债法视角下的信用卡冒用损害责任

2015-02-11杨立新,王玲芳

求是学刊 2015年1期

杨立新,王玲芳

摘要：法院审理信用卡冒用损害赔偿纠纷时，对持卡人与发卡行约定的冒用责任承担条款的效力、损害赔偿的分担，均有不同认定。根据持卡人、发卡行和特约商户三者形成的法律关系，以对债权准占有人给付效力的规则认定冒用损失的承担，同时考虑各主体对冒用风险的防范能力，做出特殊情形下的政策考虑。根据发卡行与持卡人订立合同时的地位，应认定责任转嫁的格式条款无效。特约商户履行发卡银行与持卡人之间的约定，处于履行辅助人地位，对未尽刷卡审核义务造成的冒用损失，应由发卡行承担。

关键词：信用卡;冒用;清偿;给付效力;债法

作者简介：杨立新，男，教育部人文社会科学重点研究基地中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、法学院教授、博士生导师，从事民商法研究;王玲芳，女，中国人民大学法学院博士研究生，从事民商法研究。

中图分类号：D923.3 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2015）01-0080-09

近年来，随着信用卡1业务的广泛推广，信用卡逐渐成为主流的支付方式。信用卡冒用引发的持卡人与发卡行、持卡人与特约商户、发卡行与特约商户之间的损害赔偿纠纷不断发生，在法律适用上有较大的难度，有新的问题需要探讨，而各地法院处理方法又各不相同，亟须统一法律适用尺度。本文通过适用债法的债权准占有人给付效力规则，对信用卡冒用损害责任及承担进行研究，进而在学理上对此问题予以深度探讨。

一、司法实践对信用卡冒用责任案件的审理状况

信用卡被冒用通常有以下几种情形：一是信用卡丢失被冒用;二是骗取、窃取他人信用卡并冒用;三是伪造信用卡冒用;四是邮寄途中被拦截而被冒用。由于我国尚未在立法层面对信用卡冒用后的责任分担做统一、明确的规定，各发卡行对冒用损害责任的规定也不一致，虽有部分银行约定“视情况分担损失”，但大部分银行均要求持卡人自行承担冒用的损失。除对冒用者追究刑事、民事责任外，冒用损害如何在持卡人、发卡行、特约商户之间分担，特别值得研究。

诉讼中，持卡人以发卡行或特约商户存在过错为由诉至法院，要求被告承担信用卡冒用产生的损害赔偿责任，此类案件根据诉讼主体和案由的不同，可以分为以下三种类型：一是持卡人诉特约商户，以信用卡合同纠纷为案由。以北京市丰台区人民法院（2012）丰民初字第3433号民事判决为例，商品买卖的签购单上的持卡人签名笔迹与卡片背后李某签名不一致，法院以商户未能尽到对签名的谨慎审查义务存在过错为由，判决商户承担李某的损失。二是持卡人诉特约商户，以财产损害赔偿纠纷为案由。如北京市西城区人民法院（2008）西民初字第3345号民事判决认定，林某信用卡被盗，冒用人持信用卡在特约商户三次刷卡消费单据中的持卡人签名，后经过比对，与林某此前使用该卡其他刷卡消费单据中的持卡人签名存在较大差异，遂认为特约商户作为接受刷卡消费的企业对此负有审核义务，未能完全尽到审核义务，导致林某的财产权利受到侵害，对此有过错，应承担相应的赔偿责任;林某对其持有的上述信用卡未尽妥善的保管义务，对此亦有过错。三是持卡人诉发卡行，以信用卡合同纠纷为案由。如北京市西城区人民法院（2008）西民初字第04254号民事判决，原告赵某信用卡被盗，冒用人持卡消费交易多次，赵某以发卡行没有对该交易行为尽到审核义务，造成损失发生为由诉至法院，要求发卡行对其损失承担赔偿责任。法院认为，赵某与信用卡发卡行之间存在信用卡领用合同关系，因损失发生在信用卡被盗后的交易活动中，发卡行作为信用卡的发卡机构，没有也不可能直接参与使用信用卡的交易过程，对使用信用卡的具体交易行为不负监管审核义务，故判决持卡人败诉。在持卡人诉发卡行的纠纷案件中，常常涉及持卡人与发卡行签订的《信用卡领用协议》中关于冒用风险负担格式条款的效力认定问题。尽管持卡人对信用卡冒用风险格式条款的效力提出质疑，请求法院以格式条款为由认定其无效，但法院并未对格式条款的效力进行评价，仍按双方约定确立各自责任。以北京市西城区人民法院（2011）西民初字第11331号案为例，张某的信用卡被盗，并被冒用人破译密码，盗刷产生损失，张某诉至法院要求发卡行承担挂失手续办妥前的冒用损失。法院认为，信用卡被盗后，张某未及时办理信用卡挂失手续及密码被轻易破解，是造成张某损失的主要原因，根据《信用卡领用协议》及中国人民银行的相关规定，发卡行对于张某被盗的信用卡挂失手续办妥前发生的损失不承担赔偿责任。

通过上述分类可以看到，在持卡人诉发卡行和特约商户的诉讼中，对被诉主体是特约商户或发卡行以及分别对应的案由，尚有分歧;因持卡人与发卡行存有《信用卡领用协议》，发卡行与特约商户签有《受理银行卡协议书》，故关于审核义务、冒用损害均在相关协议中有约定，问题发生在持卡人诉特约商户的诉讼中，在审判实践中以侵权或合同之诉两类案由立案者均有，虽考察的要件均包括过错、行为和损害，但对审核义务的来源，特约商户的合同地位、合同责任的认定等，仍语焉不详。

二、信用卡的基础法律关系及确定冒用损害赔偿责任的基本规则

（一）持卡人、发卡行和特约商户之间的法律关系

在分析信用卡冒用损害赔偿责任承担规则之前，应当首先厘清持卡人、发卡行与特约商户三方之间的法律关系，明确各自在合同约定中所处地位和应尽义务之后，方能评价在冒用损害赔偿中各主体应承担的责任。尽管现实生活中的信用卡支付流程中还会涉及除发卡行之外的银联及其他专业收单机构，但是作为发卡行向特约商户清偿交易账款的特征并未改变，故信用卡交易所构建的持卡人、发卡行和特约商户这三方法律关系的本质并未因当事人增加而改变。[1]

目前，法学界和实务界对持卡人、发卡行和特约商户之间的法律关系的性质仍有很大争议。在现实生活中，这三个主体之间通常通过信用卡章程、领用信用卡协议、受理信用卡协议等合同来明确彼此之间的权利义务。现有学说将这三个主体的法律关系纳入现存的有名合同中，但争议的焦点仍存在于持卡人缴纳信用卡年费、特约商户缴纳手续费、发卡行与持卡人签订的合同中关于抗辩权切断的约定等。

信用卡反映的基础法律关系有以下三种：

1. 持卡人和特约商户之间的法律关系

持卡人和特约商户之间发生普通的商品买卖和服务合同关系，这种关系既是信用卡交易的基础，又在一定程度上独立于信用卡交易关系。因特约商户具体审核信用卡支付款项时的相关信息，发生冒用损害时，特约商户亦是被诉主体之一。特约商户的审核义务既来源于其与发卡行的约定，又来源于《银行卡联网联合业务规范》等规范性文件中。基于双方约定，特约商户与发卡行订有审核信用卡支付信息的条款，该审核义务是为协助发卡行履行与持卡人的合同义务，故特约商户处于发卡行的履行辅助人的地位。如特约商户未尽审核义务，特约商户只对发卡行承担违约责任，对外则由发卡行对持卡人承担赔偿责任。基于法定的审核义务，特约商户未履行审核义务，通过解释适用侵权责任法的一般条款，从赔偿纯粹经济损失的角度，判决特约商户承担侵权损害赔偿责任。[2]

2. 持卡人和发卡行之间的法律关系

持卡人与发卡行之间在本质上是一种合同关系，当事人当然可以通过合同自行约定或者设定权利义务。[3]（P565）持卡人通过填写信用卡申请表、签订《信用卡领用协议》，明确双方的权利义务。在这类协议中，通常约定挂失生效前，信用卡产生的损失由持卡人承担，发卡行不承担任何责任，但发卡行存在法律、法规规定的过错或与持卡人另有约定的除外等内容。协议中的条款通常都是预先拟定，具有格式条款的特征。《信用卡领用协议》究竟属于何种合同类型，有人认为属于委托合同关系，有人认为是消费信贷的法律关系。信用卡最显著的特征是透支，透支后在规定时间内还款，超过规定期间则需加付利息。委托合同和消费信贷关系只能说明在信用卡使用过程中某一阶段的法律关系，发卡行和持卡人之间的法律关系属于具有委托和消费信贷的混合契约[4]（P121）的性质，当持卡人在特约商户消费时刷卡，此行为即委托发卡行代为支付消费金额，形成委托合同关系。如果持卡人在免息还款期内还款，则只需支付受托人即发卡行代为支付的金额即可，如果超出免息还款期，则要加收逾期未支付款项的利息，双方形成消费信贷关系。

3. 发卡行和特约商户之间的法律关系

发卡行或者银联与特约商户签订《特约商户受理银行卡协议书》，该协议书中明确约定双方的权利义务。对这种法律关系性质的认定有委托代理说[5]（P160）、债权让与说[6]、独立担保说[7]等不同见解，但每一种学说又都受到不同程度的批判，都不能准确描述在信用卡具体业务中发卡行与特约商户之间的关系。笔者更倾向于发卡行和特约商户之间属无名合同，且具有委托的性质。虽有学者认为因特约商户需向发卡行支付刷卡费用，不符合委托合同的性质，但刷卡对特约商户而言，可以增加营业额，吸引更多消费者，同时快捷了资金流转到账，因刷卡用具均由银行负责，故刷卡费用用于交纳相应的机器使用费，不能因为此受托行为未收费而抹杀了委托的性质。仅就本文讨论的特约商户在处理信用卡交易款项时的审核义务来说，这一义务来源于特约商户与发卡行的合同约定，特约商户作为发卡行履行刷卡付费义务的辅助人，具体完成刷卡付费时的审核义务。

（二）信用卡冒用损害责任适用对债权准占有人给付效力的基本规则

在审判实践中，确定信用卡冒用损害责任的承担，原则上应当依据对债权准占有人给付效力的规则，适当变通，确认发卡行、特约商户以及持卡人在债务清偿中的地位和责任。

1. 依据对债权准占有人给付效力规则确认发卡行承担冒用损害责任

持卡人和发卡行因签订《信用卡领用协议》形成的债权债务关系，属于双务合同，持卡人和发卡行互为债权人和债务人。在对账之日前，发卡行负有向持卡人代为履行给付消费金额的义务，此时发卡行为债务人，持卡人为债权人。发卡行向特约商户支付持卡人的消费款项，属于代持卡人进行清偿。信用卡属于记名的债权凭证，发生冒用时，因冒用人持有债权凭证，具有债权人的外观征象，在交易中容易被认为是债权人，但因其为非真实的债权人，故冒用人的身份为债权准占有人。[8]正因为冒用人被认为是真实的权利人，而不是相信其为代理人，所以冒用信用卡的行为不属于无权代理。如果发卡行对债权准占有人的给付发生清偿效力，则债权债务关系消灭，持卡人需自行负担被冒用产生的财产损失，向发卡行返还贷款和利息;反之，发卡行对债权准占有人的给付不发生清偿的效力，债务并不消灭，依然存在，发卡行须承担继续清偿的义务，不可要求持卡人支付款项和利息，须自行承担损失。发卡行因对债权准占有人给付产生的损失，可追究准占有人的侵权责任或不当得利之债权。

上述规则，就是将债权准占有人给付效力规则在信用卡冒用损害案件中具体应用得出的结论。对债权准占有人给付效力的规则是，债务人向债权人清偿。而债权准占有人是指外观征象依一般社会交易观念足使他人认其为债权人，并为自己的意思以真实债权人的身份行使债权的非债权人。[9]（P772）与善意取得的立法意旨一样，是善意信赖债权凭证的占有人即债权准占有人的债务人所为的清偿行为合法确定，发生消灭债的效果，不至于进行二次清偿，保护交易的安全与迅速。正如史尚宽先生所说：“受领人系债权准占有人者，以债务人不知其非债权人者为限，有清偿之效力。债权准占有人虽非债权人，然以为自己之意思，事实上行使债权，依社会一般之交易观念，有足以认其为真实债权人之外观，故使善意为清偿者有清偿之效力，以免蒙受应由为二重清偿之不利益，而期交易之安全。”“纵令以伪造证书冒称债权人，亦无妨碍。”[9]（P772-773）

在信用卡支付效力上适用对债权准占有人给付发生清偿效力的规则，须具备三个要件[9]（P772）：一是，债权之准占有人须持有合法债权文书或具有足以使债务人认为其为债权人的外观征象。所谓外观征象，如果冒用人持有真实的信用卡，能够输入密码，当然足以使债务人相信他就是真实的权利人;而当冒用人持有的是伪造或变造的信用卡时，对认定是否属于债权准占有人存在争议，但笔者认为伪造的信用卡仍然能够提供有效的支付信息，完成支付过程，外观上也能够使债务人相信其就是真实债权人，仍应在法律上认定为债权准占有人。在我国，对债权准占有人的判断标准，大多数学者认为，持有债权证书的准占有人以债权证书有效为限，但同时认为，债权准占有人的适格性与债务人清偿中的过失有关联，两者往往联系在一起，互相渗透和影响，在实践中应当综合分析判断。[10]但也有学者认为，持伪造或变造的债权证书也属于债权准占有人，其适格与否与债务人并无必然联系，因为必先肯定为债权准占有人才有讨论债务人是否不知或因过失而不知的价值。[11]在冒用信用卡的场合，冒用人除了持有信用卡外，在具体刷卡过程中须签字，而特约商户对持卡人的签名负有审核义务，如经审核一致则足以使商家认可其为表面真实的债权准占有人。二是，须已经客观上履行了给付义务。履行以债权准占有人受领为准，受领是发生清偿的客观条件。发卡行对持卡人负有清偿债务的义务，特约商户因约定成为此阶段债务履行的辅助人，在为持卡人提供刷卡、签单的行为即是发卡行向持卡人清偿债务的过程。三是，债务人履行债务时须善意无过失。善意无过失既要求债务人动机纯正，又要求无过失。善意无过失具体包括：（1）债务人依据当时的条件只能将债权准占有人认作真正的债权人，不知另有真正的债权人或不知谁是真正的债权人;（2）债务人没有义务去查明债权人的真实性，或者已经证明债权准占有人确有债权人的客观表征;（3）债务人给付的目的是为了消灭债务，无损人利己的不法或不当的企图。[10]这里的善意不仅强调债务人不知债权准占有人系非债权人，还要依据诚信原则，在清偿时，就受领人权限的有无，有为探知的义务。[12]善意无过失是主观要件，其注意义务的标准应以债务人订有行为规范、规章等成文约束文件中的规范要求作为衡量标准。故在对债权准占有人给付效力的适用中，发卡行在清偿时主观是否存在过错是确定清偿是否有效的关键点。当发卡行对债权准占有人给付符合上述要件时，发卡行对债权准占有人的给付就发生清偿的效果，其对损害后果自然就不用承担继续履行责任;如果发卡行不具有上述任何要件之一，特别是不具备善意无过失的要件，发卡行的给付就不发生清偿效力，不得责令持卡人对该项付款承担责任。

发卡行在对债权准占有人的给付中，是否需要考察真实债权人的过错，亦值得研究。从前述所列举案例来看，审判实践不仅考察了发卡行、特约商户的过错情况，也考察了持卡人的过错，根据双方的过错程度分担责任。之所以需要考察持卡人的过错，是因为持卡人的妥善保管和及时挂失义务直接关系信用卡的安全和损失大小，在责任分担时考察持卡人的过错，符合合同约定的持卡人负有妥善保管等义务的要求。在持卡人具有重大过失时，即使发卡行所为之给付因其过失而不发生清偿效力，但根据过失相抵规则，持卡人应当对其过错行为承担相应的责任。[13]（P382）

2. 特约商户在对债权人准占有人给付效力规则中的地位

当信用卡被冒用进行交易付款时，唯有特约商户的谨慎审核才能进行最后的风险控制，且审核义务关乎冒用损失的最终负担。特约商户作为发卡行履行刷卡付费义务的辅助人，具体完成刷卡付费时的审核义务，这一审核义务直接来源于双方在《特约商户协议书》中对特约商户在受理银行卡时的审核义务的明确约定。1实际交易中，持卡人将信用卡交给特约商户工作人员，特约商户具体完成卡片信息核对、刷卡、取得授权，持卡人输入密码、签字后，即完成付款。特约商户受理刷卡的POS机、密码键盘，对机器的安装、调试、维修、升级及对使用人员的培训均由发卡行提供。发卡行与特约商户约定的在受理信用卡支付消费金额的审核义务，是为了履行其与持卡人关于使用信用卡支付的约定，所以在发卡行与持卡人的债务给付关系中，特约商户作为债务履行辅助人的身份出现，因履行辅助人造成的损失，由发卡行对外承担责任。

债务人的履行辅助人是指债务人处于债务履行之目的使用的人，并不限于具有雇佣之类合同关系的人，只要有事实上的使用关系即可，友人好意辅助履行场合亦得成为履行辅助人，也不限于对债务人有社会的、经济的从属地位的人。[14]（P598）在《特约商户协议书》中约定的商户成为发卡行履行审核、完成刷卡的履行辅助人，符合合同债务履行辅助人的法律要求。根据债务人履行辅助人的理论，因辅助人的过失造成的损失应由债务人承担。换言之，如果特约商户已经尽到善良管理人的义务审核了该签名，其给付具有善意且无过失，发生清偿效力，自然免除特约商户的责任。如果其未审核或未尽善良管理人的注意义务，对外由发卡行承担清偿无效的损失，承担因清偿支出的消费款项。对内则根据发卡行与特约商户就信用卡清偿审核所作出的约定，判断最终的责任承担主体，原则上应由特约商户承担责任。

由于债务履行辅助人的过失由债务人承担，因而特约商户因过失造成信用卡冒领欠缺构成债权准占有人给付效力的要件，不发生清偿效力，发卡行应当承担继续清偿的义务。对特约商户的过错判断，应同发卡行过失的认定一致，即是否为善意无过失。此标准亦由发卡行或银联机构、特约商户之间的约定义务为衡量标准，此约定义务标准低于储蓄机构执行存取款义务中审核要求2，原因在于信用卡本为便捷支付而创设，而特约商户作为审核人也有别于储蓄机构等专业金融机构。储蓄机构对身份真假的核实仅为形式审查，故特约商户在核实持卡人的身份真伪时也应为形式审查。问题在于对伪造信用卡的审核是否坚持形式审查，对此根据中国银监会《关于加强银行安全管理有关问题的通知》第10条规定，各商业银行应当采取卡片验证码校验措施，提高磁条卡的安全性，各商业银行对新发的磁条银行卡均应当采取卡盘校验措施，防止伪造假卡。可见，提高信用卡的技术含量，防止被伪造，并需要发现出被伪造的卡，这些应尽的义务均在发卡行。特约商户作为履行辅助人，亦应承担这种注意义务。

当持卡人诉发卡行时，确定特约商户的民事地位，应当适用我国《合同法》第121条关于“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任”的规定，确认其为实体的第三人。借鉴《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释201013号）第4条，即“因旅游辅助服务者的原因导致旅游经营者违约，旅游者仅起诉旅游经营者的，人民法院可以将旅游辅助服务者追加为第三人”，法院可在持卡人诉发卡行的诉讼中，将特约商户追加为无独立请求权的第三人进行审理。

三、信用卡冒用损害赔偿责任分担的具体规则

（一）对冒用损害负担条款的效力认定

《信用卡领用协议》约定，挂失生效前的所有风险、使用密码刷卡消费的风险及未妥善保管信用卡的密码、交易凭证和身份证产生的风险均由持卡人负担，虽然双方约定了“发卡行存在法律、法规规定的过错或与发卡行另有约定的除外”的内容，但对除外条款中的过错难以界定，且此类条款均由发卡行单方提供，可供重复使用，是典型的格式条款，持卡人在缔约时并无可以协商谈判变更的可能，将那些无法防范的风险分配给防范能力最弱的持卡人承担，有违民法的诚实信用原则。

我国《合同法》第40条和《消费者权益保护法》第26条明确规定，提供格式条款的一方应当遵循公平原则，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。发卡行与持卡人约定的冒用风险转嫁条款应否认定为无效，应以条款中有无上述三种事由为判断基础。分析信用卡被冒用风险的发生，如因伪造信用卡后冒用，属信用卡从诞生之日起就存在的自身缺陷，发卡行对信用卡存在的自身风险可以通过保险等手段分散。实际操作中，发卡行会据特约商户交易量和风险等级，向特约商户收取风险保证金，因特约商户原因造成风险损失，发卡行可按约定从风险保证金中偿付。因窃取、收买、骗取等获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通信终端等使用的情形，多数属持卡人无法控制的范围，而发卡行可以通过加强网络安全措施加以防范。这些可以分散风险和防范措施并非持卡人个人能够做到，“且就经济观点而言，发卡机构具有较强之经济能力，可藉由保险或其他方式转嫁风险，或以较强之谈判实力与特约商户约定风险之比例负担，故发卡机构承担冒用之风险，较之由从经济能力较弱之持卡人承担此一风险，更符合效益与经济成本之考量”[4]（P136）。如将这种天然风险和非因持卡人尽到谨慎保管义务就能避免的风险仍由持卡人来承担，有违公平原则。所以，发卡行与持卡人约定的冒用风险转嫁条款应以过失作为负担责任的基础，而约定一概免除挂失生效前的所有风险、使用密码刷卡承担全部风险的条款加重了持卡人的责任，故此类条款不能作为发生冒用时确定合同责任的依据，依照《合同法》第40条和《消费者权益保护法》第26条规定，确认该格式条款无效。

（二）对各方当事人的过错及过错程度的认定

我国目前针对信用卡管理的部门规章是《银行卡业务管理办法》，其对信用卡被冒用风险负担方面的规定，仅言及发卡行应当在有关卡的章程或使用说明中向持卡人说明密码的重要性及丢失的责任。《银行卡业务管理办法》将冒用产生的损失视为持卡人与发卡行意思自治的范畴，对过错的具体界定及超越持卡人的风险防范能力时的责任承担，均没有在法律层面予以界定。对特约商户的选择和风险控制，则规定在中国人民银行《银行卡收单业务管理办法》中，包括收单机构1对特约商户的接受、管理，对实体、网络特约商户分别进行风险评级和风险管理措施等内容，用以规范银行卡收单业务，防范支付风险。在这种情况下，应当适用对债权准占有人给付效力的规则，确定发卡行和特约商户对冒用人即债权准占有人的给付是否发生清偿效力，仍应考察发卡行、特约商户和持卡人是否存在过错及过错程度。

1. 过错认定的一般标准

判断对债权准占有人给付发生清偿效力时，发卡行及特约商户在主观上须善意无过失。在适用对债权准占有人的给付效力规则时，衡量过错也以是否尽到注意义务为准，同时根据注意义务的程度，将过错分为重大过失和轻过失。违反普通人的注意义务，即为重大过失;违反处理自己事务所用的注意义务标准为具体的轻过失或主观轻过失;违反交易上的具有相当知识经验的人，对一定事件所具有的注意义务，为抽象轻过失或客观轻过失。

2. 发卡行过失的认定

依据持卡人与发卡行签订的《信用卡领用协议》，发卡行在处理持卡人委托事项时应尽到善良管理人的注意义务。发卡行掌控信用卡从发卡到审核付款、挂失止付等一系列流程，故发卡行对交易流程的掌握中是否存在过失，应作为其承担责任的依据。存在重大过失的情形包括：（1）发放信用卡过程中卡片被盗或冒用;（2）保管的客户资料泄露或被盗;（3）提款设备不安全、不稳定，设置地点不安全;（4）交易流程安全管控出现差错，导致错误清偿;（5）接到持卡人挂失通知后，未及时挂失造成的冒用;（6）未审查出伪造的卡片;（7）对特约商户选任和管理上的过失。发卡行在这些环节中发生过失，均非善意，对债权准占有人的给付不发生清偿的效力。

3. 特约商户过错的认定

特约商户作为审核义务的履行辅助人和实际审核人，应尽到其与发卡行或银联机构约定的审核义务，即使挂失前的冒用损失，亦不能免除发卡行依据协议处理持卡人账款时善良管理人的注意义务。特约商户的过错包括故意和重大过失，故意表现为收款过程中复制卡片信息并违法使用。重大过失的认定包括：（1）收款过程中收银员未核对签名;（2）未审核交易凭证上的签名与卡片签名条内持卡人的签名是否一致，导致账单上的签字与卡上签名明显不符;（3）银行卡背面没有签名，亦未核实持卡人身份证件;（4）对卡片有效性难以判断的，未联系授权中心进一步验证;（5）未妥善处理交易数据，导致交易数据泄露。

4. 持卡人过错的认定

持卡人的过错亦包括故意和过失，故意的情形为持卡人与冒用人恶意串通。重大过失的情形为：（1）让人知晓自己的密码;（2）自己把密码写在信用卡上;（3）将自己的信用卡交予他人使用;（4）持卡人有其他足以认定前述（1）至（3）类似致明显违反注意义务行为者。凡有此诸种行为者，应认定为重大过失。轻过失认定可区分为三种情况：（1）将记载密码之物品与信用卡一起保管，导致二者同时被窃使盗用者盗领存款更为方便;（2）选用容易推测得知的数字（如持卡人的出生年月日、住家住址或电话号码、公司之地址或车牌号码等）作为密码;（3）其他类似致注意义务违反的情事。[15]对上述持卡人重大过失或轻过失认定的前提是，发卡行于缔约时已经告知持卡人安全设置、保管密码的措施及其风险，唯有落实金融业者对于消费者之说明义务，消费者方能基于自己之判断，选择对自己最适合之金融服务，如此消费者方能基于自己责任原则下承受风险。故法律对于企业经营者之说明义务应赋予更强之法效力，方能作为解决此类问题之根本做法。[16]

（三）冒用损害责任承担的特殊规则

适用对债权准占有人给付效力规则来确定损失承担时，先明确过错主体，当双方都有过错时，需进行过失相抵。当持卡人对冒用损失存在故意或重大过失，发卡银行善意无过失时，持卡人须自己承担全部损失;持卡人有重大过失，发卡行有重大过失，根据过失相抵规则，由持卡人和发卡行共同承担损害赔偿，此种情况的过失相抵并无特别之处。

特殊规则在于当持卡人具有轻过失，发卡行存在重大过失，应由发卡行承担全部责任;当持卡人具有轻过失时，发卡行无过失时，此时不能完全按照过失相抵原则要求持卡人一律承担，而应当适用限额赔偿的规则;当持卡人无过失，发卡行亦无过失时，此时的风险应属于信用卡天然的风险，应当通过保险的方式分担，而不能将风险均转嫁给持卡人。

发卡行只要证明信用卡是真卡、密码真实即可免责，特别是在ATM机、网银发达的今天，冒用人只要持有信用卡验证码、身份证号码等识别码就可以转账划拨款项，很难证明发卡行对冒用损害存在过错，如果只坚持以各方过错进行责任划分，将有违公平的合同原则，也不利于信用卡金融业务的长远发展。

为避免将持卡人无力防范的风险强加给持卡人，为保障持卡人的权益，各国通过制定法律、法规直接规定，在持卡人具有轻过失和无过失情形下，对冒用损害均实行限额赔偿的规则。（1）英国《银行业惯例守则》规定，在持卡人通知发卡人其卡已遗失或被盗，或其他知道或可能知道其个人密码后，发卡人应承担所有未经授权的交易损失。发卡人被通知卡遗失或被盗或其他人知道其个人密码的误用事件中，客户对未经授权的交易的责任应限制在50英镑以内，但客户有欺诈行为或重大过失除外。如果客户存在欺诈行为，则应承担所有损失;客户如有重大过失行为，则可能承担全部损失。（Code of Banking Practice，ed.2，March 1994，，Art.20.1.b.）（2）美国为维护消费者利益，在《电子资金划拨法》和联邦储备系统理事会的E条例中具体规定了消费者对丢失或被窃的卡启动交易的责任，包括消费者自己被迫进行划拨的责任，适用《电子资金划拨法》和E条例中规定的对未经授权划拨的责任限额。《电子资金划拨法》、联邦储备系统理事会的E条例规定以及官方人员注释，对消费者承担未经授权的电子资金划拨的责任有三个等级，即50美元、500美元和无限责任，并规定了严格的适用条件，具体适用取决于消费者通知金融机构存在未经授权的划拨的时间以及未经授权的划拨发生的时间。[17]（P108）（3）日本于2006年2月实施的《存款人保护法》中规定，银行客户的银行卡因被伪造和盗窃而在ATM机上被非法提现时，银行和日本邮政公社等金融机构必须予以全额赔付。但该法律同时规定，如持卡人存在重大过失导致被非法提现的，不在金融机构全额赔付的范围之列;如果认定持卡人存在轻过失，金融机构只赔付损失额的75%;银行卡发生被盗，必须在30日之内向金融机构通报。

借鉴国外的规定，在前述分析的基础上，可以考虑的是，在发卡行（包括特约商户）与持卡人均有过失时，一方面要根据过失程度轻重进行考虑，另一方面还要根据双方缔约的平等地位和前述认定的发卡行免除自身冒用损害责任条款无效的基础，综合各方对冒用风险的防范能力大小，制定持卡人在无过失或轻过失时的损害负担规则。当持卡人具有轻过失，发卡行具有重大过失，应由发卡行承担全部损害赔偿。而当持卡人具有轻过失，发卡行善意无过失，此时如何在持卡人和发卡行之间负担，英、美对持卡人的负担比例由法律加以明确，日本法规定持卡人承担25%，具体如何在持卡人和发卡行之间分担涉及制定政策的考量，这其中涉及发卡行作为“优势之风险承担人”地位，将风险分配于支付最少成本即可防止风险发生之人，始能达到契约最高经济效率之目的[4]（P148），涉及要求持卡人对卡片和密码进行精心、谨慎的保管。我国亦应考虑在这种情形下，发卡行应当承担适当比例的损失，例如25%。对所有因伪造发生的冒用损失，鉴于发卡行在提高卡片科技含量及保险分散风险的优势地位，建议均由发卡行承担，又因伪造属于信用卡的天然风险，发卡行应通过保险制度分散风险，而不能通过《信用卡领用协议》将此类风险转嫁给持卡人。

[1] 陈莉茹：《论信用卡交易制度及其法律关系》，载《比较法研究》2004年第5期.

[2] 林辉芳、杨磊：《论信用卡冒用损害赔偿的法律机理——以交易流程和法律关系为视角》，载《法律适用》2010年第7期.

[3] 施天涛：《商法学》，北京：法律出版社，2006.

[4] 杨淑文：《新型契约与消费者保护法》，北京：中国政法大学出版社，2002.

[5] 马春峰：《商业银行信用卡业务运作》，北京：中国财政经济出版社，1998.

[6] 杨淑文：《信用卡交易之法律性质及其相关法律问题之研究》，载（台）《政大法学评论》1998年第6期.

[7] 覃有土：《论信用卡持卡人的抗辩权》，载《法学》2000年第7期.

[8] 杨立新：《对债权准占有人给付的效力》，载《法学研究》1991年第3期.

[9] 史尚宽：《债法总论》，北京：中国政法大学出版社，2000.

[10] 杨立新、叶军：《论对债权之准占有人给付效力及适用》，载《中外法学》1994年第3期.

[11] 其木提：《论债务人对债权准占有人清偿的效力》，载《法学》2013年第3期.

[12] 黄茂荣：《债法总论》，台北：根植法学业书编辑室，2010.