大数据法律保护模式的比较分析——以全国首例利用网络爬虫技术非法获取计算机信息系统数据案为例

张泽吾

（北京市炜衡（广州）律师事务所，广东 广州510623）

在大数据行业蓬勃发展的当下，相关行业规范和行为准则却不甚明确。对于大数据的法律保护，除刑法中明确规定非法获取计算机信息系统数据罪外，民法中并无专门的法律规范进行调整，甚至连专项法律条款的规定也语蔫不详。①法律规定不明确无疑严重影响了大数据经营者的积极性，最终也影响了大数据的价值实现。因此，探讨大数据的法律保护成为法律界必须解决的问题。本文将以全国首例利用网络爬虫技术非法获取计算机信息系统数据案——深圳市谷米科技有限公司（以下简称谷米公司）与武汉元光科技有限公司（以下简称元光公司）、邵凌霜等不正当竞争纠纷（以下简称谷米公司与元光公司案）为例，对大数据的各种法律保护模式进行分析和比较。

一、大数据的民法保护模式

（一）物权法保护模式

按照洛克的财产权劳动理论，“不是其他任何方式，而是劳动使人们对原来处于共有状态的一切拨归了私用，从而产生了私人所有权。”②也即，财产权的正当性来源于劳动。就大数据而言，由于其采集、存储、分析和传输需要大量人力、物力和资金，且其应用能够产生巨大的经济效用，因此按照洛克的理论，大数据经营者对其有价值的劳动成果理应享有某种财产权益，至少应当受到参照一般财产的传统民法的保护。但是，大数据本质上是信息的汇集。相对于动产、不动产等有形财产而言，它具有不同的存在与利用形式：第一，不发生有形控制的占有；第二，不发生有形损耗的使用；第三，不发生消灭智力事实处分与有形交付的法律处分。③因此，大数据已经超越传统民法上物的范畴，与智力成果等无形财产极为类似。如此一来，使用物权法来保护大数据明显不太合适。关于这个问题，《民法总则》民事权利一章中将数据与物权、债权并列并仅作出原则性规定就足以表明立法机关不认可通过物权法来保护数据的思路。

（二）合同法保护模式

与物权法调查静态的财产所有关系不同，合同法旨在调整动态的财产流转关系。大数据产业链不仅涉及大数据经营者，而且涉及大数据使用者和消费者。因此，在大数据的运用中必然涉及大量的调整或者规制数据流转关系的合同。合同原则上只能约束那些与大数据经营者签订合同的相对方而不能延伸至合同相对方之外的其他主体。如此一来，大数据经营者固然可以通过爬虫协议声明禁止网络搜索引擎非法获取数据，但一旦发生非法侵入计算机信息系统获取大数据的行为，大数据经营者却不能根据爬虫协议来寻求法律保护。

在谷米公司与元光公司案中，同样存在这个问题。为了保护公交应用程序“酷米客”的实时公交信息数据，谷米公司不仅对“酷米客”APP设置了防火墙，而且在“酷米客”APP中发布了网络爬虫协议。但是，这些协议只对“酷米客”APP的最终用户具有法律约束力。由于元光公司不是“酷米客”APP的最终用户，因此这些具有合同性质的保护措施都未能有效地保护元光公司的数据权益。这就导致通过合同法保护大数据的目的落空。

（三）侵权法保护模式

侵权责任法是保护民事权益的主要法律渊源之一。依据侵权责任法或者民法总则中的民事责任编保护民事权益，是我国民事立法体例的一个创造，也是我国民事司法实践的一个成功经验。不过，由于作为民事权益兜底性条款的《民法总则》第一百二十六条明确规定民事主体享有的其他民事权利和利益应当由法律规定，且第一百二十七条对“数据”作出类似规定，因此通过创设所谓新型“民事权益”而援引侵权责任法一般条款的保护模式似乎也不可行。

二、大数据的著作权法保护模式

《著作权法》第十四条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”这是大数据获得著作权法保护的法律渊源，也指明了大数据获得著作权法保护的唯一路径。

就原始数据而言，由于其是客观存在、未经加工的自然数据的集合，其内容的选择或者编排体现的是客观事实而不是人为干预的结果，因此很难体现一定的独创性。更为重要的是，原始数据是公有领域的资源，进入私有领域将会导致信息垄断。因此，这就注定原始数据的集合不能也不宜成为汇编作品。在谷米公司与元光公司案中，谷米公司最初采集的是公交车在某个特定时点的位置数据，这些位置数据体现的是客观存在的时空信息，其内容的选择和编排与物理学上表述位置的方法基本相同，基本上没有独创性可言。

就加工数据而言，由于已有人为干预的成份添附在原始数据之上，因此其内容的选择或者编排可能具有一定独创性。但是，这种选择和编排是机器按照给定条件自动完成的。在相同的要求和环境下，任何人运用同样的工具处理同样的数据，最终基本都能得到同样的结果。因此可以说，这一选择和编排的结果是唯一或有限的，其同样无法反映创造者自身的个性，也不应由某个主体独自垄断，故不能给予其著作权法保护。④在谷米公司与元光公司案中，经过谷米公司特定算法分析和加工的二次数据不仅包括位置要素，而且包括时间要素，以及各个位置之间的关系等要素，这些要素的总和，已与简单的位置数据不同。但是，特定算法的可版权性并不必然赋予算法处理结果的可版权性。算法处理结果能否获得版权法保护不仅要从版权法角度分析其是否符合作品的构成要件，而且要从法经济学角度考虑其进入私有领域的社会成本。

三、大数据的竞争法保护模式

（一）商业秘密保护模式

为了保护合法权益，大数据经营者通常会对大数据采取合理保密措施。常见的保密措施是如前所述的爬虫协议或者防火墙。这就使得采用大数据的商业秘密保护模式成为一个值得尝试的努力方向。但是，在司法实践中，大数据的商业秘密保护案例却不多见。问题的关键在于商业秘密的另外一个构成要件——秘密性。

在反不正当竞争法意义上，秘密性又称不为公众知悉的特性，是指所主张的技术信息或者经营信息处于相对秘密的状态，不能从公共渠道直接获取。由于大数据侧重于“大”，而对单个数据所载信息量的要求不高，因此大数据很容易可以通过反向工程破译。这就决定了大数据通常不具有秘密性。在谷米公司与元光公司案中，谷米公司的大数据是通过特定算法对原始数据进行加工处理后的二次数据，但是，只要最终用户正常访问“酷米客”APP，即可获得单个数据。在此基础上，最终用户无需付出较高代价即可通过反向工程获悉单个数据的逻辑结构。这样一来，每个数据乃至整个数据库的逻辑结构也就没有秘密性可言。在这种情况下，法院很难认定“酷米客”APP的大数据具有保密性。

综合上述诉讼成本和诉讼风险，一般情况下原告自然不会选择商业秘密这种保护模式。

（二）一般条款保护模式

承前所述，适用商业秘密模式保护大数据存在诸多困难。但这并不意味着大数据不能在反不正当竞争法中获得保护。这个路径就是适用反不正当竞争法的一般条款。

《反不正当竞争法》第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”这就是该法的一般条款或者原则规定。

其实，一般条款所蕴含的法理是很好理解的。如前所述，经营者投入大量的劳动和资金所采集、存储、分析和传输的大数据在法律上的定性也许目前还不那么明确。但是，在同业竞争者之间，它毫无疑问是一种竞争优势。如果法律不保护经营者的这种竞争优势，任由其他经营者食人而肥或者不劳而获，那么就会导致经营者的投入产出低于正常比例甚至入不敷出。投入产出不正常就会造成经营者的激励不足。因此，必须给予大数据经营者反不正当竞争法层面的保护。

谷米公司与元光公司案正是沿着这样的路径处理的。存储于权利人APP后台服务器的公交实时类信息数据，因具有实用性并能够为权利人带来现实或潜在、当下或将来的经济利益，已经具备无形财产的属性，应当属于受反不正当竞争法保护的法益。在此基础上，法院进一步认为，未经权利人许可，利用网络爬虫技术进入权利人的服务器后台的方式非法获取并无偿使用权利人的实时公交信息数据的行为，实为一种“不劳而获”“食人而肥”的行为，且具有非法占用他人无形财产权益、破坏他人市场竞争优势并为自己谋取竞争优势的主观故意，违反诚实信用原则，扰乱竞争秩序，应认定构成不正当竞争行为。

四、结语

随着数字时代的来临，大数据的重要性日益凸显。在可见的未来，大数据不仅是变革经济的力量，也是变革社会的力量。阿里巴巴创办人马云曾在演讲中指出，未来的时代将不是IT时代，而是DT的时代。DT就是Data Technology，即大数据技术。由此可见，大数据作为一种信息时代的重要资源，蕴含着巨大的经济和社会价值。保护大数据安全、促进大数据产业发展，对维护经济安全、社会安全，推动经济社会发展十分重要。

注释

①《中华人民共和国民法总则》第一百二十七条规定，法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。从条文措辞上看，这相当于国际私法上的转致。在其他法律对数据的保护尚无明确规定的情况下，该条实质上只能空转。

②洛克.政府论（下篇）[M].叶启芳，翟菊农译，商务印书馆，1964：19。

③吴汉东主编.知识产权法学[M].北京大学出版社，2019：6。

④白帆.“大数据”的法律保护[J].中国知识产权，2017（6）。