医患关系适用《消费者权益保护法》的思考

徐来凤

（中共抚州市委党校，江西 抚州344000）

一、案情简介①

2002年3月，因原告夫妻双方结婚7年未有生育，于是到某三甲医院就医。当年9月，双方约定采取第二代试管婴儿技术，实施人工辅助生育，但医院擅自改变治疗技术方案，实际采取第一代试管婴儿技术，导致治疗失败。原告认为，医院行为违法，存在欺诈情形，要求医院双倍赔偿医药费2.5万元、误工费1392.5元、精神抚慰金1万元，并公开赔礼道歉。而医院辩称，双方之间并没有明确约定采取何种技术。第一代试管婴儿技术与第二代试管婴儿技术均是人工辅助生育的技术手段，二者有不同的适应症，而且根据原告当时的情况决定采取第一代技术符合医疗常规，因此其在治疗过程中不存在任何过错，请求法院驳回诉讼请求。一二审法院认为：原告交纳医疗费后还签订了“协议和须知”，医院也进行了治疗，双方之间的医疗服务合同已经成立并生效。因人工辅助生育存在多种治疗技术，“协议和须知”中虽未明确约定将采取何种技术为原告方进行治疗，但夫妻俩交纳的检查费与第二代技术收费标准相符，应当认为是对技术方案作出了选择，医院应按照第二代技术方案进行治疗。当医院决定采取第一代技术时应征求夫妻俩意见，但医院没有提供夫妻俩同意改变技术方案的证据，故认定医院行为违约。最终，一二审法院判决医院赔偿原告夫妻医药费共11434.05元。

二、案件分析

本案中，原被告争议焦点主要集中在“两面一心”。“两面”即医患关系是否属于消费关系（患者是否属于“消费者”、医疗机构是否属于“经营者”）、医院的行为是否构成欺诈；“一心”即《消费者权益保护法》（以下简称“消法”）应否介入医患关系的调整。本文就此问题展开思考，并对本案中所涉各方法律性质及其法理进行分析。

（一）医患关系是否属于消费关系

1.患者与“消费者”的关系

本案焦点之一在于患者是否属于“消费者”。无论是旧版“消法”，还是新修订版“消法”，均在第二条明确规定，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。可见，所谓的消费者，是指为了生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的社会成员。于本案中，“生活消费”和“购买、使用商品”“接受服务”等概念成了界定“消费者”最核心的关键词。首先，我们平时所认为的“生活消费”，一般是指衣食住行的消费，而本案中的就医行为是否属于“生活消费”？显然，如果否定了就医行为属于“生活消费”，则会出现这样一个疑惑：难道正常的人在生活过程中不会患病，进而就医？从社会的一般观念而言，尽管大家所认为的“生活消费”一般是指衣食住行的消费，但并不排除就医行为亦属“生活消费”。因为，正常之人皆有患病就医之时，无论是身体健康，抑或是患病就医，均属人之所以为人所必须的生活之正常组成部分。其次，患者在医疗机构购买药品与患者在药房购买药品的情形是否相同？我们可知，尽管我国许多医院的性质均为公立性质，但高度的市场化经营模式，迫使许多公立医院“以药养医”，即通过提高药品的价格来获取医院所需的利润。从这个角度而言，医疗机构就是以经营者身份来面向作为消费者的患者。因此，患者在医疗机构购买药品与患者在药房购买药品的情形是相同的，并无实质区别。最后，即使否定医疗机构出售的药品是属商品性质，但无需质疑的是，就医行为就是患者到医疗机构接受健康服务的过程，简言之，就医行为属于“消法”所称的“接受服务”。

综上，在本案中，无论从患者的实际考察，抑或从“消法”对于消费者定义的考察，患者均符合“消法”中关于消费者的定义，故患者属于“消费者”。

2.医疗机构与“经营者”的关系

上文已经肯定了患者为消费者，那么与之对应的医疗机构理应属于经营者，但为了有一个更为清晰的认识，本部分亦对其加以论证。新旧版“消法”第三条均明确规定“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法”，可见，所谓的经营者，是指为消费者提供其生产、销售的商品或者服务的法人、其他经济组织和个人。目前，我国医疗机构的运作模式大部分是这样的：手术过程中的麻醉品、口服药等药品、医疗器械等物品是医疗机构从生产厂家进货，在进货价的基础上，提高一定比例的价格，以此价格作为销售价格，最后，由医生开药或者建议患者进行手术等医疗服务，患者购药或者接受手术服务。由始至终，医疗机构均在利用高昂的物品或者医疗器械获取利润，它的运作方式和性质跟一般的市场经济主体无异。如果承认医疗器械公司、药店属于经营者，那有何较强的理由否定医疗机构属于经营者？这三者均存在直接销售某种商品。本案中，两审法院认为医院并非以盈利②为目的的机构，不属于经营者，医院向社会公众提供的是公共医疗卫生服务，而不是商业服务，故本案不应适用“消法”。然而，这种公共医疗卫生服务已经演变成比商业服务还具有商业性。本应价格低廉，甚至是无偿的公共医疗卫生服务，却在高度市场化运作的模式下，变得昂贵不已。医疗机构为了获得提供医疗服务的交换价值而为患者提供医疗服务。重复检查、高价药品、高价医疗器械等让大多数生活水平中等的老百姓怨声载道。如果不将这种事实上具有浓厚商业属性的医疗服务界定为商业服务，难免让广大群众质疑。钟南山院士曾指出：“我国五年来的医疗改革几乎无效果，对于药物差价、分解麻醉手术程序等不合理的收入来源正是我国医改的内容，而医生的收入又不能从政府的层面来解决，所以医生没有看到医改给他们带来什么好处，没有积极性，消极等待，没有主动参与，反而成为被改造的对象”。③否认当前多数医疗机构所提供的医疗服务具有浓厚的商业性，然后又继续按照商业模式来运行，继续以事实上的商业服务来代替公共医疗卫生服务，或许这就是当前医疗改革难以进行的原因之一了。

作为市场经济主体之一的医疗机构，尽管其性质或许是公立性，但是否就否定了它的作为经营者的营利性。作为中石油、中石化、国有银行等企业均是国家创立或者参股的，难道这些企业都不属于经营者吗？或许有人认为，多数公立医疗机构相对于其他企业而言，拥有较强的公益性。然而，我们可见，拥有公益性的企业就不能从事营利性活动吗？例如，早期教育培训机构亦具有强大的公益性，但它也从事营利性活动，亦属经营者。“消法”中的经营者并非必须以营利为目的，虽不以营利为目的，亦可成为经营者。例如，某些公益性企业虽在设立之初并不以营利为目的，但仍可作为经营者。④

综上，在本案中，由于医疗机构已经按照商业模式来运营，完全符合“消法”中关于经营者的构成要件，故本案医疗机构属于“消法”中的经营者。

（二）医院的行为与“欺诈”的关系

在本案中，未经原告的同意，被告擅自使用第一代试管婴儿技术，导致手术失败，医院的行为是否构成欺诈？这就得探讨欺诈的构成要件。我国《民法通则》并未具体规定欺诈的具体类型，但《民法通则意见》第六十八条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。可见，民事活动中的欺诈，是指行为人故意制造虚假情况、隐瞒事实真相并可能使他人作出错误意思表示的行为。欺诈的构成要件包括欺诈人具有欺诈故意、欺诈人的欺诈行为、被欺诈人错误意思表示和欺诈人的欺诈行为与被欺诈人作出错误意思表示之间存在因果关系，四者缺一不可。由此，欺诈需要行为人事先的虚假行为，导致被欺诈人因欺诈而产生错误意思，进行实施了有害于自己的行为，否则不成立欺诈。

于本案中，从严格意义上讲，被告并没有故意制造虚假事实，原告亦没有基于被告欺诈的行为而进入一个有害于自己的状态。由始至终，均是被告未严格按照医疗服务合同的约定来履行合同。至于被告所称的原告并未选择何种技术方案，并不影响合同的成立，因为原告已缴纳了第二代试管婴儿技术费用，足以证明原告已默示选择第二代试管婴儿技术。医院在具体手术过程中，即使拥有根据患者身体情况选择适合的技术方案以符合医疗常规，但需事先征求患者的意见，否则就会侵犯患者的知情同意权。然而，在本案中，医院并没有事先告知患者将要采取何种技术方案，而是在事后才告诉患者已更换技术方案。这种行为由于欺诈人的欺诈行为与被欺诈人错误意思表示之间缺乏因果关系，进而可以认定被告的行为并不构成欺诈，但侵犯了患者的知情同意权和违反了医疗服务合同，可按违约的相关规定来处理。

综上，本案中医院的行为并不构成“消法”中的“欺诈”，仅是没有履行告知义务，侵犯患者的知情同意权和违反了医疗服务合同的约定，从本质上而言，属于违约的情形。

（三）法律适用问题

本案的核心问题无非是“消法”应否介入医患关系的调整。我们应当明确这样的观念：医患关系并不当然要“消法”来进行调整，其他的法律法规，如《民法通则》《侵权责任法》《执业医师法》《医疗事故处理条例》等法律法规和司法解释均可予以调整。但本案的特殊之处在于，如果判定被告是通过一个“欺诈”的方式来侵权，加之原告采用“消法”的规定来维权，则被告要承担起因欺诈作为消费者的患者购买药品或者接受就医服务费用的1倍或者3倍（旧版“消法”为1倍，新版“消费”为3倍）。由此，或许在本案中，原告采取“消法”来维权所要获得的利益高于依据《侵权责任法》等其他法律法规维权所要获得的利益。正是这种缘由下，原告才要求医院双倍赔偿医药费2.5万元。

“消法”介入医患关系的调整是否合乎法理，是否符合当前医患关系形势？首先，患者接受医疗机构的服务过程，既不属刑事法律关系，又不属于行政法律关系，从本质而言，这两者的关系就是民事法律关系。民事活动遵守的是“无禁止即为允许”，既然没有法律明文规定“消法”能否介入医患关系的调整范围，那么，“消法”可以介入医患关系的调整，这完全符合民法法理的。其次，多种性质的法律法规介入调整医患关系是否不利于当前紧张的医患关系的解决？显然，一种法律行为并非仅由一种法律来调整，法律与法律之间的重叠调整是非常普遍的。不能因为已有专门的法律来对某种问题予以调整，就否认了其他法律对此调整的可能性。当前紧张的医患关系，并非由于法律的过多调整而导致的，而是由我国固有的医疗体制所决定的。名义上的公立色彩的服务机构、实质上的营利机构均已是当前我国多数公立医院的典型性特征。反对医疗服务合同适用“消法”的观点，往往是担忧“消法”所规定的惩罚性赔偿的适用。其实，这是一个杞人忧天的想法。正如前文所言，欺诈都是一种故意行为，在一般情况下，即使医疗机构出现了重大医疗事故，也不能贸然断定医护人员从事了故意致病人损害的行为。是否符合欺诈的构成要件，须考量医护人员在接受患者求医的行为时是否具有欺诈故意，直至欺诈故意与患者作出错误意思表示之间是否存在因果关系。欺诈的构成要件是非常严格的，并非随意即可构成。故“消法”并非无处不在地调整医患关系。⑤

就目前的医患关系而言，处于对医疗知识并不了解的患者一方，难免让患者以一个弱势群体的身份出现于医患关系之中。现实生活中，多数医疗纠纷，就是因为医护人员在治疗患者的过程中，未能全心全意地与患者及其家属进行沟通所导致的。将医疗机构与患者之间的关系认定为消费关系具有一定的社会意义。一方面，可明确患者作为消费者所应当享有的基本权利（如消费者的安全权、知悉权、选择权、索赔权、接受服务时，其人格尊严受到尊重的权利等）。另一方面，患者作为消费者在其权利受到侵害以后，可以寻求消协等消费者团体的保护。但“消法”介入医患关系并非是畅通无阻的，在一些特殊情况下，“消法”是不能介入的。例如，医疗机构以低于就医成本价格或者无偿对患者进行医治，在这种情况下，医疗机构的营利性色彩就没那么浓厚，甚至可以断定该医疗机构在这种情况下并不是以经营者的身份出现的，更多体现为向社会公众提供的是公共医疗卫生服务。尽管前述情况在现实生活中并不常见，但也不能否认它存在的可能性。例如，深圳鹏程医院为武汉诚信乞丐李华和做免费手术。⑥

综上，“消法”介入医患关系的调整，既符合法理，亦不会加剧医患关系的紧张形势，反而有一定的社会意义，有利于平衡医患之间的法律关系。

三、结语

尽管我国公立医院具有较强的公益色彩，亦属于特殊的市场主体，不应以营利性为目的，但从我国目前的公立医院运行模式来看，高度的市场化已经覆盖了表面上的公益性。由于国家对公立医院扶持力度不够，致使各大公立医院的运行几乎是“以药养医”，许多公立医院成为了事实上的经营者。患者在就医过程中，所付医疗费用与医疗机构所提供的药品或者服务具有交易性。因此，“消法”对这两者的调整亦为情理之中。本案中，医院并不存在欺诈的故意，仅是没有履行告知义务而违约，法院或许是基于这个理由，最后并没有依照“消法”中“欺诈”的相关规定来判决，具有一定合理性。但法院却否认“消法”在本案中的适用，是错误的。

注释

①郑雪峰，陈国青.诉江苏省人民医院医疗服务合同纠纷案[N].中华人民共和国最高人民法院公报，2004（8）。

②“盈利”与“营利”不尽一致。“盈利”有两层含义：一指企业单位的利润；二指获得利润。而“营利”则指谋求利润。“盈利”着重结果，“营利”着重目的，“营利”更有将利润分配于成员的特征。医院虽不以“营利”为目的，却无妨存在“盈利”之结果。法院判决本应使用“营利”却误作“盈利”了，但亦不妨碍这两词均具有获得营业收入的意思。

③崔丽文.钟南山“炮轰”医改[N].中国青年报（T02），2014-3-6。

④李昌麟.经济法学[M].法律出版社，2010：336。

⑤王利明.消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围[J].政治与法律，2002（2）。

⑥最诚信乞丐深圳做手术[EB/OL].http：//sz.bendibao.com/news/20111218/345152.htm，2016-3-24。