从“亲亲相隐”看刑事诉讼亲属作证豁免的法理价值

任文瑞

（兰州大学法学院，甘肃 兰州730000）

一、亲属作证豁免的思想沿革

早在春秋战国时期，儒家法律思想派就提出了“亲亲得相首匿”的法律思想。《论语·子路》载“父为子隐，子为父隐”。在孔子看来，孝道才是德行的根本，儿子告发父亲就是一种不孝，人性本善，身而为人就应该遵守伦常纲纪，亲人之间应该互相保护。它反映出人性本身所具有的对家庭成员的感情，体现着人性本身所散发的光辉。该制度自汉代确立以来一直沿用至民国时期。

《刑事诉讼法》又被称为“小宪法”，这是因为《刑事诉讼法》与每位公民的人身权利、人身自由以及民主权利息息相关。2012年修订通过的《刑事诉讼法》中增加了有关证人可以不出庭作证的情形。该法条的增加反映出现行法律对中国传统法律文化的吸收，体现出法律的人文关怀。国家利益至上，每位公民都应增强维护国家利益的使命感，都应用理性的心态合法地维护国家利益。基于这种观念，凡是隐瞒、窝藏犯罪嫌疑人或被告人的行为都是在破坏国家的司法利益，均应依据刑事法予以惩罚。

社会学家马克斯·韦伯在著作《经济与社会》中提出，可以将人类的理性形式划分为以下两种：价值理性与工具理性。价值理性是“通过有意识地对一个特定的行为——伦理的、美学的、宗教的或作任何其他阐释的——无条件的固有价值的纯粹信仰，不管是否取得成就”。①也就是说，人们在追求价值理性的时候，更多追求的是某一行为自身所具有的价值，而不是追求行为将带来何种后果，甚至是不计较为了追求这种价值在过程中使用了什么样的手段。工具理性是“通过对外界事物的情况和其他人的举止的期待，并利用这种期待作为‘条件’或者作为‘手段’，以期实现自己合乎理性所争取和考虑的作为成果的目的”。②即人们为了达到内心的某种目的，会对各种具有可能性的手段进行筛选，以选择出最有效的手段行动。人们追求工具理性时，所追求的不是这一行为本身所具有的某种价值，而是关注所选行为是不是达到目的的高效手段。马克斯·韦伯认为，法的专业性和理性化是法不可避免的命运，现代法的合理性基础仍然是目的合乎理性（工具理性）。的确，重视国家整体利益符合国家层面的工具理性。

二、亲属作证豁免体现不同法理价值

价值理性与工具理性在刑事实体法和刑事诉讼法中是交叉存在的。价值理性更侧重于惩戒违法犯罪的目的和意义，而工具理性更普遍地指向惩罚犯罪的众多手段。一方面，刑法所希望实现的价值理性应该包括自由、平等、公正、人权等价值。另一方面，对工具理性的追求会带来立法水平的提升。

（一）体现了追求正义与保障人权的理性价值

正所谓“礼之所去乃刑之所禁”，这便是“亲亲得相首匿”观念中的核心要义，其所蕴涵的价值理性就反映出对正义价值的追求。中世纪的经院哲学家们认为，法律条文应当符合自然正义对法律的诠释，制定时应当在一般人所接受的正义价值之内，而非基于那些极少数道德高尚的公民所具有的水准。刑事诉讼是惩罚犯罪、维护社会和谐正义的有效手段，法律为国家、社会以及个人实现正义提供了尺度和标准。因此，正义价值也是刑事诉讼过程中追求的价值理性之一。如果在司法实践过程中不赋予亲属作证豁免权，最终会导致亲属拒不出庭或是作伪证等情况的发生，致使亲属的权利与义务失衡，使得刑事诉讼无法满足个人对于正义价值的追求。因此，我们应当反思法律设定窝藏罪、包庇罪以及伪证罪的主体是否具有正义性。对于价值理性的追求，就要求法治的目的之一就是追求正义。

亲属作证豁免权制度在某种程度上体现了对人伦亲情的维护，那么这之中所蕴含的追求人权的价值理性则不言而喻。审判实务中“亲属作证豁免权”制度的落实，会使那些与犯罪嫌疑人、被告人有亲属关系的人拒绝作证，可能会为证据链的完整形成增设障碍。但是为实现这一制度所体现的对于人权的保障目的，就必须在惩罚犯罪与保障人权之间寻求平衡，这是符合人性基本需求的，以推动我国人权保障事业的发展。

（二）符合期待可能性与刑法谦抑性的工具价值

刑事立法及司法过程中通常会考虑期待可能性和刑法谦抑性原则。前者是指在行为当时的具体情况下，能期待行为人作出合法行为的可能性。③后者是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。④

亲属作证豁免权制度之所以能从我国古代沿用至今并写入现代刑法中，是因为它所具有的内涵符合现代刑法所提倡的“期待可能性”，而“期待可能性”理论中反映了工具理性。设想一下，如果刑事诉讼法中对“亲属作证豁免权”不加以规定，我们又可以期待多少人会出庭作证，证明他们的亲人犯有罪行？即使我们强迫其出庭作证，那么又有多少人会在庭审过程中作出不利于其亲属的指证呢？其导致的结果可能是亲人出于维护家庭伦理亲情的目的而引“伪证罪”或者“包庇罪”上身。如此一来可以看出，在一定的范围内，允许“亲属作证豁免权”的存在，可避免上述的犯罪问题。

同时，运用刑法解决社会问题时，刑罚应该符合谦抑性，即无可避免性。一般来说，具有下列三种情况之一的，就说明不具备刑罚之无可避免性，即无效果、可代替、太昂贵。在某种程度上，强迫亲属出庭作证也许可以提高诉讼效率，节约国家的司法资源，但是如此一来，因选择作出伪证而受到司法制裁的公民数量可能增加，会破坏我国自古以来以人为本、家庭和睦等亲情人伦。因此，在亲属作证豁免权制度中所体现的刑法谦抑性原则符合工具理性所追求的目的。根据《刑事诉讼法》的规定，我国的公民在不违反法律规定的前提条件下，有权自主选择是否为亲属作证。树立正确的刑事诉讼作证理念，符合刑事诉讼法内在规范要求，才能维护国家长治久安，也可以正确指导诉讼参与人合理有序地参加刑事诉讼活动。

三、亲属作证豁免制度的完善建议

我国当下的司法改革处于深水期，需要在社会稳定与司法公正之间作出平衡。为了完善我国现有的“亲属作证豁免”制度，使其更加符合我国刑事诉讼法的根本目的和基本要求，笔者认为可以从以下三个方面进行完善：

（一）正确认识亲属作证豁免的法律价值

亲属作证豁免权制度源自“亲亲相隐”之中亲属对于亲人的爱护之心。这表明通过刑罚并不足以威慑证人对其亲属所犯之罪不作伪证。丹宁勋爵说过：“正义不仅应当得到实现，而且还应当以人们能够看得到的方式实现。”在经济飞速发展的现代社会，制定任何政策都应符合法治，实施任何行为都应遵守法律的今天，任何诉讼活动都应该在符合法律规定的前提条件下推进。该制度的确立表明了人的主体地位，这和康德哲学中“人本质上不是手段而是目的”的论断不谋而合。

（二）限制作证豁免的相应犯罪种类

亲属作证豁免权制度应对部分犯罪行为排除适用作证豁免权。在现代法治国家中，对于危害国家安全的犯罪、危害公共安全的犯罪以及那些严重危害他人生命安全的犯罪，如果只是仅仅强调我们需要维护家庭伦理亲情，而导致对无法查明犯罪案件真相，会影响到某些案件的纰漏，这无疑是不可取的。因此，针对上述提到的三种情况，不应适用亲属作证豁免权。国家安全涉及我国主权完整以及领土完整等问题，具有极大的社会危害性，对此类犯罪必须严厉打击；社会安全涉及大多数公民的人身安全问题，会使大部分民众生命安全受到威胁，对此类犯罪行为不可姑息。

（三）将制度改革落实到刑事诉讼全过程

根据我国《刑事诉讼法》的规定，亲属作证豁免权的适用仅限于审判程序之中。但是作证制度贯穿于整个刑事诉讼的全过程。笔者认为，应当不断扩展“亲属作证豁免权”的适用范围，将其扩大到其他刑事诉讼过程之中。俗话说“法网恢恢，疏而不漏”，在司法实践中，即使没有亲属的证人证言，法院最后也会通过其他证据来对犯罪嫌疑人或是被告人定罪处罚，亲属的证言证词是具有可替代性的。这样一来，才能说我国《刑事诉讼法》具有完整的关于亲属作证豁免权规定，才可更好地保障我们一直所提倡的人伦亲情，才能够将该制度在实践中更好地落实。

四、结语

亲权是基于人性而被法律确认的权利，现代刑事诉讼中更应做到“以人为本”，充分实现刑事诉讼尊重和保障人权的目的。《刑事诉讼法》第192条的规定，恰巧是当今法治社会背景下对古代“亲亲得相首匿”制度的现代化回应。不要求被告人的配偶、父母、子女出庭作证并不必然意味着包庇和隐匿，只是惩罚犯罪在面对亲权保护这一价值理性目标下所做的调整。刑法不应仅仅体现工具理性，应当更多地体现与价值理性的相辅相成。假如刑法变成一种工具指南，从中看不到人性的工具理性，那么刑法就会被滥用。因此不管在何种法律制度之中，都应追求价值理性与工具理性的整合和统一，这是促进我国法治体系不断完备的题中之意。

注释

①②马克斯·韦伯.经济与社会（上）[M].林荣远，译.商务印书馆，1997：56。

③张明楷.论刑法的谦抑性[J].法商研究，1995（04）：55-62。

④陈兴良.刑法哲学[M].中国人民大学出版社，2015。