合同未成立或确认合同无效；（6）依法需经批准、登记才能生效的合同成立后，因未被批准、登记而使合同归于无效，无过错一方在合同成立后为准备履行而受到损失；（7）以合法形式掩盖非法目的，或因一方过错使订立的合同违反法律、行政法规的强制性规定，致使合同成立后被确认无效；（8）其他违反先契约义务致使相对人受到损害的行为。

2.承担方式。

对信赖利益的保护，旨在使受害人因信赖合同已成立、生效或合同将成立、生效而造成的损害得到赔偿，从而使当事人恢复到合同未订立之前的状态。因此在商品房销售广告中缔约过失赔偿责任承担应坚持以实际损失为准给予全面赔偿的原则，以达到真正全面保护无过错方的利益。一般认为信赖利益的直接损失是一种现有利益的损失，主要以信赖合同的成立和生效所支出的各种费用，包括：（1）缔约费用，一般包括邮电费用、为谈判所支出的劳务、赴定约地或检查标的物所支出的各种为缔约做准备工作的合理费用；（2）准备履行所支出的费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支出的合理费用；（3）受害人支出上述费用所失去的利息；（4）履行费用及其附带费用。一些无效或被撤销合同若已经履行会发生费用，如运输验收、保管等发生费用。合同解除后双方返还标的物又会发生附带费用和佣金。对信赖利益的损失是否应包括间接损失，各国观点不一致，对此，本文认为间接损失应是信赖利益的损失中不可分割的一部分，这是由于间接损失或称可得利益损失，是因一方的缔约过错行为而使另一方应增加财产没有增加的损失，实践中主要表现为丧失与第三人订立合同的机会，或者因合同被确认无效或撤销不再履行中无过错方失去的可得利益，而这一种情形都可以因为缔约过程中一方违反先合同义务中协助义务或其他诚信义务，存在“故意”或“过失”行为所导致，因此，缔约过失行为直接可导致间接损失的产生，那么在承担缔约过失责任中理应包括对间接损失进行赔偿这一部分。但具体赔偿多少仍需根据个案具体情况具体分析，确定受害人丧失订约机会也必须做到证据确凿，从严把握和控制。[9](p21)

（三）惩罚性赔偿责任。

1.概念及其适用的必要性。

惩罚性赔偿是指在损害赔偿中，除了判决恶意加害人赔偿受害人的实际损失外，法律还强制其增加赔偿受害人的损失。我国早在1993年的《中华人民共和国消费者权益保护法》（下称《消法》）第49条规定中便有了明确具体的规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这一条款在我国创设了惩罚性赔偿，使其成为责任方式的一种，此后《合同法》第113条又规定，“经营者具有欺诈行为的，依照《消法》的规定承担损害赔偿责任。”[10](p205)2003年最高法《解释》首次从司法解释的角度确立了开发商在商品房买卖过程中五种恶意违约和欺诈情形适用惩罚性赔偿的规定，在房地产市场竖起了惩治恶意欺诈行为的达魔克利斯之剑。

但我们也应看到，《解释》对开发商在广告中欺骗消费者的行为是否能适用《消法》中惩罚性赔偿的规定并没有明确，因此这个问题在司法界和学术界中引发了激烈争议，其焦点问题在于商品房标的额巨大，如判决双倍赔偿，将导致双方利害关系的显失平衡。对此，本文认为该行为是应适用《消法》第49条规定来予以调整的，这是由于：首先，《消法》立法者并没有将商品房买卖明确排除在《消法》之外，而商品房买卖合同中“商品房”、“出卖人”、“买受人”可分别对应并属于第49条调整的商品、经营者和消费者；其次，《合同法》第113条重申了《消法》第49条，专门规定了在违约中的惩罚性损害赔偿责任，表明我国《合同法》已明确将此种责任归于合同责任制度中；第三，毕竟，在房地产市场中出卖人的欺诈行为完全摒弃了诚实信用原则，严重扰乱了市场经济的交易安全秩序，它同因客观原因导致合同不能履行的情况有本质区别，对此类行为若不加以严惩，不但不能有效保障买房人合法权益，更不利于我国房地产市场的健康发展；最后，《消法》是以保护消费者合法权益为首要宗旨和立法原则的，而消费者较之于经营者来说处于劣势地位，一旦发生纠纷，经营者凭借其经济、信息等方面的优势，使消费者难以获得及时、充分的救济，而商品房购买者相对于开发商来说，更处于明显的劣势地位，此时适用《消法》对其进行倾斜性的保护是完全符合该法立法宗旨的。所以，按照《消法》与《合同法》的规定，当广告宣传与实际严重不符的，经有关部门认证，如果被定性为故意欺诈，购房者可以依法主张自己的权利，包括主张双倍赔偿的权利。在我国司法实践中，天津市法院在“毕卫军诉天津天安房地产开发有限公司使用虚假宣传材料售房双倍赔偿”一案中，就按照《消法》的规定，判决被告之行为构成欺诈，应对原告进行双倍赔偿。[11](p198-201)

2.适用时应注意的问题。

对于如何适用《消法》第49条的问题，在实践操作中应注意两点：（1）对商品房销售广告中的欺诈行为应实事求是地进行具体分析，不能一概而论。首先，要严格依照欺诈的法律构成要件来认定欺诈，江平教授即认为最终构成双倍赔偿的应该是实质性的、性质相当严重的欺诈。其次，对商品房的质量问题和经营者的欺诈行为要严格区分开来，实事求是，具体分析，不能混为一谈。例如小区设施质量不完全达标等应属违约的问题，不应认定为欺诈。对于价值上百万元的商品房，如果仅是灯具等装修配置不符合约定，或者多计算了几平方米但不超过约定或交易习惯允许的误差，应运用瑕疵担保制度予以解决，该更换的更换，该退差额款的退差额款。（2）如果开发商的行为仅构成了某部分的欺诈，只应加倍赔偿该部分的损失，其他部分仍然有效且不受影响。除非该部分欺诈导致整个合同目的不能实现，否则不必用房屋的总价要求加倍赔偿。

[1]刘伟.商品房投诉增15%，夸大宣传误导消费者[N].法制晚报，2007-07-24.

[2]孔燕.对商品房销售广告若干问题的法律思考[J].法制与社会，2008，（11）.

[3]陈耀东.商品房买卖法律问题专论[M].北京：法律出版社，2003.

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[6]高晓红.房产广告“蒙人”，开发商被判担责[N].每日新报，2003-03-19.

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[8]余延满.合同法原论[M].武汉：武汉大学出版社，2000.

[9]肖荣胜.论商品房销售广告的法律规制[D].北京：对外经济贸易大学，硕士论文，2007.

[10]高富平.房地产法学[M].北京：高等教育出版社，2010.

[11]张柏峰.天津法院案例选[M].北京：法律出版社，2001.

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