行政处罚中“工程合同价款”的认定研究

王 丹， 姜 军

(北京建筑大学 城市经济与管理学院， 北京 100044)

建设工程领域的法规和规章在设定法律责任时，将“工程合同价款”作为罚款基数的规定很多。如《建设工程质量管理条例》的罚则一章，在第六十条、第六十一条、第六十二条、第六十四条规定施工单位责任时，均以“工程合同价款”作为计算罚款金额的基数。但是，此类法律责任规定中的“工程合同价款”具体所指是不明确的。

仅从字面含义来看，“工程合同价款”是指一项工程的合同价款，也就是体现在合同文本中的、发包人应向承包人支付的完成工程的对价。但是实践中，当事人对于“工程合同价款”这一用语存在一定的理解差异，其在合同文本和其他书面文件中，往往使用与合同价款相关的不同语词，如工程造价、工程承包价款、工程价款、签约合同价等。这些语词本是建设工程行业的习惯用语，但是其概念的不确定性以及在正式文本中的交叉使用，造成了行政执法实践中认定工程合同价款的混乱。同时，工程实践中发包人最终向承包人支付的款项通常与合同文本中确定的价款数额不同，如何确定行政处罚中的“工程合同价款”成为实践中的难题，进而导致针对同样的违法行为，处罚结果却发生较大差异，影响行政执法行为的权威性。

1 合同价款与工程价款

1.1 合同价款与工程价款的概念辨析

合同价款是发包人和承包人依据招标和中标文件订立书面合同时约定的价格，是在工程未发生之时或者开始之初，承包人和发包人签订合同形成债的关系，明确表示发包人应当向承包人支付的价款。如果发包人和承包人签订了合同，无论是采用固定单价还是固定总价形式，合同中一般都会有较为明确的合同价格条款。从“工程合同价款”的字面含义来看，其强调的就是“合同价款”。

工程价款是在工程结束时，发包人根据已形成的结算状态应向承包人支付的价款金额。虽然双方对于完成工程的价格在合同中已经有所规定，但是一项建设工程周期漫长、情况复杂，施工过程中可能发生一系列引起费用和价格变化的事项，工程在竣工结算时，发包人应向承包人支付的价款，和当初签订合同时的价格已经有所不同，是约定的合同价款及合同履行过程中调整内容的结合[1]，因此建设工程合同在履行过程中有专门的价格调整、工程变更、索赔等相应的调整制度[2]。一项工程的基本建设程序一般分为初始的投资决策阶段、中间的设计阶段、洽谈交易阶段、施工阶段和最后的竣工验收阶段，而工程价款在每一阶段都有不同的表现形式：在投资决策阶段是投资估算；在设计阶段表现为初步设计概算和施工图预算；在交易阶段，既有发包人编制工程量清单后形成的招标控制价，也有投标人经过投标和评标环节确定的中标价，还有在此基础上招标人与中标人订立合同形成的签约合同价，也就是前文所说的合同价款；在施工阶段，发包人或监理人可以根据施工现场发生的变更、索赔及物价波动、计日工等调价因素调整初始合同价格，根据调整后确认的合同价款进行预付款、进度款和质量保证金的支付，形成过程结算和最终的竣工结算。综合来看，工程价款随着工程进度处于不断变化的过程中，而最终确定的工程价款是竣工结算时发包人与承包人就工程价格形成的合意。

可见，竣工结算时的工程价款可以看作是对发包人和承包人签订合同时确定的合同价款的变更，承包人和发包人通过自己的行为和意思表示对原来的合同价款进行了变更和补充。这种对合同变更补充的法学理论基础在于“不完全合同”假设[3]。所谓“不完全合同”，主要针对的是履行期限较长的合同。此类合同在签订的当时，不同于短期合同具有很强的确定性，而是存在很多不完整的条款和内容。这些合同条款往往为当事人留下了重新谈判的余地。当事人各方根据交易习惯均知道合同条款的不完全性，需要不同机制设计来填补“合同的缺口”，纠正扭曲的合同条款，更有效地适应外界干扰[4]。具体到建设工程合同来看，当事人在签订合同时，就已经预见到履行中的不确定性，并给最终的价款调整预留了空间。

总之，合同价款和工程价款是既有区别又密切相关的概念，合同价款是当事人签订合同时对价格形成的合意，工程价款是当事人以自己的表示或者行为重新形成的价款合意。工程价款实际上是变更后的合同价款，从这一角度来看，工程价款也是“工程合同价款”的应有之意。

1.2 合同价款与工程价款的适用分析

基于上文的分析，合同价款和工程价款，一个是最初的、形式上的“工程合同价款”，一个是最终的、实质上的“工程合同价款”，那么当行政机关对施工单位进行行政处罚时，应当将合同价款还是工程价款作为计算罚款的依据？

在住房和城乡建设部关于适用《建设工程质量管理条例》第58条有关问题的复函(建法函〔2006〕23号)中，对于工程合同价款的确定给出如下答复：“二、工程合同价款是指双方商定认可的价款。”该规定未能完全解决行政执法实践中的困扰，因为无论是发包人和承包人在合同中约定的价款，还是最终工程结算确定的价款，都是“双方商定认可的价款”。

分析这一问题，首先应关注对建设工程违法行为进行行政处罚与解决工程合同民事纠纷的区别[5]。工程合同纠纷的发生原因是承包人和发包人之间对合同价款的支付产生争议，司法解决合同纠纷是为了定纷止争，双方签订的合同是解决纠纷的主要依据之一。但是在民事纠纷解决环节，更加强调探求当事人的真实意思，追溯合同的履行过程，寻找实质的合同价款。当双方签订的合同价款和最终的结算工程价款不一致时，当然应该按照当事人之后的真实意思表示来确认才具有正当性。

但是在行政处罚环节，确定工程合同价款是为了对承包人进行处罚，是一种行政手段。当行政执法机关确定罚款依据时，如果被处罚人能够提供合同价款的，笔者认为一般不需要考虑最终的工程价款。原因：首先，作为被处罚对象的违法行为多数发生在工程施工过程中，也就是工程未完工结算之前，此时工程价款尚未确定，无法作为行政处罚依据；其次，工程最终结算价款虽说会与合同价款有所不同，但是多数情况下相差并不悬殊，对于仅占工程合同价款总额百分之几甚至千分之几的罚款结果影响不大；最后，也是很关键的考量因素在于工程价款具有不确定性、调查取证难度大，如果行政处罚中考虑工程价款的调价问题，会极大增加行政处罚的成本和难度，不符合行政效率原则[6]。综合行政处罚的成本和产生的效果来看，追查施工合同的实际工程价款来替代合同价款的必要性不大。

据清康熙《金庭王氏族谱》载：北宋宣和年间(1119-1125)，二十六世孙王弘(宏)基(1068-1126)从金庭观迁居卧猊山麓之岩头(今华堂村)为华堂派始祖。高氏著《剡录》时(1214)，古金庭遗迹仍在的情况下，华堂王氏又在自己的居住地新建了金庭观。

相关行政诉讼案件的裁量结果对于这一问题的思考也有助益，法院普遍认可将合同书中所显示的价款作为行政处罚依据的工程合同价款。例如，广州市海珠区瑞宝街瑞宝经济联合社诉广州市城市管理综合执法局海珠区分局一案中，一审法院认定：广州市海珠区瑞宝街瑞宝经济联合社与广东祺商建设集团有限公司签订的工程协议中第五点“合同价款”规定合同总价为2 350万元，海珠执法局以该合同价款为处罚基数并无不当；二审法院也认为，工程合同价款应当理解为建筑工程施工许可证对应的、承包人和发包人签订的工程合同中显示的价款，支持海珠执法局以备案的《广州市建设工程施工合同》确定的合同价款为基数进行处罚的主张。可见，在行政处罚中，按照合同价款进行处罚是通常的做法。

但是，值得注意的是，当被处罚人因为种种原因，无法提供甚至拒绝提供合同时，执法人员也不能拘泥于合同作为判断工程合同价款的唯一凭证，转而需要借助其他文件来综合判断合同价款，如投标文件、竣工结算文件、分项工程结算文件、施工原始凭证、监理单位出具的确认已完成工程量的监理文件等能够证明合同价款或者工程价款的文件。

在行政执法实践中，也有由建设单位配合提供工程价款证明的做法。但是采信建设单位出具的工程价款证明作为处罚依据是较为勉强的。合同价款是当事人意思表示一致的结果，而工程价款证明仅是建设单位单方表示。如果被处罚人对该价款证明不认可，执法机关依据该证明做出的行政处罚决定在未来将会面临较大的被行政复议或者行政诉讼撤销的风险。因此，要求建设单位出具工程价款证明作为罚款依据必须审慎运用，只有在被处罚人既不提供合同也不出具证明价款的文件材料时，或者被处罚人提供的价款证明材料不够充分、存在疑点的情况下，才能要求建设单位提供证明供执法人员进行综合判断。

2 合同价款与工程造价

2.1 工程造价的概念辨析

工程造价的直接含义是建设工程的建造价格，是一项建设工程从立项到竣工验收交付使用所需的全部费用总和[7]。我国目前的工程造价构成包括建筑安装工程费、设备及工器具购置费、工程建设其他费用、预备费、建设期贷款利息、国家规定应当计入工程造价的其他费用，如固定资产投资方向调节税等。建设工程造价应当根据工程不同阶段的资料方案、设计图纸、计价依据和办法及有关规定进行编制。

工程造价与工程价款、合同价款也是既有差异又密切相关的概念。当事人在签订合同时约定合同价款不是随意的，一般来说都建立在对工程造价的充分考量上；而工程价款在结算时的主要考虑因素之一也是工程造价。可以说，工程造价是本质内容，而合同价款和工程价款都是表现形式。

2.2 合同价款和工程造价的适用分析

实践中，工程造价这一用语的使用不规范。很多时候当事人将合同中确定的价款或者结算过程中的价款都称为工程造价，造成合同价款、工程价款与工程造价的混淆，引发了行政执法的难题。执法机关应当结合相应处罚规定设定的目的，探求当事人约定的实质内容，通过不同方式来寻找工程合同价款，以避免因合同价款用语与法条不相符合而造成的认识混淆。

立法之所以以合同价款作为行政处罚罚款的计价依据，其目的是通过对工程建设资金数额的匡算，设定一定比例作为处罚金额，从而足以起到预设的惩戒作用。在此前提下，如果当事人在合同中约定的价款严重背离真实的工程建造价格，以形式上的合同价款作为罚款的基数，就违背了处罚规定设定的初衷。

此时，执法机关需要对合同当事人、监理工程师和相关施工管理人员进行充分的调查取证，探明当事人的真实意思表示和合同的实际履行状况，以求弄清合同中有关合同价款的不同用语所表达的含义。在当事人配合调查核实的情况下，执法机关尚需要花费许多人力和时间；一旦当事人不予配合调查作证，获取合同价款的难度很大，拖延办案时间，违法案件不能及时办结。如果通过各种方式仍无法获取合同价款时，执法者有必要换一个角度进行思考，将工程造价替代合同价款作为行政处罚罚款计价依据[8]。实际上，当合同对于价款约定不明，或者当事人未签订合同时，寻找工程造价就是在寻找工程合同价款的本质，寻求工程造价成为一种确定工程合同价款的替代性的解决方案。但是，获取工程造价要比获取合同价款的难度大的多，特别是在当事人不配合调查取证的情况下，执法机关需要从有关部门获取相关资料，自行委托造价咨询机构编制造价预算或者做出造价鉴定，据此做出行政处罚。

需要注意的是，工程造价绝不是确定工程合同价款的唯一标准。从法理上来看，确定工程价款和合同价款最重要的或者最终的标准应当是契约性原则[9]。因此，在行政机关确定工程合同价款时，不应首选工程鉴定的方式来确定工程造价，而应该尊重承包人与发包人的真实、自由的意思表示。将契约自由原则作为确认工程合同价款的首要方式。特别是考虑到进行工程造价鉴定的时间和金钱成本，对当事人和行政机关都可能构成一种沉重的负担，同时也严重影响行政机关的工作效率，执法机关应该首先要求当事人尽可能提供合同价款和工程价款的证明材料，探寻当事人的真实意思表示。只有在当事人拒不提供或者无法提供证明材料、执法机关无法确认工程价款时，才应该通过咨询、鉴定等方式来确定工程造价。

2.3 工程造价咨询鉴定结论运用中的特殊问题

当必须采用鉴定方式来确定罚款基数时，此种鉴定结论的效力与司法程序处理建设工程合同纠纷过程中的鉴定结论是不同的。后者对工程造价的鉴定结论能够作为确定工程价款的最终依据，如果是承包人和发包人共同认可鉴定的，还可以将鉴定结论作为当事人双方对于合同价款的确认和变更。而在行政执法领域，对于工程造价进行鉴定，是为了确定对被处罚人的罚款金额，此时进行鉴定往往不会得到发包人的配合，发包人既不会参与申请鉴定环节，也不会对于鉴定结论进行确认，很多时候鉴定甚至也得不到承包人的配合，此种情况下的鉴定结论仅能作为行政处罚的依据，而不会对后续的双方工程价款纠纷起到确认作用。即便当事人对于鉴定结论予以认可，也不能当然地认为具有变更合同价款的效力，不能作为未来承包人与发包人就合同价款发生争议时的证据。

基于以上原因，从具体的鉴定实施和鉴定结论的确认流程来看，也与工程合同纠纷中的鉴定有所不同。若被处罚人提交工程造价鉴定报告，发包人予以认可的，执法机关可直接以此作为罚款计算依据；若被处罚人提交工程造价鉴定报告，发包人不予认可的，行政机关也并非必须另行委托造价机构鉴定。基于成本和效率的考虑，在行政处罚阶段的造价鉴定报告的效力判断并不以发包人的意见为主要考虑因素。行政机关应当对鉴定机关是否适格等进行形式审查，不具备不合法事由的，可以此鉴定报告的结论为准。如果当事人不配合出具任何价款证明，又不配合进行造价鉴定的，执法机关则可以委托工程造价机构进行工程造价鉴定，并以此作为罚款依据，造价鉴定的费用由被处罚人承担。

3 备案合同“工程合同价款”的确定

之前我国在部门规章中规定了施工合同的备案管理制度，工程监管实践中也按照这一制度执行。随着党中央、国务院提出的“放管服”改革和优化营商环境的部署要求，国务院、住房和城乡建设部先后出台政策和办法，取消了施工合同备案的相关内容。但是立法改革的衔接问题随之而出：对于之前已经备案的施工合同，在以上规定颁布之后进行行政处罚时，如果当事人签订了备案合同以外的合同区别于备案合同的，应以备案的合同价款为准还是实际合同价款为准？

此时仍然要考虑解决工程合同纠纷和行政处罚的区别。司法解决工程合同纠纷需要确认发包人应向承包人支付的合同价款，因此必须要探求当事人的真意，需求真实的工程价款；但是在行政处罚环节，确定合同价款是为了对承包人进行处罚，是一种行政手段。在此种情况下，对于已经进行了备案的合同，按照备案合同价款来认定，既符合行政管理行为的一致性连续性，也符合行政效率原则。所以，建议在当前阶段，在进行行政处罚时，对于之前已经进行了备案的合同应优先将备案的合同价款作为行政处罚依据。

4 结论

工程合同价款是一个涵义丰富的概念。如果行政机关在执法过程中对工程合同价款的认识不一致，会导致对同样的违法行为，做出不同的处罚决定，影响执法行为的权威性。行政执法机关应当准确把握工程合同价款、工程价款及工程造价的含义，不拘泥于合同价款的表面含义，遵循一定的顺序、采用多种方式来确定作为罚款基数的工程合同价款。

通过本文的研究可以得出建设工程行政处罚案件中的工程合同价款的确定依据和顺序。首先，如果合同已经备案的，应当以备案合同价款为准；合同未备案的，应当以被处罚人提供的工程合同中约定的合同价款作为处罚依据。其次，没有合同的，应当由被处罚人提供能够证明合同价款或者工程价款的其他文件。再次，在被处罚人无法提供合同也无法出具证明价款的材料时，或者被处罚人提供的证明价款材料不够充分、存在疑点的情况下，可以考虑由建设单位提供证明来供执法人员进行综合判断，同时该价款证明应该得到被处罚人认可。最后，当工程合同价款通过以上方法都无法确定的时候，可以工程造价替代合同价款作为行政罚款计算依据。