电信网络诈骗检察公益诉讼治理效能的发挥

吴家根 叶勋 李奇轩

摘 要：近年来，电信网络诈骗案件高发不断，其涉诈资金链流呈现跨国合作密切、国内跑分组织完整，资金转移通道账户分级严密、青睐地方中小银行、空壳公司委托注册泛滥、资金链流共灰产业化等特点。从涉诈资金链流作切入点去探析开展检察公益诉讼存在的困难有侵害社会公共利益判断标准的把握问题、侵权主体查证难、弱势群体承担民事侵权赔偿责任能力有限等。电信网络诈骗检察公益诉讼治理效能的发挥应从完善检察公益诉讼制度、督促市场主体和市场行政机构对“两卡”的管理、帮信犯罪探索实行惩罚性赔偿等方面加强电诈公益诉讼履职体系性建构。

关键词：公益诉讼 电信网络诈骗 资金链流 信息权益

一、问题提出

电信诈骗犯罪具有侵犯法益的广泛性、不特定性等特性。电信网络诈骗犯罪中诈骗资金转移迅速、信息权益侵害严重已成为电信网络诈骗两大显著特征。其背后巨大的资金链流和信息权益共生黑灰产业更是急需治理和打击的重要对象。

笔者发现以电信网络诈骗资金链流特征来看侵害国家利益和社会公共利益，一方面，当前涉诈资金链流呈现跨国合作密切、国内跑分组织完整，资金转移通道账户分级严密复杂、青睐地方中小银行、空壳公司委托注册泛滥、资金链流共灰产业化等特点。从中可以看出犯罪分子犯罪手段隐蔽性增强，侦查机关取证困难，上游犯罪分子打击难度大，追缴涉案资金难，违法犯罪成本低廉与收益呈反比等问题。另一方面，刑事打击手段虽然能够通过退赃退赔向电信网络诈骗受害人返还部分或全部损失，但这仅仅是对受害人财产的弥补，受害人的法益状态远不足以完全恢复至其受害之前。而公益诉讼的一些诉讼请求一定程度上能够补足刑事诉讼在恢复性司法方面的有限性，比如赔礼道歉、消除危险、恢复原状、赔偿损失等。公益诉讼的这些方式具有补充性、兜底性功能特点，这些特点体现出的公益性决定了其有必要介入电信网络诈骗治理领域。

二、电信网络诈骗检察公益诉讼实践

（一）履职现状

笔者通过在网络上检索相关关键词，查询到部分地区检察机关开展电信网络诈骗检察公益诉讼的情况。如，浙江省三级检察机关联动、一体办理的针对电商云仓企业信息被批量盗取并出售的反电信网络诈骗行政公益诉讼案件。安徽省黄山市徽州区人民检察院办理的非法利用信息网络刑事附带民事公益诉讼案，广西壮族自治区浦北县人民检察院开展公民个人信息保护检察公益诉讼监督活动。贵州省剑河县人民检察院开展反电信网络诈骗公益诉讼社会治理听证会，该院向地方人民银行支行公开宣告送达检察（司法）建议。

从上述司法实践来看，电信网络诈骗检察公益诉讼案件涉及的罪名主要是帮助信息网络犯罪活动罪及关联罪名。开展检察公益诉讼的对象拓展到了个人、金融机构、行政机关等。方式有提起刑事附带民事公益诉讼、诉前行政公益诉讼。具体操作则开展听证会、送达检察建议、专项监督等。目前，检察机关对电信网络诈骗犯罪开展公益诉讼的实践仍有不足，但已呈现出不断拓宽新的实例和尝试新的公益诉讼开展方式，相关的研究成果也逐步增多，为检察公益诉讼的实践提供了前瞻性探索和实践性总结。

（二）涉诈资金链流视角下的困境分析

1.侵害国家利益和社会公共利益判断标准难以把握。民事诉讼法和行政诉讼法中均明确检察机关提起民事公益诉讼和行政公益诉讼的前提条件为，存在侵害国家利益和社会公共利益的情况。但对于电信网络诈骗案件，通过公权力检察机关介入并提起公益诉讼，能够提起公益诉讼的案件标准尚未明确。是根据受害人数量、诈骗数额认定？抑或综合人数、数额进行认定？

2.电信网络诈骗检察民事公益诉讼诉讼侵权主体难以查证。实践中，实施电诈的犯罪分子一般长期盘踞在国外，打击较多的基本为提供“两卡”及对诈骗资金进行取款、转移的帮信、掩隐等下游犯罪人员，对于上游犯罪人员往往局限于空间导致难以追究刑事责任，在该情况下，公益诉讼更加难以主张。

3.下游犯罪人员大多为社会弱势群体，承担民事侵权赔偿责任能力有限。对于电信网络诈骗中下游帮信罪和掩隐罪的犯罪人员，往往是社会中的弱势群体，他们因为家庭经济困难，而在蝇头小利的驱使下，帮助他人进行电信网络诈骗，在犯罪中他们获利较小，在刑事判决中需要退缴全部违法所得并缴纳高额罚金，因此他们对于民事公益诉讼中的赔偿履行能力有限，从而导致判决无法执行。如本院办理的田某某帮助信息网络犯罪案件，田某某之所以将银行卡提供给他人使用，是因为其身患疾病，无正常的劳动能力，在不得已的情况下才将银行卡提供给他人使用。

4.民事公益诉讼赔偿数额难以确定以及赔偿金的归属不清。食品领域检察机关提起民事公益诉讼，惩罚性赔偿的计算标准《食品安全法》进行了明确的规定。但对于电信网络诈骗案件中检察机关提起民事赔偿的请求权、数额计算问题以及刑事附带民事公益诉讼惩罚性赔偿与刑事罚金的关系等，存在不明确的情况。如帮信罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪中，是按照犯罪分子的違法所得来主张惩罚性赔偿，还是按照流入银行的涉诈流水进行主张惩罚性赔偿，亦或者是按照已查实被害人的涉诈数额主张惩罚性赔偿，未有法律、司法解释进行明确。另外，对于食品领域和生态环境领域的惩罚性赔偿金法院一般判决上缴国库，那么对于电信网络诈骗案件的赔偿金该如何处理呢，是上缴国库还是用于他处，也是实务中需要解决的难题。

5.行政公益诉讼诉前程序以及诉讼程序的启动标准未予明确。在电信网络诈骗案件中，对于行政机关不作为或者违法行使职权的标准如何进行判断。如对于中国人民银行、通信运营商其下属的银行、业务网点管理职责是否履行到位的问题，电信网络诈骗中主要的犯罪工具为银行卡、电话卡，银行、网点在开卡时是否均已履行告知义务以告知开户人员不能将所办卡用于电信网络诈骗；对于一人在一家或者多家银行、通信运营商办理多张卡，工作人员是否有对办卡的用途进行核实；并对于银行卡短期内存在频繁转入转出，特别是存在异地转入转出，银行是否启动预警模式对相关情况进行核实；对于卡主短期内异常呼出的，是否及时启动限制呼出的情况。对于上述情况，检察机关启动行政公益诉讼诉前程序时，是否仅凭银行卡或者电话卡存在被他人用于诈骗，而未及时采取措施就能对于行政机关的不作为启动诉前程序，还是需要考虑因行政机关的不作为，导致出现一定数量的被害人才能启动诉前程序。另对于启动行政公益诉讼诉前程序后，行政机关的整改效果的把握问题也需要建议统一的评价判断标准。

6.行政公益诉讼与行政主体地域难以对应。在司法实践中，电信网络诈骗案件往往由被害人所在地的司法机关进行管辖，但银行卡、电话卡的提供地基本上与被害人不在同一区域。如笔者办理一起电信网络诈骗案件时发现，该案件中犯罪嫌疑人使用的银行卡均为同一个区域的信用社银行卡，若认定该地域金融管理行政机构不作为，办案机关所在的检察机关，根据地域对应原则，则无法向该不作为的行政机关发送检察建议。

7.电信网络诈骗检察公益诉讼与内部检察业务衔接不畅。刑事案件是电信网络诈骗检察公益诉讼案件重要的线索来源，如笔者所在基层院已建立了清单制监督线索移送机制，但由于专业能力的差距，刑事部门对电信网络诈骗检察公益诉讼案件线索敏感性不高，往往不能第一时间发现并移送案件线索，导致线索跟进滞后，影响对线索的研判。另外，公益诉讼案件证据链要求与刑事检察部门并不完全相同，在刑检部门提前介入阶段未必会对电信网络诈骗公益诉讼关键证据进行引导取证，从而导致因关键证据灭失而无法成案等情况。

三、电信网络诈骗检察公益诉讼履职建构思考

（一）完善相关检察公益诉讼制度

虽然在法律层面上反电信网络诈骗法对检察机关参与电信网络诈骗治理过程中的公益诉讼予以赋权，但是并没有明确可以提起公益诉讼检察监督的具体情形，在此可以参考妇女权益法的修订来明确具体监督事项、判断标准、侵权主体、赔偿责任、诉前程序启动标准、管辖范围等实务难题。法律规定明确后，最高检、最高法等部门可以对于监督事项出台相关司法解释，为办理反电信网络诈骗公益诉讼案件提供规范指引。地方层面也需不断出台相关法规制度，对实施情况开展执法检查，并将监督落实情况纳入地方年度监督工作计划中。

（二）对金融机构履职漏洞启动行政公益诉讼—以地方信用社为例

电信网络诈骗案件，司法机关需要根据银行卡的流水信息关联被害人，若在流水中无对手信息，那么司法机关就很难关联到被害人。如笔者前期办理的尚某某等人诈骗案件中，涉案银行卡大部分为北方某县的信用社银行卡，该县信用社的银行卡流水中均无对手信息，犯罪分子正是因为知道该情况，从而让人大量的办理该地方信用社的银行卡，而该地方的金额机构监管部门对大量的银行卡被用于电信网络诈骗存在监管不到位、不作为的情况，易造成大量诈骗案件发生，侵害了社会公共利益，在此情况下，检察机关可依法启动行政公益诉讼诉前程序，通过制发检察建议，督促行政机关依法履职，并联合各有关部门、行业召开听证会，协同推进金融行业秩序健康发展。对于促进金融行业机构持续健康发展，在当前国家金融体制深化改革的背景下，如参考最高检驻中国证券会检察室，探讨在国家金融管理机构设立检察室。

检察机关履行了行政公益诉讼诉前程序后，如行政机关仍存在下列情况：（1）行政机关在收到检察机关的检察建议后，逾期未回复，也没有采取有效整改措施的；（2）虽制定整改措施，但没有实质执行的；（3）虽按期回复但未采取整改措施或者仅部分整改的；针对上述情况，检察机关可依法向法院提起行政公益诉讼。比如说针对上述信用社的情况，如经过检察机关建议后，仍无对手交易信息，检察机关可依法提起行政公益诉讼，督促行政机关依法履行职责。

（三）对电信网络诈骗下游犯罪分子提起民事公益诉讼—以帮信罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪为例

帮信、掩隐犯罪的人员，虽然不直接收取涉诈资金，但他们对电信网络诈骗起到极大的帮助作用。为此，在办理电信网络诈骗案件时，对于帮信和掩隐人员，除了追究刑事责任外，同时也要追究民事责任，即让犯罪分子承担民事公益诉讼惩罚性赔偿。帮信和掩隐犯罪人员之所以会去参加犯罪，其目的就是为了获得不法利益，因帮信案件的流水犯罪分子无法控制，他们也无法直接获得被骗金额。为此，笔者认为对于帮信案件以犯罪分子直接获取的非法利益为基数提出惩罚性赔偿较为妥当，具体倍数可以借鉴食品安全法的10倍惩罚性赔偿。对于掩隐犯罪的犯罪分子，他们对于转移、取款的金额具有主动权，为此对于该类犯罪应当以掩隐犯罪所得的金额为惩罚性赔偿的基数，标准也可以以食品安全法规定的10倍。对于电信网络诈骗案件收取的惩罚性赔偿金，应当借鉴食品、生态环境领域上缴国库，并设立专门账户管理。

（四）对侵犯公民信息权益的犯罪分子提起民事诉讼—以市场主体为例

由于现在我国大力推行网络实名制，因此不少网络平台、科技公司在获取用户的注册信息后，将用户个人信息大量打包转卖给境外诈骗分子用于诈骗。对于这类犯罪分子，同样可以在追究其刑事责任的同时辅以公益诉讼手段追究民事责任。笔者认为可以参考最高检发布的检察机关个人信息保护公益诉讼典型案例中的案例七——浙江省杭州市余杭区人民检察院诉某网络科技有限公司侵犯公民个人信息民事公益诉讼案件，在本案中，侵权方自愿签署和解协议表示支付50万元的违约金用于支付全国性个人信息保护公益基金的公益支出。以违约金的形式固定侵犯公民个人信息的市场主体民事责任，同时建立专门的公益基金账户，统一收取，专门管理，在全国范围内进行专款专用。

（五）以行政公益诉讼，督促行政机关加强对“两卡”的管理

电信网络诈骗的实施离不开电话卡和银行卡。为此，检察机关应当建议行政机关加强对电话卡和银行卡的管理。从司法办案的实践中可分析得出，犯罪嫌疑人提供给他人使用的银行卡往往是其本人不使用的银行卡，为此，检察机关可以建议行政机关对办理一年以上没有使用记录的银行卡，及时通知使用人予以注销，如当事人不及时予以注销，可在一定期限后限制该卡的使用。对电话卡和银行卡存在异常使用的情况，主管单位应当及时予以核实相關情况，并告知开卡人涉电信网络诈骗的严重后果。检察机关可与相关行政执法部门合作，通过侦察监督、线索移交、检察意见等方式深入打击行业内部人员为电信网络诈骗提供帮助的行为，进而督促金融机构、通信机构、行政管理机构等市场主体加强内部自律。对相关职能部门违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，检察机关可依法提起行政公益诉讼。

同时，做好刑事司法与行政执法的衔接。结合办案，通过制发社会治理检察建议、风险提示函等方式，督促银行、通讯等相关主管或监管部门完善行业监管及责任倒查制度，协同推进网络安全领域综合治理。

（六）加强跨部门、跨区域市县之间的配合协助

基层院往往是不同的部门办理电信网络诈骗与公益诉讼案件，相互间需建立案件信息的共享机制，刑事检察部门在办理电信网络诈骗案件中发现可以启动民事公益诉讼或者行政公益诉讼案件线索，应第一时间将案件线索移送公益诉讼部门，同时公益诉讼部门应当在案件办理后及时将办理情况反馈给刑事部门。另外还需分别明确刑事检察部门和公益诉讼检察部门的工作职责，定期召开跨部门联席会议，对电信网络诈骗犯罪突出的重点区域或问题网点，开展联合专项整治，切实形成打击治理电信网络诈骗“信息共享、合成作战、快速反应、整体联动”的协同治理模式。

因电信网络诈骗案件在全国范围内发生，并不受地域的限制，若检察机关在办理此类案件中发现其他地方的行政机关存在履职不到位，存在电信网络诈骗的风险，应当及时将案件线索移送该行政机关对应的检察机关的公益诉讼部门，通过跨区域协助启动行政公益诉讼程序，督促行政机关依法履职。