执行转破产程序“启动难”的解构与应对

祝 祎

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

目前我国正着力加强供给侧结构性改革，以提高社会生产力。具体而言，就是要淘汰落后产能，清理与市场竞争不相适应的主体。执行过程中，对执行不能的企业启动破产程序，将“僵尸企业”清除出市场，从而释放更多优质的资源投入于更有活力的新领域、新产业上，这不仅有利于维护市场秩序，保障市场主体的正常运行，还适应了经济体制全面深化改革的需要，从司法上助力供给侧结构性改革。实践中，“执行难”已成为影响法院公信力的一大因素，困扰着司法的良性运作。而执行转破产程序能够为此带来突破口，不仅可以有效降低执行案件的积压，提高工作效率，还有利于控制并减少债权人、债务人利益的损失，公平地保护双方的利益。但是，目前我国执行转破产程序面临着“启动难”的窘境。

一、执行转破产“启动难”之现状

(一)立法现状

关于“执行转破产”的概念，在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第513条中已经进行了概括性的规定，即在执行过程中，当企业法人(被执行人)具备破产条件时，经被执行人或者申请执行人之一同意，裁定中止执行程序，将执行案件移送至有管辖权的法院，由只对个别债权人进行清偿转变为对债权人集中公平清偿。

近年来，为解决执行转破产存在的问题，一些与执行转破产程序相关的法律规定及司法解释相继出台。2015年《民事诉讼法》司法解释中第513条至516条规定了执行不能移送破产审查的内容，确立了“执行转破产”这一新的程序模型。2016年最高人民法院发布的《关于落实“用两到三年时间基本解决执行难问题”的工作纲要》就无财产可供执行案件如何退出以及执行与破产如何有序衔接等问题作出规定，完善了执行程序的相关制度。2017年《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》(以下简称“《指导意见》”)就执行转破产适用条件、管辖权确定等事项作出了规定。2018年《全国法院破产审判工作会议纪要》(以下简称“《会议纪要》”)中，第七部分“执行程序与破产程序的衔接”首先强调了执行转破产工作的重要意义，然后对一些关键程序节点如执行法院的审查告知义务、移送职责及执行法院与受移送法院之间的移送接收等予以重申。2019年最高人民法院在《人民法院执行工作纲要(2019—2023)》中提出要完善执行转破产工作机制，并提出了规范相关工作流程的指导方向。

(二)实施现状

笔者在中国裁判文书网上分别以“执行案件”“破产”“执行案件、破产”为关键词进行检索，在2012至2018年期间，执行案件共计13921773件，破产案件共计328235件，执行转破产案件共计114064件。其中，执行转破产案件占执行案件总数的0.82%，占破产案件总数的34.75%。具体数据汇总如下①,见表1。

表1 2012—2018年执行转破产案件数据分析

通过以上数据可以看出，2012年至2018年期间，我国执行案件、破产案件、执行转破产案件均逐年增加，执行转破产案件占执行案件的百分比、执行转破产案件占破产案件的百分比也均呈现增长趋势。我国执行案件自2012年的38532件锐增至2018年的4470628件，特别是2015年后执行案件的数量明显增长，说明在最高人民法院周强院长“用两到三年时间基本解决执行难问题”口号的指引下，“基本解决执行难”的工作取得了很大的进展。我国的破产案件自2012年的1406件锐增至2018年的126795件，特别在2016年供给侧结构性改革的政策导向出台后，破产案件的数量大幅上升。我国执行转破产案件自2012年的88件增长至2018年的64147件，虽然从增长速度上来看十分迅速，尤其是在2015年《民事诉讼法》司法解释规定了“执行转破产”后，相关案件大幅上涨，但从总数上来看仍然较少。尤其是执行转破产案件占执行案件的百分比，仅由2012年的0.23%增长至2018年的1.43%，不仅基数较少，增长速度也十分缓慢，说明我国目前执行案件转为破产案件仍面临很多阻力，执行转破产程序存在“启动难”的困境。

二、执行转破产“启动难”之原因

(一)执行转破产启动动力不足

根据我国《民事诉讼法》司法解释，执行转破产需要经申请执行人之一或者被执行人的同意。②但是在司法实务中，此项主观要件很难实现，不管是债权人还是债务人都不愿申请破产。

1.债权人

对于债权人而言，一方面，常具有“只要被破产企业还在，就有获偿的机会”的心态。[1]虽然被执行人无现有财产可供执行，倘若其将来恢复了偿债能力，申请执行的债权人先前未得以清偿的部分就仍有受偿的可能性。但是经法院宣告破产后，债务人的剩余债务也将全部免除，债权人未得到足额清偿的部分也就基本丧失了获得后续清偿的可能性，这也是债权人不愿接受的。另一方面，债权人在执行程序将比进入破产程序获益更多。虽然申请执行的债权人在执行阶段可能无法得到全部清偿，但是基于执行程序中有着先申请先执行的保护机制[2]，其通常也能得到部分清偿，并且执行程序具有成本低、效率高、审理期限短的特点，债权人无须花费太多的时间和精力便可受益。一旦执行案件进入到破产程序并最终由法院宣告破产，申请执行人则要按照破产管理人拟定的破产分配方案同其他债权人公平受偿，其所得比例将会大幅度降低。[3]破产程序启动后费时费力，且难以预料是否能得到预期的清偿结果，因此追求自身债权利益最大化的债权人主观上不愿意进入破产程序。

2.债务人

相对于债权人，债务人对企业的经营状况、所欠债务等具有信息优势，因此更适合申请破产。但是由于各种原因，债务人也缺乏启动破产的意愿。对于经营已经陷入窘况的企业来说，当然希望能够采取一定的措施扭亏为盈。如果进入破产程序，则意味着企业法人主体资格的丧失，企业将再无生机可言，股东个人财产也会受到波及。破产管理人会在公司被申请破产后对其进行全面的调查，一些在管理过程中存在的“不光彩”行为也可能随之被发现。这些行为一旦被社会所知晓，将会对企业产生不良社会影响进而造成难以挽回的局面。倘若管理人员或者法人代表存在违法行为，不仅要承担民事责任，甚至还要承担行政责任或者刑事责任。当前我国的失信惩罚制度尚不完善，相对于申请破产只免除部分剩余债务，一些诚信缺失的债权人更愿意选择隐匿、毁损财产或直接被注销从而逃避债务。[4]因此，出于以上各种因素的考虑，债务人往往不愿主动申请破产。

(二)法院受理破产案件存在窘境

1.部门之间协调不力加大了执行转破产的阻力

破产案件往往涉及人员安置、资金调查等多方面的工作，如果没有政府的支持、银行的帮助以及其他相关部门的配合，仅有法院主导处置是很难完成的。然而，目前我国《民事诉讼法》司法解释中仅对法院间在移送过程中的配合加以规定，《指导意见》中也只对法院内部部门之间提出了“依法有序、协调配合、高效便捷”的工作原则，但对与法院之外相关的机关、银行等之间如何协调未进行规定。因此，在司法实务中由于协调配合机制的不全面导致各部门间协调不力，加大了执行转破产的难度。

2.执行转破产案件复杂导致法院积极性不高

根据我国《企业破产法》的规定，若有案件拟从执行程序转入破产程序，法院不但要在移送前期对被执行企业进行全面的调查、审查，并对结果进行汇总、整合，还要对恶意破产的行为进行鉴别以及承担移送后被退回导致“无用功”的风险。因此，考虑到执行案多人少、相关资源紧张、绩效考核等多重因素，执行人员主动引导案件从执行程序移送破产程序的积极性不高。[5]

3.专业化人员缺乏导致案件审理困难

在供给侧结构性改革的大背景下，执行转破产案件呈现逐步增长的趋势，相应地对人民法院的审理工作提出了更多的要求。由于破产案件专业性强，审理时不仅涉及《企业破产法》还会涉及其他诸多部门法的综合应用，对法官的综合业务素质要求较高。然而人民法院长期存在案多人少的矛盾，且具有高水平的办案人员不多，难以满足实际需求。

(三)相关制度存在缺陷

1.参与分配制度的扩大化适用影响破产程序的启动

1998年《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)第96条规定，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，且财产不足清偿全部债务的企业法人，应当参照本规定对各债权人的债权按比例清偿。司法实务中，当事人、法院倾向于对该条规定从宽把握，即认为是对企业法人扩大化适用参与分配制度的肯定。该规定在很多情况下甚至被作为类破产程序，在某种意义上承担了部分破产功能，严重影响了破产程序的适用。[6]通过上文的分析，破产程序的条件要求高，花费成本多且操作也较为复杂；而参与分配制度的适用条件相对简单，执行效率高，且在执行程序中通过参与分配能够基于优先主义得到更高比例的受偿。[7]因此，出于自身利益的考虑，债权人更愿意选择适用执行程序中的参与分配来保护自己的债权。这显然对破产程序造成了极大的冲击。

2.制度适用主体相对狭窄导致提起破产程序的可能性降低

根据《民事诉讼法》司法解释，可以申请执行转破产的是被执行人和执行申请人。因此，一部分债权人虽享有债权，但因其处于尚未终结的诉讼中而无法申请启动破产程序。这也导致了该部分债权人在债权受偿的过程中处于被动地位。虽然他们的债权未经生效裁判确认，权利属性和数额尚不能明确，但是他们可能更愿意启动破产程序来保证受偿的公平性。此外，《指导意见》在实施过程中提高了适用执行转破产程序的主体条件，主体范围也被限定为企业法人，其目的是解决大量执行案件被积压的现状。目前的实施现状是否达到相关法律法规的立法目的尚不做定论，但由于立法上未将其他类型的法人规定为执行转破产程序的适用主体，因此即使他们符合《企业破产法》的规定可以适用破产制度，但在执行转破产程序上由于主体不适格也难以实现相关程序的移送。

三、执行转破产“启动难”之对策

(一)激发相关主体启动破产程序的动力

1.提高债权人申请执行转破产的积极性

债权人在破产程序和执行程序之间优先选择执行程序的原因，除了破产程序的清偿率低、费用高及耗时长外，还有一个原因是执行程序中的优先主义原则可以使其消耗较低的成本、获得更高的清偿率。虽然进入破产程序后债权人能够得到公平清偿，但对于申请执行转破产的债权人来说，其积极行使权利的行为换来的是其他债权人“搭便车”，这显然不公平。因此，在执行转破产程序中，可以借鉴执行程序中的优先主义原则，如经法院释明后对提出破产申请的债权人给予其高于其他同一清偿顺位债权人的清偿比例，以此提升债权人申请执行转破产的积极性。此外，政府还应当加大资金投入，完善信息平台，让债权人及时了解债务人的相关信息，维护其知情权、程序参与权；同时加大普法力度，使债权人充分了解该程序，转变其“望而生畏”的理念。

2.推动债务人破产义务化

破产申请在我国《企业破产法》只是被作为债权人、债务人的一项权利，《公司法》也只规定了“破产清算人”这一主体的破产申请义务③，而债权人、债务人申请破产目前并不在我国法律规定的义务范围之内。虽然破产申请应当尊重债权人、债务人的意思自治，但由于只有经营者最清楚其是否达到破产条件，也最有条件提供相应的证明材料。因此,笔者建议完善执行转破产的相关法律法规，在一定条件下实行债务人破产义务化。即在大量难以清偿的债务出现的情况下，应当规定在满足破产条件时企业的相关负责人负有向法院申请企业退出市场的义务；若怠于履行申请义务，则要以个人资产对企业的债务承担无限连带责任。[5]以此种倒逼的方式敦促企业经营者申请破产，不仅有利于及时将“僵尸企业”清除出市场，还有利于债务的及时清偿，保障众多债权人的利益。

(二)优化法院审理破产案件的条件

1.加强法院与相关部门之间协调配合

良好的协调有利于提高执行转破产效率、缩短审理周期。企业自设立开始直至最终退出市场，其登记注销、财产处置等相关工作与政府的职能部门等密不可分。在破产案件的审理过程中，倘若没有相关部门的支持与配合，仅凭法院之力是难以解决的。由于《指导意见》中只有对法院内部协调机制的规定，缺乏法院与其他部门如何协调合作的相关制度，因此有必要细化法院与其他部门在执行转破产程序上的法律规定，如指派专业人员参与破产案件的跟进工作，对案件提出专业性意见，以期通过调动相关部门的积极性，减少工作中的纰漏，从而高效、专业地推进执行转破产程序。

2.推动破产案件审理繁简分流

《会议纪要》第29条强调，人民法院审理破产案件应当提升审判效率，建立破产案件审理的繁简分流机制。推动破产案件审理繁简分流，实现案件的难易与程序的繁简相匹配，做到“繁案精办”“简案快审”[8]，有利于执行转破产案件的顺利推进，提高审判绩效，减轻破产审判工作压力。为此，应当建立简易执行转破产案件的识别机制，综合考虑债务人企业可供分配的财产总额、债权数额、债权人数量等因素，对执行案件的复杂程度进行初步判断，对于法律关系复杂等情形的案件，按照普通破产审判程序予以审理；对一些债权债务关系明确、事实清楚且争议不大的破产案件，简化执行转破产案件中破产管理人的选定、案件的公告、债权申报等程序，推动破产案件快速审理。

3.走破产案件审判专业化道路

破产案件之所以审理难度大，在于其涉及较多专业知识，再加上破产案件多属涉众案件，极易涉及地方利益，此时法官除了要考虑破产案件本身的复杂性，还需要对其中涉及的社会利益进行把握。[9]因此，审理破产案件对法官的专业素养、从业经验、社会敏感度等方面提出了较高要求，这就需要破产案件的审判走规范化、专业化的发展道路。一方面，培养审判人员的专业性，定期进行破产专业知识的培训，切实增强其处理破产案件的综合能力。另一方面，可以尝试在破产案件较多或者潜在破产企业较多的地方试点设置专门的破产审判庭，对破产案件进行集中管辖和审判，减轻普通法院的工作压力。

(三)完善执行转破产相关制度

1.逐步取消企业法人适用参与分配制度

参与分配制度设立的初衷，是为了解决除企业法人之外的与其他债务人有关的纠纷，即适用主体不包括企业法人。既然我国《企业破产法》已明确规定其调整对象为企业法人，倘若再允许企业法人适用参与分配制度，必将导致在立法上不统一，在司法实务操作中产生矛盾。为了尽可能避免参与分配制度在破产程序中的不当适用，《民事诉讼法》司法解释对参与分配的有关规定做出了相应的修改，设置了执行转破产制度及严格限制企业法人适用参与分配制度④，但在实践中仍常对《执行规定》第96条扩大化适用。笔者认为，应当严格限制直至逐步取消企业法人适用参与分配制度，在立法上对参与分配制度和破产程序的适用条件、功能定位等方面加以界定与区分，明确参与分配制度的适用对象是自然人和其他组织，有关企业法人的债权债务纠纷应以《企业破产法》为准。

2.扩大执行转破产制度的适用主体

根据上文所述，因诉讼程序尚未终结而无法启动破产程序的债权人，可能更愿意启动破产程序来保证受偿公平性。根据我国《企业破产法》的规定，债权人只要符合第7条第2款规定并按照第8条提交破产申请书及有关证据，即可作为适格申请人。⑤可见，在破产法规定的有权申请破产程序的债权人条件中，获得生效裁判或其他强制执行依据并不是必需的。[2]据此，可以赋予该部分债权人申请执行转破产程序的权利，而是否进入破产程序仍需相关法院依法审查后予以裁决。针对《指导意见》中将适用执行转破产程序的主体范围限定为企业法人，而其他类型的法人如何实现破产程序移送立法上未明确规定，笔者认为可以参照一些国外立法，扩大适用主体范围。事实上，目前我国部分地区已经对非企业法人适用执行转破产制度进行了探索，2016年广东省高级人民法院《关于执行案件移送破产审查的若干意见》就可供借鉴和参考。⑥其他地区可以参照广东省的实践经验，制定相关地方性司法文件，并逐步在我国推广开来，进而形成统一的规范。

注释：

①数据来源于中国裁判文书网：http://wenshu.court.gov.cn/,访问日期2019年6月20日。

②《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第513条。

③《企业破产法》第7条，《公司法》第187条。

④《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第513条至第516条。

⑤《企业破产法》第7条第2款：“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。”

⑥《广东省高级人民法院关于执行案件移送破产审查的若干意见》第2条：企业法人及法律、司法解释规定的可以参照适用破产程序的其他组织适用本意见。