论破产清算中保留所有权出卖人的权利实现

全 立

南京大学法学院，江苏 南京 210093

引言

所有权保留买卖的性质在历史上素有争论，民法上大多从特种买卖或具有担保功能的合同两个方面对其进行阐释。而根据布特纳原则（Butner Principle）①Butner v.United States,440 U.S.48,55,56（1979）.，破产程序应尊重实体法上的规范，即民商法实体规范中所确立的各种实体权利也应在破产程序中有所体现，除非基于特殊的政策考虑而对此类规范进行修正。就所有权保留而言，民法上对所有权保留买卖合同性质的判断将影响对出卖人所享有权利的认定，最终决定保留所有权出卖人的权利在破产程序中究竟应该如何实现。

在《民法典》吸收功能主义担保观之后，所有权保留买卖那隐藏在特种买卖外衣下的担保属性已经昭然若揭。作为物权法定主义缓和以及功能主义担保观“入典”后的产物，所有权保留买卖已经被公认为“其他具有担保功能的合同”的典型[1]。在买受人无法支付价款时，出卖人享有的债权可参照担保物权的实现而优先受偿，这在民法学界几乎已成为不争的事实[2-4]。若以上观点延续至破产领域，则出卖人自然不能直接取得标的物的完全所有权，而只能就标的物在买卖价款的范围之内优先受偿。此时出卖人享有的不是取回权，而是别除权。然而，从破产法上的相关规定来看，上述对所有权保留的认知则不无问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）（2020 修正）（下文简称《破产法司法解释（二）》）第2 条明确指出，在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产并非债务人财产，结合《中华人民共和国企业破产法》（下文简称《企业破产法》）第38 条的规定，自然而然就能得出出卖人可以通过破产管理人取回标的物的结论。

然而，《破产法司法解释（二）》第34 条将问题置于待履行合同的框架下解决：在破产一方的管理人选择继续履行时，原则上无取回的余地；而当合同被解除时，尾随其后的第36 条、第38 条均明文规定出卖人可以取走标的物。这与如今民法上的通说大相径庭。由此可见，在所有权保留买卖的问题上，《民法典》与《企业破产法》的衔接并不理想，至少尚有通过解释论作业使得两者保持体系上连贯的余地。换言之，第36 条、第38 条中的取回应当如何理解？其与破产法上通称的“取回权”以及《民法典》第643 条所规定的取回是否相同？前述问题的答案将决定在破产程序中应以何种姿态去面对所有权保留买卖，以及出卖人将以何种路径实现自身的权利。在确定解决问题的立场后，接踵而至的是被限制取回时出卖人的权利如何实现、因违约而生的损害赔偿的性质以及标的物灭失后的求偿等一系列具体的问题。法律法规上的留白成为了解释论萌发的土壤。为此，笔者欲在部门法的间隙中架起衔接的桥梁，在维持现行法体系一贯性的前提下寻得出卖人权利的实现路径，并基于上述立场探讨出卖人在破产程序中的权利行使方式。

1 破产清算中所有权保留的处理模式

1.1 所有权保留买卖的二元性：特种买卖与担保功能

所有权保留相关规则设计上的困难，主要源自其性质上是特种买卖合同但同时又具备担保功能这一特质。

从交易结构的视角来看，保留所有权其实是当事人以合意对交易结构进行了调整，所有权保留买卖不过是一种附条件的买卖，即物的所有权不随交付发生变动，而因当事人约定条件（通常是支付全部价款）的达成发生转移，因此，此种所有权也只是一种普通的所有权[5]。学说上亦有附停止条件说[6]和部分转移说与之对应[7]。如此一来，在合同解除时，出卖人的所有权自然复归圆满。从法典编纂的角度来看，所有权保留买卖未被定义为担保物权而被规定在合同编，似为这一立场的佐证。

从交易目的的角度来看，出卖人保留所有权只是为了保障自己能够顺利地收到标的物的价款。这种保留的所有权唯一的作用就是为购买人尚未支付的价款提供担保。因此，在权能、对抗要件等方面，保留的所有权都与传统所有权渐行渐远。在交易过程中，当事人利用交易结构使买卖合同发挥了担保作用[8]。而如何在破产清算中处理这种具有担保功能的所有权则值得探讨。如果强调其担保功能，则这种所有权实际上就是一种担保物权①参见广东省东莞市中级人民法院（2021）粤19 民终4986 号民事判决书。，在破产中应作为别除权对待；如果认为只具有担保功能的所有权终究还是所有权，那么在合同解除的场合，出卖人自然享有完全的所有权。

主张别除权立场的学者，大多从《民法典》第388 条、第414 条以及第641 条第2 款入手，主张保留的所有权是“其他可以登记的担保物权”，应当参照适用担保物权实现和清偿的相关规定。另有主张出卖人享有的是取回权的观点，认为《破产法司法解释（二）》第2 条直接指出买受人不享有所有权，并进一步指出《企业破产法》第38 条以及《破产法司法解释（二）》第36 条、第38 条所规定的取回正是取回权[9]。

1.2 基于体系融贯的立场选择

1.2.1 民事实体法一侧的解释：支配标的物经济价值的担保物权

破产法虽具有程序法的特征，但也需要尊重民商事实体法。因此，出卖人在破产中如何实现自己的权利，取决于其究竟拥有怎样的实体权利。然而，保留所有权的出卖人究竟拥有怎样的权利，目前来看并不明晰。

可以确定的是，随着实质担保观的“入典”以及所有权保留买卖被认定为“其他具有担保功能的合同”，出卖人享有的权利已经与传统的所有权渐行渐远，而越发地接近担保物权[10]。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（下文简称《担保制度司法解释》）则间接地指明保留的所有权其实是担保物权②《担保制度司法解释》第56 条第2 款指出“保留所有权的出卖人”是“担保物权人”。。但受制于物权法定主义，尽管这种保留下来的所有权相当接近于担保物权，但终究并非典型的担保物权。相对而言，因其具有担保功能且可以登记，并可同担保物权在同一公示体系受偿，将之认定为可以登记的担保权或许更为妥帖[11]。

当前的问题在于，无论是担保权还是担保物权，指向的都只能是破产人的财产，而根据《破产法司法解释（二）》第2 条的规定，“所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产”并非破产债务人的财产。由此可见，虽然民法上的态度已经十分明晰，但一味地延续担保的解释思路不仅会受制于破产法规文义的藩篱，还容易导致法律适用时的冲突与混乱。在实践中，法院若分别从民法一侧的规定和破产法一侧的规定进行观察，将得出截然不同的结论。例如，有法院顺从民法上的解释思路，认为出卖人只能就标的物进行余额清算，实际上就是认为出卖人享有别除权③参见吉林省高级人民法院（2019）吉民终564 号民事判决书，最高人民法院（2020）最高法民申7066 号民事判决书。；同时，也有法院严格遵守破产法规的文义，认为出卖人可以基于所有权行使取回权④参见山东省高级人民法院（2018）鲁民终1126 号民事判决书，贵州省高级人民法院（2019）黔民终465 号民事判决书。。这就容易导致“同案不同判”。由此可见，在这一问题上，刻板地遵循单一的解释路径并不能得出让人信服的结论。

1.2.2 破产法上的承接：取回与所有权的解释论

（1）保持体系融贯的解释方案：“负法定清算义务的所有权”。破产法中对所有权保留的规定极具歧义，容易让人产生出卖人享有的是完全所有权的联想。《破产法司法解释（二）》第2 条直接指出，保留所有权的财产不属于破产债务人，而对于非属破产买受人的财产，真正的权利人可依据《企业破产法》第38 条向管理人主张取回。在此基础上《破产法司法解释（二）》第38 条则明确指出，出卖人可依据《企业破产法》第38 条主张取回。根据上述规定，很容易得出如下结论：由于买受人不享有所有权，所以出卖人享有所有权，并可以依据所有权主张取回，而不是在未支付价款的范围内就标的物优先受偿。然而，这种理解属于望文生义，并未触及所有权保留的内核，也未能厘清所有权保留在破产中应处的位置。

出卖人享有的所有权不过是一种形式上的所有权，这种附有清算义务的所有权在实质上更接近于担保物权。因此，即便保留所有权的标的物并非破产买受人的财产，但也并非完全属于出卖人，此时标的物上所有权的权能正处于分离状态：买受人享有使用和收益的权能，而出卖人虽然表面上拥有所有权，但此种所有权上负有清算的限制，出卖人实际上只能支配标的物的经济价值（或者说交换价值），故而两者都不享有完整的所有权，都无法实现对标的物的全面支配。因此，认为“出卖人享有完全所有权，并可以不经变价和清算程序就取走标的物”[12]的观点并不妥当。

承认出卖人可以根据保留的所有权取回标的物其实并无不妥，但有必要结合所有权保留的性质以及民法上的规定对破产法中所有权保留的规范进行进一步的解释说明，使其既不违反破产法上有关规定的文义，又合乎所有权保留的本质属性。就《民法典》第641 条和《破产法司法解释（二）》第2 条的规定来看，出卖人对标的物享有所有权，至少文义上是如此。但从第642 条的规定来看，出卖人的所有权并不完全，即便出卖人可以凭所有权取回标的物，也不能实现对标的物的完全支配，而只能在回赎期间经过后就余额进行清算[13]。虽然从实质功能来看，这种所有权固然发挥了担保物权的功能，但囿于文义限制，也为了缓解民法和破产法上对所有权保留相关规定的冲突，直接将之称为担保物权并非最优方案。既然第642 条规定出卖人应进行余额清算，则不如索性认为本条为所有权保留人设定了法定的清算义务，因此出卖人享有的是一种负担了法定清算义务的所有权。

（2）对基于“负法定清算义务所有权”而生的取回权的限制。为避免同法条文义的冲突，有必要承认出卖人可以凭“负法定清算义务的所有权”取回标的物，但此种取回应受到一定的限制。在破产买受人的管理人选择解除合同，以及虽然管理人选择履行但在履行过程中存在《民法典》第642 条所规定的事由时，出卖人可以取回。两种情形下的取回存在一定差异：对于前者，由于管理人放弃取得所有权，故而不存在回赎的可能性；而对于后者，买受人可采取措施回赎标的物。对于这两种取回，在解释上应遵循《民法典》第642 条所确立的理念以及所有权保留的本质特征，即出卖人若意图借助取回实现自身权利，则必须进行余额清算。具体而言，出卖人可将标的物变卖并在买受人未支付的余额范围内就获得的价款直接受偿，也可以就标的物折价受偿。标卖标的物所得的价款超出买受人未支付的价款的，或标的物的现存价值大于买受人未支付价款的，出卖人在清算完毕后应退还溢价。

上述解释方案虽在借所有权之名行担保物权之实，却可与破产法及司法解释上的规定相契合。一方面，取回权并非由破产法新设，而是民事实体法上的财产权利在破产中的体现，权源乃是民法上的物的返还请求权①参见河南省高级人民法院（2020）豫民终136 号民事判决书，辽宁省高级人民法院（2020）辽民终976 号民事判决书。实践中，法院几乎均认为破产法上的取回权权源为民法上物的返还请求权，不过学理上对取回权的性质尚有实体权利说和程序上的异议权说。，因此承认出卖人可以基于形式上的所有权主张取回，在解释上并无困难②取回权的基础可以是所有权、担保物权，还可以是依据特定债权关系产生的占有。。另一方面，取回制度的目的在于将非破产债务人所拥有的财产从破产分配中分离，而权利人本身对财产究竟享有何种权利，则并非取回制度可以干预，应由实体法予以确定。就保留所有权的出卖人而言，其基于《民法典》第642 条享有附余额清算义务的所有权，因此，在取回后必须经过变价程序，而不能直接获得完全的所有权③参见江苏省淮安市中级人民法院（2020）苏08 民终920 号民事判决书。。

在破产程序中处理所有权保留还需要注意两点：第一，买受人固然不享有所有权，但出卖人也并不享有完全的所有权，出卖人所享有的形式上的所有权，本质上更接近于担保物权；第二，为了不与文义相悖，减少成文法体系上的冲突，依然有必要承认出卖人享有的是取回权，但取回的后果是出卖人仅能就物求偿，而不能直接取得完全的所有权，因此称之为“负法定清算义务的所有权”更为恰当。总而言之，破产程序中的所有权保留表面上适用取回权的相关规范，但在权利的行使结果上其实完全遵循担保物权的构造逻辑，因此，单纯地争论出卖人在破产程序中享有取回权还是别除权，或许并无实际意义④前者更尊重法条的文义，而后者更注重实质功能。两种学说各有优劣，但均难以很好地解释破产中的所有权保留。。

2 出卖人权利的实现

2.1 主债权的受偿

保留所有权的核心功能就是担保出卖人的主债权，使出卖人能够如约地获得标的物的价金，这也是破产程序中出卖人所享有的最主要的权利。依据管理人的选择情况，则可分为继续履行时的受偿和合同解除时的受偿。

2.1.1 管理人选择继续履行

在买受人破产时，若管理人选择继续履行合同，则依据《破产法司法解释（二）》第35 条的规定，买受人应按照原买卖合同的约定支付价款，此时产生的问题有二：其一，支付价款的行为具有何种性质；其二，出卖人是否可以依据《企业破产法》第18 条要求提供担保。

对于一般的买卖合同，若破产买受人的管理人选择继续履行，则出卖人应依约完成物权变动（交付、登记），而因买受人未支付的价款而产生的债务则依据《企业破产法》第42 条作为共益债务清偿。即便是对于有担保物权的买卖，出卖人也只能在担保物的价值范围内得到受偿，若担保物价值不足，则剩余部分只能作为普通债权申报。相较前两种情况，保留所有权出卖人的债权似乎无论如何都可以获得足额的清偿：若未支付剩余价款，则买受人无法取得所有权，因此买受人的管理人只能优先支付剩余的价金。然而，这种行为其实与债务人为消灭担保物权而选择清偿债务其实并没有什么区别。《企业破产法》第37 条即允许管理人通过清偿债务或者提供新的担保消灭担保物权，回赎担保财产。《破产法司法解释（二）》第35 条只是《企业破产法》第37 条在所有权保留中的具体体现，当管理人选择继续履行时，他其实就是在选择通过清偿债务消灭担保，以取得完全的所有权[14]。

至于管理人选择继续履行时，出卖人是否可要求提供担保，应该以认为出卖人不能再要求提供担保为宜。原因在于，本条所指的主要是缺乏担保或者担保不足的情形，而对于所有权保留，买受人在支付剩余价款之前都不得取得所有权，此种担保对于出卖人实现自己的债权已经充足，故而没有必要让买受人提供额外的担保。

若管理人选择继续履行，而又出现了《民法典》第642 条所规定的事由，则涉及出卖人如何行使民法上的取回权的问题。如前文所述，此种取回并不意味着出卖人可以重新享有完整的所有权，而是出卖人担保自身债权实现的手段[15]，本质上是就物求偿，与强制执行并无区别。若买受人在一定期限内仍然没有回赎，出卖人仍然不能就标的物享有完整的所有权，而必须进行余额清算，既可以由出卖人将标的物进行变价，并就变价款优先受偿，也可以由双方协商，以标的物的现存价值为限，由出卖人折价取得标的物。同时需要注意的是，出卖人的取回权也会受到限制。根据《破产法司法解释（二）》第37 条，在买受人支付的价款达到75%后，买受人不再能够取回。这与《担保制度司法解释》第26 条的规定保持一致，因此在规则的适用上，本无太多的问题。但也有观点认为，这样不利于保护出卖人的利益，因为剩余的价款即使作为共益债务，有时也并不能获得足额的清偿[16]。然而在制度设计上，应该兼顾双方的利益，在买受人支付的价款已经超过75%时，由于已经支付了绝大部分的价款，此时有必要保护买受人的期待利益，不宜由出卖人肆意取回。况且在此种情况下，规定未支付的价款作为公益债务受偿，对出卖人利益的保护已经较为充分，对出卖人利益的影响并不显著。除此之外，限制取回的情况还包括第三人善意取得标的物的物权。此种情形下的一个重要前提是出卖人未就保留的所有权办理登记。根据《担保制度司法解释》第54 条、第67 条的规定，未经登记不得对抗的第三人包括次买受人、承租人、买受人之扣押债权人和强制执行债权人、破产债权人和参与分配债权人，因此，还可以得出的结论是：若未办理登记，则出卖人保留的所有权不得对抗其他债权人，标的物只能作为破产人买受人的财产参与平等分配，而出卖人的债权亦只能作为普通债权平等受偿。

2.1.2 管理人选择解除合同

若管理人觉得继续履行对破产人并无益处，也可以选择解除合同，此时出卖人可取回标的物，但同时也应返还价款。虽然合同解除的效果在民法上素有争议，但此处无论采取何种学说，都并无实际上的影响①对于普通的买卖来说，若认为合同解除有溯及力，则出卖人在合同解除后享有的是物权，标的物因此不参与分配；若认为合同解除产生返还清算的效力，则买受人对出卖人负有的是返还清算的债务，出卖人的债权只能按比例清偿。而在所有权保留买卖中，所有权自始没有发生变化，出卖人一直享有形式上的所有权。最后的结果只与保留的所有权是否办理了登记有关。。若标的物已经登记，则出卖人的所有权具有对抗其他债权人的效力，取回后可以就标的物进行余额清算；若未登记，则所有权不得对抗其他债权人，出卖人的价款债权只能作为普通债权按比例受偿。总体而言，解除合同时出卖人债权的实现，与选择继续履行但标的物被取回的情况并无太多区别，差异只在于此时的取回具有终局性，买受人不再能够回赎，但在余额清算方面两者并无二致。

问题在于，合同解除是否会免除出卖人必须进行余额清算的限制，使得保留所有权失去担保功能，而复归为完全性的所有权。依据《民法典》第566条第3 款，主合同解除后，担保责任继续存在。但对所有权保留买卖合同来说，并无“主合同”与“担保合同”的区别，其本身就是“具有担保功能的合同”，因此它本身既是“主合同”也是“担保合同”。这也意味着，在解除所有权保留买卖合同时等于一并解除了主合同与担保合同，此时保留的所有权是否还具有担保功能，则颇存疑问。在解释上应认为，“担保合同从属于主债权债务合同”与“保证债权或担保物权从属于主债权”应属同义[17]。那么只要标的物价款债权未消灭，出卖人就标的物享有的担保权也不会消灭。而对所有权保留而言，即便合同解除也并不影响保留所有权在实质上的担保功能。故而即便管理人解除所有权保留买卖合同，出卖人保留的所有权依然只具有担保功能。

2.2 损害赔偿责任

根据发生的原因，损害赔偿责任可分为因管理人选择解除时发生的损害赔偿以及管理人选择继续履行时发生的损害赔偿。而对于后者，根据受损的利益，则又可分为对标的物的损害赔偿和合同利益上的损害赔偿。

2.2.1 因管理人行使解除权而产生的损害赔偿

在民法上，合同解除时究竟产生何种损害，与所行使的解除权的发生原因有密切关系。例如，合同因不可抗力而解除，此时虽有损失，但不存在赔偿的问题①参见《民法典》第590 条。；若合同因违约而解除，则应赔偿所受损失和可得利益②参见《民法典》第584 条。；若因约定的解除权而解除，则赔偿事宜完全遵从约定，无约定时应认为无损害赔偿[18]；若因法定的特别解除权而解除，则赔偿事宜通常由法条规定。而《企业破产法》第18 条所规定的解除权，是基于破产程序中对债权平等原则和实质公平的考虑而产生的一种特别“法定解除权”[19]，在类别上理应归入最后一类。然而，民法和破产法中对赔偿的范围以及债权的性质均未给出明确的规定。

就赔偿范围而言，有论者指出“可依缔约过失责任作为请求权的基础而提出赔偿请求”[20]，从这一论断可以推知其主张赔偿范围仅限于信赖利益。然而此种损害赔偿的请求权，乃是依据实体法上关于拒绝履行的规定发生[21]。由于管理人解除合同的行为本质上是在拒绝履行[22]，在赔偿范围上也应当依据实体法上有关拒绝履行时的损害赔偿的规定确定。由于破产这一事件并非不可抗力，也难以归入《民法典》第580 条所规定的情况，因此，管理人因破产而拒绝履行在性质上归入违约较为妥当，则赔偿范围应当以所受损失和可得利益为限。

对于此类损害赔偿的清偿顺序，学理上主张只能作为普通债权而不能作为共益债权受偿[23]，比较法上亦多采此种做法③英国《破产法》第176（6）条、日本《破产法》第54 条第1 款、德国《破产法》第103 条第2 款。，这在学界已无太多争论。但在所有权保留中另外值得注意的是：这一债权是否可以受到标的物的担保，即是否可随着未支付价款形成的主债权一并归入到标的物取回时返还清算中。依据《民法典》第389 条的规定，主债务和损害赔偿均属于担保物权的担保范围，若依据功能主义认定保留的所有权实际上具有担保物权的功能，则将合同解除的损害赔偿纳入到标的物取回时的返还清算中其实并无不妥。

2.2.2 买受人继续履行时产生的损害赔偿

若买受人的管理人选择继续履行合同，则管理人应继续支付价款并履行其他义务，但在管理人违约或者对标的物作不当处分对出卖人造成损害时，出卖人可以主张损害赔偿。前者属于合同利益的损害，后者则是对所有权的侵害，会造成标的物价值的减损，这两种损害形成的债权在性质上存在差异，在如何赔偿的问题上也有所不同。

在可以取回标的物的情况下，出卖人可通过取回要求买受人消除违约事由，若买受人到期未赎回，则出卖人可以进行余额清算，问题在于，因此产生的损害赔偿是否可以纳入余额清算的担保范围。在出现出卖人可以取回的事由时，出卖人所受到的损失有两种：一种是因不支付价款和不履行其他义务而造成的合同利益的损失；另一种是不当处分标的物造成的标的物价值的减损。第一种属于债务不履行而造成的损害赔偿，与管理人解除合同造成的损害具有同一性，应当同解除合同时造成的损害赔偿一样纳入余额清算的范畴。第二种则是因物的价值减损而发生的损害赔偿，包括事实上的侵害和法律上的侵害。事实上的侵害主要指造成标的物形体上的毁损灭失，由于此种侵害本来就导致标的物价值减损，所能担保的债务范围减少，即便纳入余额清算中也没有实际意义。根据《破产法解释（二）》第38 条的规定，标的物价值减损形成的债权可作为共益债权受偿。法律上的侵害主要指在标的物上设置法律上的负担，如出质、变卖或者设置抵押，此时则涉及公示对抗的问题。若保留的所有权办理了登记，则可以对抗后手的权利人，因不当处分产生的损害赔偿，自然可以纳入余额清算中。

在买受人支付价款达到75%或者他人善意取得物权时，出卖人无法取回标的物，也不能进行余额清算，此时出卖人实际上失去了保留的所有权①参见山东省威海市中级人民法院（2021）鲁10 民终1950 号民事判决书。。此时因损害赔偿产生的债权，只能作为共益债务受偿。

2.3 代偿取回权

在标的物毁损、灭失而获得保险金、赔偿金或补偿金以及标的物被第三人善意取得而获得价款时，则涉及原权利人的权利是否可及于代位物，即是否享有代偿权的问题。若所涉财产非属破产债务人所有，则真实的权利人可依据对原财产的取回权取走代偿物，是为代偿取回权[24]；若债权人对原财产享有担保物权，则可就代偿物优先受偿，则为代偿别除权。代偿权是原权利在特殊情况下的实现方式，享有何种代偿权应由原权利决定[25]。而在所有权保留买卖中，出卖人享有的是代偿的取回权还是代偿别除权却并不明确。从表面上看，出卖人的权利行使应遵照取回权的相关规范，而权利的实现则完全遵循担保物权的逻辑。在代偿权的问题上，这一特性也应予以延续。具体而言，应当以《破产法司法解释（二）》第32 条为依托，在承认所有权保留的担保功能的基础上适用对代偿取回的规则。

2.3.1 代偿取回的前提

在所有权保留买卖中，代偿取回应当以保留的所有权办理登记为前提，未登记的所有权不得对抗破产程序中参与分配的债权人，标的物只能作为破产买受人的责任财产②参见《民法典》第641 条、《担保制度司法解释》第54 条、第67 条。。相较而言，若权利人享有完全的所有权，即使标的物由买受人占有，亦可对抗其他破产债权人。例如，在租赁和保管关系中，即使作为标的物的动产并未办理登记，也不妨碍所有权人向管理人主张取回。这种差异源自保留的所有权的不完全性。正如前文所述，出卖人享有的所有权并非典型的所有权，保留的所有权在功能上更接近担保物权，在公示对抗的问题上也沿用了担保物权的规则：未公示不具有对抗效力[26]。而从公示的要件和对抗的效力来看，保留所有权与担保物权中的动产抵押权颇为相似，两者均无需权利人占有财产，但未登记不具有对抗效力。

若允许未登记所有权的出卖人对代偿物主张取回，则会有舍本逐末之嫌。代偿取回权是一般取回权的必要补充，是一般取回权无法行使时的补救措施[26]，原则上不应当允许权利人通过代偿取回获得额外的利益。在所有权未登记时，若不允许出卖人对标的物行使取回权，则更无理由支持出卖人主张取回代偿物。

2.3.2 代偿取回的范围

标的物灭失可分为绝对灭失和相对灭失。绝对灭失是指标的物形体上的毁损、灭失；相对灭失指标的物被转让后受让人善意取得所有权。相对灭失时，代偿取回的对象是受让人的对待给付，通常为价款或互易物；绝对灭失时则为赔偿金、补偿金、保险金等代偿物。《破产法司法解释（二）》第32 条明确认可了前一种情形的代偿取回，第30 条却只规定权利人可以就损害申报债权，因此，应认为我国立法上未承认相对灭失时的代偿取回。司法实践中法院亦多遵循成文法的规定，认为只能视情况将所受损失作为普通债权或共益债权申报③参见最高人民法院（2020）最高法民申3415 号民事裁定书，江苏省无锡市中级人民法院（2020）苏02 民终1785 号民事判决书，江苏省泰州市中级人民法院（2016）苏12 民终2740 号民事判决书。，不过比较法上大多有认可对转让价款代偿取回的惯例④如德国《支付不能法》第48 条，日本《倒产法》第91 条，韩国《破产法》第83 条，瑞士《债务执行与破产法》第2002 条。。然而对所有权保留而言，通常不涉及相对灭失时的代偿取回的问题。原因在于，若保留的所有权已登记，则可以对抗第三人，并阻却善意取得，并不会相对灭失；若未登记，虽可被第三人善意取得，但如前文所述，此时不应支持出卖人代偿取回。

除了毁损、灭失以及被转让，发生添附时代偿取回的问题同样需要被关注①实践中有法院认为发生添附后原物灭失，出卖人丧失取回的基础，只能就所受损失申报债权，这种观点完全没有考虑到代偿取回的可能，对出卖人极为不利。参见安徽省人民法院（2021）皖民再104 号民事判决书。。添附包括附和、加工、混合，是物权得丧变更的特别方式。发生添附后原物通常丧失独立性或特定性，并产生新物，此时涉及原物权的消灭与新物权的归属。根据《民法典》第322 条的规定，应以当事人的事先约定为先，无约定时根据物尽其用和保护无过错方的原则确定归属。发生添附后出卖人对新物的归属情况可能有三种：其一，出卖人的物权及于新物；其二，形成共有关系，出卖人的物权及于新物的份额；其三，出卖人完全丧失对新物的所有权，仅能获得赔偿金、补偿金等代偿物。第三种情况与标的物毁损灭失而获得代偿物的情况无本质上的区别，无疑应类推适用《破产法司法解释（二）》第32 条，前两种情况应如何处理却尚存疑虑。

出卖人先前对原物享有的所有权是一种有限制、不完全的所有权，在功能上其实更接近于担保物权，于是在添附发生后，出卖人对新物享有何种物权并不明确。若侧重于强调出卖人所享有的形式上的所有权，则出卖人应享有对物的所有权或享有一定的份额；若着重于保留所有权的担保功能，则不妨认为出卖人仅对新物或新物的份额享有担保物权。后一见解必然会因新物的所有权归属不明而面临解释上的难题，因此，应以认定出卖人享有所有权为宜，不过此时出卖人的权利因添附制度而自动及于新物。此时因实体法上对物权归属有明确规定，并无适用代偿取回规则的必要[27]。

2.3.3 代偿取回的限制性条件：可区分性

代偿物失去可区分性会阻却出卖人行使代偿取回权。根据《破产法司法解释（二）》第32 条的规定，代偿物交付之前，出卖人可直接向第三人主张受领代偿物，但在买受人受领代偿物之后，代偿物应具有可区分性，能够同破产买受人自己的财产分离。

并非只有特定物才具有可区分性，因为种类物和特定物的概念本身并不绝对。即便是货币等具有强流通性的种类物，在强调特定性的前提下同样具有可区分性[28]。转让财产的对待给付或者财产毁损、灭失后的补偿一般都是货币，若将代偿取回权的标的物限定为特定物将会使其权利适用失去普遍性意义[29]。有疑问的是如何判断货币作为代偿物时的可区分性。实践中常见的情况是破产债务人将受领的货币存入了银行账户，并与自有的存款发生混合。一般认为，储蓄存款合同的性质为消费保管合同，存款人须将货币所有权转移于银行，银行仅负有义务返还同等种类和数量之货币[30]。存款人将货币存入银行即失去所有权，仅对银行享有提取存款和支付利息的债权[31]。此时代偿取回或有个别清偿之嫌，可能损害其他债权人的利益②参见辽宁省高级人民法院（2020）辽民终976 号民事判决书。。

然而出卖人所有权并非完全的所有权，而只具有担保功能。担保物权支配的重点在于担保物价值，而非其物理形态，这在金钱这类高度流通物上极为明显[32]。从这一角度来看，出卖人的权利及于混合货币上也并非毫无可能。《美国统一商法典》第9–315 条（b）（2）款对此种情况的规定即具有示范作用：如果与其他财产相混合的收益不是货物，担保权人可以根据其他法律许可使用的追踪方法，包括衡平法原则，对可识别的收益主张担保利益。美国法院大多借助借用拟制信托的原理，以确定混合资金是否构成从较早处置的担保物中获得的收益[33]。如果账户余额等于或超过收益金额，此时通过适用“最低中间余额规则”（lowest intermediate balance rule），假设处置抵押品的收益仍然存于混合账户之中。

2.3.4 原权利对抗效力的延续

保留的所有权多被作为担保物权对待，遵循担保物权公示对抗的逻辑，服从“登记在先，权利在先”的原则。实践中亦存在保留的所有权与其他担保物权并存的情形，此时保留的所有权并不完全排斥其他物权，而是因登记在先而具有优先效力，出卖人可优先于其他担保物权人实现权利。在代偿取回的情景下，则存在着代偿物与原物登记脱钩的情况。由于代偿物并未登记，出卖人对代偿物享有的权利具有隐匿性，此时存在对原物登记产生的对抗效力是否及于代偿物的问题。

破产法上对此并未给出解决方案，不过民法理论上却对原物灭失时物权延续至新物时的登记对抗规则有所讨论。例如，原物灭失后，物权依据物上代位的原理及于新物，由于新物权未公示，权利人面临第三人善意取得的风险[34]。美国《统一商法典》第9 编中给出的折中方案对此颇有参考价值。根据第9–315 条第d 款第2 项、第9–315 条第d 款第3 项、第9–335 条和9–336 条，代位物是现金收益、原担保物权的登记可以包含代位物或动产之间添附形成的代位物时，原登记的效力可延续至新物上。根据第9–315 条第d 款代位物是其他类型财产时，权利人的地位在20 日内不受影响，逾期未登记的丧失对抗效力[35]。

3 结语

围绕破产程序中的所有权保留的争论一直未曾停息，今后或许还将延续下去。此类争议一方面源自民法上与所有权保留相关规定所采用的暧昧表述，另一方面源自破产法与民法衔接上的滞涩。《民法典》与配套司法解释已经奠定了“名为所有，实为担保”的基调，即明面上虽规定出卖人享有“所有权”，制度设计上却无不彰显其担保属性。在功能主义担保观“入典”一事尘埃落定后，所有权保留的担保属性在民法领域深入人心，文义上虽偶为人所诟病，解释与适用上却不存障碍，直至破产程序再次为其蒙上面纱。现在的问题则在于，民法上对保留所有权进行的“担保物权化”构造，究竟是因为破产法遵循实体规范的特征而被延续，还是因为破产程序中特别的政策考虑而被矫正。从文义上看，现行规定颇有认可后者的倾向。然而，此种矫正或许并无正当理由支持，而只是疏漏与误解的产物。因此，实践中亦有法院并未为文义所困，大胆地承认保留所有权的担保属性，甚至直接指出保留的所有权其实是担保物权。当前，若不能给出充分的理由，那么保留所有权就物求偿的属性就应该在破产程序中有所体现。换言之，出卖人的权利实现，从主债权的受偿到损害赔偿再到代偿权，都应遵循担保物权的构造逻辑。为此，民法和破产法上对所有权保留中的“取回”和“保留的所有权”的理解应当保持同步。

不过就目前的司法实践来看，法院在面对破产程序中的所有权保留时也略显迷茫。这或许是因为所有权保留的担保属性依然隐藏于所有权的外衣之下，等待民法上的明文规定予以揭示。为了稳妥起见，在与破产法规衔接时，解释上宜将保留的所有权拆解为“所有权+余额清算义务”，让两者组合后共同发挥保留的所有权的担保功能。但在此种权宜之计以外，所有权保留在民法上的担保属性还有待成文法的进一步澄清，破产法在承继相关概念时也应吸纳概念背后所承载的功能与价值，切不可望文生义。