“行刑反向衔接”中的行政违法行为监督

尚帅帅 张薰尹

摘 要：行政执法和刑事司法衔接，也称“两法衔接”，包括行政执法机关向司法机关移送涉嫌犯罪案件的正向衔接和司法机关向行政执法机关移送行政处罚案件的反向衔接，是检察机关加强与行政执法机关衔接配合，共同推进法治中国建设的重要内容。但是，长期以来刑事责任追究主导的衔接机制，未能全面落实检察机关在“两法衔接”机制中的法律监督地位，反向衔接中的监督制约还是空白。推动反向衔接与行政违法行为监督职责融合发展，需要全面落实“行刑反向衔接”中检察机关在移送案件、审查核实、督促纠正等全流程监督职责，并从个案办理、类案标准和体系治理等三个维度推进行政违法行为监督的案件化、类型化、体系化。

关键词：两法衔接 反向衔接 行政违法行为监督

我国行政责任与刑事责任评价相互分离的法律模式，势必需要在行政执法与刑事司法之间建立良好顺畅的协作与制约（以下简称“两法衔接”）机制。然而实践证明，以刑事立案监督职能为基础构建的“两法衔接”机制，无法发挥对行政机关监督制约作用，导致始终难以有效实现行政责任与刑事责任衔接。近期，最高检专门印发文件要求推进行刑双向衔接和行政违法行为监督，构建检察监督与行政执法衔接制度。推进“行刑反向衔接”中行政违法行为监督，厘清检察机关监督边界和推进路径，对于落实“两法衔接”中检察机关法律监督地位、健全行政责任与刑事责任衔接体系具有积极意义。

一、“行刑反向衔接”中行政违法行为监督的意义

推进“行刑反向衔接”中行政违法行为监督，既源于司法实践的需求，也有落实法律监督职责的内在正当性。

（一）行政违法行为监督的必要性

1996年刑事诉讼法在第142条就规定了“行刑反向衔接”，后续的《关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》（以下简称《衔接规定》）等规范文件不断重申，但是实践中落实情况始终不理想。以2020年某基层检察院为例，在相對不起诉案件中，有16件涉及税务、金融、市场监督等行政执法机关管辖或移送的案件，检察机关制发检察意见书建议行政机关再次予以行政处罚有4件，占比25%，近7成的案件没有再次移送行政机关予以行政处罚。［1］其根源在于片面将向行政机关移送行政违法案件作为不起诉权的自然延伸，而非法律监督权的重要权能。进而导致检察机关“将更多的精力放在对以罚代刑、有罪不究、降格处理现象的监督上，导致片面地把‘两法衔接做成了单向衔接。”［2］事实上，衔接机制之所以失效，公安机关、行政执法机关在自己的权利范围内自行其是，原因就在于权力监督的缺失使制约机制失灵，这是“两法断裂”的重要因素，所以以上种种衔接障碍因素的排除都有赖于监督机制的健全和有效。［3］显然，问题的实质正是检察机关的法律监督地位没有得到落实。因为检察机关法律监督长时间局限于诉讼监督范畴，对履职中发现的行政违法行为能否监督、如何监督，长期存在争议，导致“两法衔接”机制中存在监督真空。

（二）行政违法行为监督的价值

推进行政执法与刑事司法衔接的目标是刑事违法行为得到刑事追诉、行政违法行为得到行政查处。因此，接收移送刑事违法案件依法立案侦查、接收移送行政违法案件依法调查处理是“两法衔接”机制发挥作用最关键部分。对于公安机关接受刑事违法案件后不依法立案侦查的，纳入检察机关刑事立案监督的范畴，可以采取要求说明理由、通知立案等措施依法开展立案监督。检察机关提出需要给予被不起诉人行政处罚的检察意见后，行政机关不依法调查处理的，构成违法行使职权或不作为，成为检察机关开展行政违法监督的对象。“行刑反向衔接”中推进行政违法行为监督，补齐了“两法衔接”最后一块拼图——监督行政机关及时接收调查处理行政违法行为，从而实现行政责任与刑事责任衔接的闭环。

二、“行刑反向衔接”中行政违法行为监督的开展

实践中，检察机关作出不起诉决定后，通过移送案件、审查核实以及督促纠正等司法活动实现被不起诉人行政责任的承担。“行刑反向衔接”的实现，有赖于检察机关法律监督职责在反向衔接全流程中落实。

（一）移送案件

行刑衔接用于表述行政执法与刑事司法的案件移送关系，但作为一个独立法律概念必然包含了对移送的检察监督活动。［4］赋予检察机关对行政违法监督职权，重申了检察机关在“两法衔接”机制中的法律监督地位，既行使刑事立案监督职权，督促公安机关依法接收立案侦查刑事违法案件，又行使行政违法行为监督职权，督促行政机关依法查处行政违法案件。向行政机关移送行政违法案件成为检察机关履行行政违法监督职责的前置或者必经程序，而非办理审查起诉案件的延伸工作。

从实现刑事责任和行政责任有效衔接的角度，检察意见书应当是移送案件的法律文书。检察意见书移送的是一个带有检察机关确定性结论的案件，行政执法机关应当依法办理，并及时回复检察机关。从检察意见书制发开始，行政执法机关的执法活动进入行政违法行为监督范畴，行政执法机关不依法及时落实检察意见书内容，会引发检察机关后续违法行为监督程序。

因此，检察意见书应当注意全面概括违法行为，并提出应否处罚以及如何处罚的意见。具体而言，应当包括以下几个层面：一是在办案过程中收集的相关证据材料。二是采取和解除刑事强制措施，查封、扣押、冻结涉案财物以及对被不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等情况。三是应当承担行政责任的事实、依据、种类，包括从轻、减轻、免除处罚的情节等。

（二）调查核实

1.书面审查。检察机关对照检察意见书对行政机关回复意见进行形式审查。重点审查执法主体、执法权限、执法程序是否合法，执法方式、执法决定内容是否合法，执法方式、执法决定是否与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，以及执法决定是否畸轻畸重、显失公平等。但是，在行政执法机关仅仅提供书面回复或者部分执法材料的情况下，书面审查往往难以实现对行政行为的全面、深入的合法性判断。

2.调查核实。相较于传统的行政诉讼活动监督，检察机关开展行政违法行为监督更依赖调查核实。无论是《人民检察院行政诉讼监督规则》，还是《人民检察院检察建议工作规定》，都明确赋予了检察机关调查核实权。与传统诉讼监督不同，行政违法行为监督的调查核实更侧重于两方面：一是调阅行政执法卷宗，二是听取当事人陈述。前者可以全面反映行政执法过程，后者则需要明确行政相对人是否采取救济措施。

（三）督促纠正

行政违法行为监督本质上与行政诉讼类似，都是对行政行为的合法性判断。因此，纠正违法检察建议应当借鉴行政判决不同适用情形进行类型化、精准化的构建。详言之，符合行政诉讼法第71条情形的，应当建议撤销或者部分撤销，并可以要求重新作出行政行为。符合行政诉讼法第72、73条情形的，应当建议一定期限内履行法定职责或给付义务。符合行政诉讼法第74、75条情形的，应当确认违法或者无效。

就检察建议效力而言，检察机关提出的纠正违法检察建议当然而且应当成为行政机关纠错的依据。行政行为一经作出就具有公定力，行政机关无正当理由不得自行撤销。但对于违法或者不当的行政行为以及由于事实和法律变迁而不宜存续的行政行为，行政机关具有自我纠错的权力和职责。行政机关自我纠错，属于自由裁量权。如何对“行政自纠”进行有效督促进而发挥其应有的作用，在当前无法纳入行政诉讼范畴的情况，检察机关提出的纠正违法检察建议不失为一种有效方式。

三、“行刑反向衔接”中行政违法行为监督的完善

“行刑反向衔接”中行政违法行为监督始于移送不起诉案件，终于被不起诉人行政责任承担。要实现行政执法与刑事司法反向衔接有效落实，需要从个案办理、类案标准和体系治理3个维度协同推进。

（一）行政违法行为监督案件化

1.优化递进式监督模式。“行刑反向衔接”中行政违法行为监督是通过“检察意见+检察建议”递进式监督实现的。从检察公益诉讼司法实践来看，尤其诉前磋商程序的探索，检察权对行政权的监督更多体现为非对抗式监督，通过诉前建议、诉前磋商等柔性监督措施高效率地实现了公益保护效果。因此，要注重发挥检察意见这一柔性监督方式价值，明确检察意见与检察建议边界，优化“检察意见+检察建议”递进式监督模式。检察意见源于刑事诉讼法，后《人民检察院检察建议工作规定》中再次重申，需要对被不起诉人给予行政处罚、处分或者需要没收其违法所得的，检察机关可以提出检察意见。但是对照《人民检察院检察建议工作规定》第11条关于检察建议的规定，需要给予有关涉案人员、责任人员或者组织行政处罚、政务处分、行业惩戒的，可以提出检察建议。显然二者在“依法推动解决行政监管机关不知情、未履行等问题”上，内涵外延没有差别，只是特殊规定与一般规定的关系。因此应当修改《人民检察院检察建议工作规定》相应条款，差异化设定检察意见与检察建议的功能。可以明确需要给予有关涉案人员、责任人员或者组织行政处罚、政务处分、行业惩戒的，检察机关可以依法提出检察意见。只有存在相关单位不回复、不落实的情况，检察机关才可以跟进监督，提出检察建议。

2.完善接续式监督流程。行政机关不落实检察意见的，检察机关应当接续开展监督，对行政机关行使职权或不作为进行合法性审查，这是“行刑反向衔接”中行政违法行为监督案件流程的基本逻辑。因此，行政违法行为监督案件流程可以分为立案、检察意见、审查核实、检察建议、结案等环节。一是立案环节。检察机关行政检察部门在收到刑事检察部门移送的不起诉决定案件后即进入立案环节，开始办案流程。二是检察意见环节。通过对不起诉案件审查，判断是否需要给予被不起诉人行政处罚，进而制发检察意见书，否则做出终结审查决定。三是审查核实环节。在检察意见回复期满或者收到书面回复以后，通过调查核实等手段，审查行政机关落实检察意见情况、是否存在违法情形以及相对人是否启动行政复议或诉讼程序等。经审查，需要采取监督措施的，进入检察建议环节，不需要的做出终结审查决定。四是检察建议环节。这个环节，检察机关制发纠正违法检察建议送达行政机关，并对行政机关回复和改正情况进行审查。五是结案环节。如果行政机关纠正违法行为的，检察机关办案流程终结；否则，检察机关可以参照《人民检察院行政诉讼监督规则》第125条规定启动跟进监督程序。

（二）行政违法行为监督类型化

在“行刑反向衔接”中落实行政违法行为监督，必须区分行政责任与刑事责任衔接类型，差异化开展监督。实践中，主要有三种责任衔接类型，也是开展行为违法行为检察监督需要研究的三种情形。

1.人身罚、财产罚领域的“补罚类”。犯罪情节轻微未被追究刑事责任，但依据行政处罚法等需给予行政处罚的。这是“行刑反向衔接”的基本类型，主要表现为人身罚、财产罚等责任承担形式的衔接。如盗窃行为，刑法第264条盗窃罪的责任形式是有期徒刑、拘役、管制、罚金、没收财产等，《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第49条规定盗窃行为的责任形式是拘留、罚款，二者都属于人身罚或财产罚形式，刑事责任可以吸收行政责任，在不承担刑事责任的情况时自然应该承担行政责任。此种情况下审查的重点是限制人身自由强制措施的执行和涉案财物的移交。因为刑事责任与行政责任的折抵主要是执行范畴的折抵，对于其行政违法性应该要给予评价。如，要重点关注特殊主体的处罚的相当性和执行的必要性，《治安管理处罚法》第21条规定，70岁老人有违法行为的，可以处行政拘留的处罚，但不执行具体的行政拘留处罚。

2.人身罚、财产罚领域之外的“双罚类”。即同一违法行为既需追究刑事责任，又需给予行政处罚。如醉酒驾驶机动车既要承担“吊销机动车驾驶证”行政责任，同时要承担危险驾驶罪的刑事责任。该种情况下，涉嫌危险驾驶罪被不起诉的，还应当接受“吊销机动车驾驶证”的处罚。此种情况下需要重点探讨的问题是追究行政责任的时机，即对于非人身罚、财产罚类的行政处罚可以在不起诉决定前作出。否则，以醉酒驾驶机动车为例，可能造成在公安机关侦查、检察机关审查期间，相对人仍驾驶机动车情形。

3.与不起诉案件相关责任承担的“关联类”。不起诉案件被告人本人其他关联违法行为、或者其他关联人员违法行为行政责任。该种情况下，需要承担行政责任的行为本质上不是刑事案件评价的行为，而是与刑事案件评价的行为相关的行为或者相关人。如，在赌博、开设赌场罪案件中，对其他部分参与赌博或协助人员，依照《治安管理处罚法》第70条规定，可处拘留、罚款等行政处罚。再比如，从某一犯罪活动牵连出来的行政违法行为。某退休返聘人员从事物业保洁工作期间，在办公室拾得他人医保卡先后10余次至药店购买8000余元药品，因该涉案人员超过60周岁，且退赔被害人损失，检察机关决定对其不起诉。为防范冒用他人医保卡的情况，在该退休返聘人员使用医保卡购买药品时，药店应该核验购买人的证件，确保人证相符。但是本案中，药店根本没有进行核实，一定程度上导致冒用他人医保卡的情形多次发生。对此，行政机关应对药店未依法核验证件的行为，进行监管、处罚。

（三）行政违法行为监督体系化

1.强化行政违法行为监督规范依据供给。自2001年提出“两法衔接”命题，实务部门形成了大量的规范性文件，形成了一系列的工作机制。应当全面梳理既有的实践成果，推动修改《移送规定》等系列规范文件，完善“行刑反向衔接”中行政违法行为监督条款，明确行政机关不依法落实和反馈检察意见，涉嫌违法行使职权或不行使职权的，检察机关可以依法提出检察建议督促纠正。

2.统一执法标准。实践中主要表现在证据转化和裁量要素方面。关于证据转化问题，主要是不起诉以后刑事案件证据如何在后续行政案件中使用。关于裁量要素的问题，主要是特殊主体、自首、刑事合规、退赔被害人损失等裁量因素在后续行政程序中如何评价。比如老年人特殊刑事司法规则，刑法第17条设定年满75周岁老年人犯罪从轻或者减轻的从宽原则，但行政处罚法并未对老年人进行特别规定，那么在行政执法程序中是否可以作为酌定情节进行裁量？又如，刑事案件因存在自首情節决定不起诉，在行政处罚阶段要不要引用该情节再次减轻处罚？对于此类执法标准问题，要发挥行政检察部门主导作用，通过联席会议、工作通报、案件讲评等互动方式，统一执法标准，提高行政追责与刑事追责衔接的有效性。