健康权法律性质的二重性

陈煜鹏

（中南大学 法学院，湖南 长沙 410083）

2019年12月，《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》（以下简称《基本卫生法》）历经三次公开征求意见、四次全国人大常委会审议后，终于获得通过。自此，“发展医疗卫生与健康事业，保障公民享有基本医疗卫生服务，提高公民健康水平，推进健康中国建设”不再无法可依，“公民健康权”首次拥有了自己的“基本法”。

对比2017年12月公开的《基本卫生法（草案）》（以下简称《草案》）不难看出，“公民的健康权利和义务”最终并未单独成章，而是将其中的实质内容分散到了相关章节。对于健康权的概括性表述也发生了较大变化。《草案》第15条规定的是“国家和社会依法实现、保护和尊重公民的健康权”。到了《基本卫生法（草案二次审议稿）》（以下简称《二审稿》）则从对健康权的规定中删去了“实现”一词，实现的对象成了基本医疗卫生服务权。再到《基本卫生法（草案第三次审议稿）》（以下简称《三审稿》）又在健康权的表述后增加一句“公民的健康权不受侵犯”。最后通过的《基本卫生法》基本采用了《二审稿》的表述。《基本卫生法》第4条所谓“尊重”“保护”究竟仅仅是消极地不侵害，还是也包括积极地帮助和发展；《基本卫生法》第5条规定的“获得基本医疗卫生服务的权利”究竟是健康权范畴之内的权利，还是与健康权并列的权利，从这部立法的文字表述中，都无法获得毋庸置疑的结论。

从私法角度来看，健康权是否具有积极权能，同样存疑。2017年10月生效的《中华人民共和国民法总则》第110条将“健康权”与“生命权”“身体权”等并列为自然人的人格权之一，不过2019年12月公布的《中华人民共和国民法典（草案）》（以下简称《民法典（草案）》）中“第四编人格权”仍然没有跳出《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）的窠臼，其第1004条规定：“自然人享有健康权，有权维护自己的身心健康。任何组织或者个人不得侵害他人的健康权。”这仍然是将健康权作为纯粹的消极权利来对待。虽然其第1005条规定“自然人的生命权、身体权、健康权受到侵害或者处于其他危难情形的，负有法定救助义务的组织或者个人应当及时施救”，似乎明确了民事主体的“救助义务”，但是作为“法定义务”，《民法典（草案）》乃至整个私法本身对健康权的规定，并不构成其直接的义务来源。自然人无法基于其私法上的健康权主张得到他人救助，而是由他人依据公法性质的法律规定施救。从法律解释的角度来看，这一规定对健康的保护无非不是严格意义上的健康权。此外，《民法典（草案）》也没有明确规定是否允许公民对自身健康利益进行积极利用。

总而言之，健康权是消极权利还是积极权利，其保护对象是什么，权利主体可以主张什么，都需要通过规范分析予以解答。

一、健康权的客体

要确定健康权对应的义务，首先应当对健康权所保护的法益范围进行明确。因为“健康”作为一般生活用语而言，是一个极具弹性的不确定的法律概念——生理健康、心理健康、社会适应健康、道德健康，[1]乃至生态系统健康等概念，在自然语言中都是成立的，甚至进入了不同学科的研究视野。如此一来，“健康”近乎“功能完好”的同义语，但凡存在系统之处，皆可作健康与否的评价。但是作为法学研究对象的健康权而言，这样的健康定义无疑是难以接受的。首先，不确定的法律概念意味着行政机关以及相关鉴定机构有一定的判断余地，司法机关在“有限的决定自由空间”之外享有审查权。[2]一旦这一概念可以任意延伸或收缩，就有可能导致行政机关恣意扩大职权范围，有过度限制公民权利之虞。其次，“健康权”在民法上属于人格权之一，而人格权隶属绝对权的范畴。绝对权要求权利人之外的一切主体承担不作为义务，其效力之强须以明确性为后盾，否则极易造成对他人行为自由的妨害。[3]是以，厘清健康的概念是探讨健康权的属性之前提。

（一）一维健康概念

最狭义的“健康”仅指生理功能状态的完好，亦即所谓的“身体健康”。《辞海》中对健康的定义是：“人体各器官系统发育良好、功能正常、体质健壮、精力充沛并具有良好劳动效能的状态。通常用人体测量、体格检查和各种生理指标来衡量。”从反面解释来看，此处的“健康”包括三个层面：第一，不存在器质性疾病。器质性疾病是指器官组织结构上出现病理变化的疾病，它是功能性疾病发展的结果。[4]第二，不存在功能性疾病。功能性疾病也称“官能性疾病”，虽表现出某一疾病特有的症状，但以目前的检查技术尚未证实器官组织结构上的变化。[4]第三，不存在全部或者部分丧失劳动能力的情形。根据《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准（试行）》的规定，丧失劳动能力是指因损伤或者疾病造成人体组织器官缺失、缺损、畸形或者损害，致使受损组织器官或生理功能丧失或存在功能障碍。

（二）二维健康概念

二维健康概念是在身体健康的基础上，增加了心理健康的维度。心理健康是指人的基本心理活动过程的内容完整、协调一致，即认识、情感、意志、行为、人格①此处所谓“人格”并非在法律术语的意义上使用的，而是医学术语意义上使用的，它是指一系列复杂的具有跨时间、跨情境特点的，对个体特征性行为模式（内隐的以及外显的）有影响的独特心理品质。参见：（美）理查德·格里格，菲利普·津巴多：《心理学与生活》，王垒，王苏等译，人民邮电出版社2003年版，第386页。完整和协调，能适应社会。[4]与心理常态相对称的概念即心理偏态。心理偏态根据严重程度划分，又可分为心理困扰和心理障碍。其中，根据《中华人民共和国精神卫生法》第83条的规定，心理障碍又称精神障碍，是指由各种原因引起的感知、情感和思维等精神活动的紊乱或者异常，导致患者明显的心理痛苦或者社会适应等功能损害。心理健康与身体健康在心理动力学派、行为主义学派以及认知学派等传统心理学派的视角下泾渭分明。随着近现代脑科学的发展，生物学派异军突起，又使得二者的区分陷入了混沌状态。但是就概念的核心而言，二者还是存在本质区别的，身体健康侧重于物质层面，而心理健康侧重于精神层面，尽管无法断言心理健康是否最终能够化约为身体健康，至少就目前来看，答案仍然是否定的。

（三）三维健康概念

三维健康概念增加了“社会适应健康”的内涵。这一提法始肇于1948年《世界卫生组织组织法》对健康的定义的扩张，将其由原来的“疾病或羸弱之消除”（the abs ence of disease or infirmity），拓展至“体格、精神与社会之完全健康状态”（astate of complete physical，mentaland social well-being）。②《世界卫生组织组织法》：原则，2018 年 7 月 21 日，https：／／www．who．int／zh／about／who-we-are ／constitution。这一概念的提出有其特殊的历史背景，其一是医学的发展使人们对医疗行为寄予了更多的期待，其二是社会医学的诞生使人类的社会属性受到更大的关注，其三是“二战”期间国际卫生局势的日益严峻使经济和文化的福利前所未有地与健康关联起来。[5]于是“生理-心理-社会医学模式”的观念应运而生。社会适应健康强调个人在与他人的交往过程中能够和谐相处，适应社会环境与社会规范，扮演社会角色，承担社会功能。社会适应健康与心理健康的联系极其密切，[6]甚至可以看作心理学向社会学的延伸。不过，社会适应健康更关注人的社会性，强调人的健康最终要依靠社会来实现。

至于所谓四维健康概念，即在三维健康概念之外，增加“道德健康”一项。不仅对于道德健康的内涵，学界莫衷一是；就连这一概念本身也并未被国内或国际立法文件正式认可，实为借世界卫生组织之名的杜撰。[7]尽管社会适应健康与道德健康都能从心理健康中阐释出来，然而道德健康所包含的理想因素远非社会适应健康所能比拟。况且道德标准本身就众说纷纭，道德健康没有一套公认的、操作性强的指标，因此本文对此不做讨论。

（四）三维健康概念与健康权二重性的关系

身体健康关注人的物质存在，物质存在是人之存在的基础，它具有强烈的特殊性，是专属于个体本人的健康法益。以身体健康为客体的规范构造原则上应当尊重本人的自由意志，即便可能对身体健康产生有害的结果。例如《基本卫生法》第32条第1款规定：“公民接受医疗卫生服务，对病情、诊疗方案、医疗风险、医疗费用等事项依法享有知情同意的权利。”第32条第2款更明确了原则上患者本人的同意是实施手术、特殊检查、特殊治疗必要的前置条件，由患者本人自主决定其身体健康是否以及如何受到保护。而第69条第1款相应地规定“公民是自己健康的第一责任人”。即使是第32条第2款规定的例外情况下的保护性医疗措施，也只是为了保障患者最低限度的健康利益，在有限的情形下对意思自治原则进行限制。

心理健康关注人的精神存在，精神存在绝不是原子式的孤立存在，它具有最高的普遍性，是社会权重点保护的对象。身体健康的保障主要包括医疗、公共卫生等实现途径，其中医疗本属于私人产品，而后经法律拟制才将其中的“基本医疗服务”纳入公共产品的范畴。[8]也就是说，身体健康的保护并非全然是公共事务或者准公共事务。而心理健康则不同，根据《基本卫生法》第28条的规定，心理健康全部被纳入公共卫生的范畴，也就是属于纯粹的公共产品。《国家基本公共卫生服务规范（第三版）》也将“严重精神障碍患者管理”作为基本公共卫生服务之一，由国家免费向公民提供。心理健康甚至不仅是医疗卫生领域的事务，更是与家庭、教育、文化等息息相关，绝非单纯的私人事务。

身心健康关注人的自然属性，而社会适应健康则由此推进到人的社会属性。马克思深刻地揭示了社会属性才是人之为人的本质规定，人的本质“在其现实性上，它是一切社会关系的总和”。[9]社会适应健康关注公共健康状况，影响人群健康的因素，社会卫生策略以及措施。《基本卫生法》第6章关于“健康促进”的各项规定尤其体现了社会适应健康的具体要求。由于社会适应健康是在更高的层面上来理解健康，因此关于身心健康的各项规定同样也能在社会适应健康中找到影子。这就造成了《基本卫生法》第68条第3款与第34条，第71条与第22条，第76条与第24条、第25条、第26条，第79条与第23条在形式上的雷同。如果不在内涵上对二者加以区分，更突出“健康促进”与人的社会性的关系，那么这种雷同就是重复。

二、私法上健康权的二重性

私法上的健康权经历了由法益向权利的转化，并随着人们对人格权认识的不断深入，在纯粹消极权利的基础上衍生出某些积极权能，使其内涵不断丰富，外延亦有所扩展。

（一）作为法益的健康利益

严格说来，私法最早只确认和保护人的健康利益，并没有规定作为民事权利的“健康权”。《德国民法典》第823条第1款将“生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利”列入侵权法的保护范围，侵害这些法益的，应当承担损害赔偿责任。然而，侵权法并不具有一般意义上的确权功能。换言之，健康应受法律保护与自然人享有健康权是两个不同的命题，后者可以推出前者，而前者则得不出后者。因为传统民法贯彻了意思自治原则，无论是身份权还是财产权，都可以通过法律行为设立、变更和消灭。然而健康权的设立无法通过继受取得，即使人体器官移植法律关系中，接受者对植入器官的人格利益也不是基于捐献者或者医疗机构及其医务人员的意思取得的；健康权更不可能通过合同进行变更；健康权的消灭也并非意思表示（如受害人同意）的直接效果，而是受害人自身行为（如自伤）或者通过加害人行为（如伤害）所生的效果。事实上，在德国法上，被正式认可的作为主观权利的“人格权”仅有三个：规定于民法的姓名权，规定于著作权法的肖像权及著作人格权。[10]《法国民法典》直接提及健康利益的规定见于第16-3条第2款：“除因当事人的健康状况有必要进行手术治疗且本人不能表示同意意思的情形之外，损害人体完整性应当事先征得本人同意。”然而这一条同样不构成“健康权”成立的法律依据，仅仅是对身体利益与健康利益的利益衡量。《瑞士民法典》对健康利益未见专门规定，而是涵盖于第28条第1款所谓“人格”之下，并散见于第370条、第377条、第383条等条文之中。由此可见，按照大陆法系的传统观点，健康仅仅是应受法律保护的利益，是民事主体法律人格不可或缺的部分，而不是民事权利的客体。尤其是在深受康德哲学和萨维尼法律理论熏陶的德国法上，这种观点更加根深蒂固。

（二）作为权利的健康利益

尽管学界早有主张健康为权利客体的观点，并以“法力说”作为人格权整体上可以成立的依据，[10]然而直到我国台湾地区有关规定中的第18条第1项才正式提出“人格权”的概念。但是该规定第195条第1款并未如同第184条第1款表述为“权利”那样规定“健康权”，而是继续使用“健康”一词。从“其他人格法益”的表述可以看出，前述“身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操”皆为“人格法益”。法益是权利的上位概念，换言之，健康是一种人格法益不能当然推论出健康是一种人格权。不过“健康权”在我国台湾地区的实务界及学界的确并无太大争议。我国大陆地区则在1986年《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）中通过立法的方式正式确立了健康权的概念，该法第98条明确规定“公民享有生命健康权”，第119条规定了侵害公民身体健康的损害赔偿责任，第13条、第19条规定了精神健康在行为能力制度中的法律效果。《民法通则》开创性地将人格权独立成章，打破了拒绝将人格利益一般性地私权化的大陆法系传统，但同时也面临着理论上的挑战。坚守人格利益为自然权利或者宪法权利的学者反对将人格权规定为民事权利，认为这样会贬低人格权的神圣性。[11]这样的批评究竟是鞭辟入里还是杞人忧天，仅仅用概念和逻辑进行论证是缺乏说服力的。“主义可拿来，问题须土产，理论应自立”。[12]我国民法是否应当确立健康权必须结合我国的社会现实进行理论探讨。

（三）私法上确立健康权的必要性与可行性

长期以来，人们对于健康权的理解都停留于对抗他人不法侵害的防御权意义上，认为健康权只包括健康维护权与劳动能力保持权两项权能。但我国有学者提出健康权还包括健康利益支配权的主张。反对的学者则认为这种主张存在重大的理论缺陷：第一，所谓放弃健康权的行为（如“献身行为”）中，健康的丧失只是一种或然性，因此不能证明健康权可放弃；第二，人格权设置的目的仅在于对人之为人的“安全”价值的保护，而不在于以某种方式“支配”其人格利益。[13]但对于健康权不存在积极权能的理论批评值得商榷。

首先，健康维护权与劳动能力保持权，并非只有受到侵害或者有受到侵害之虞的时候，才能请求侵权人停止侵害或者赔偿损失，即使没有合同关系、侵权关系或者身份关系（抚养关系、扶养关系、赡养关系），也未必没有义务。大陆法系的代表性国家——法国①《法国刑法典》第223-6条规定：“任何人能立即采取行动阻止侵犯他人人身之重罪或轻罪发生，这样做对其本人或第三人并无危险，而故意放弃采取此种行动的，处五年监禁并科五十万法郎罚金。任何人对处于危险中的他人，能够个人采取行动，或者能唤起救助行为，且对本人或第三人均无危险，而故意放弃给予救助的，处前款同样之刑罚。”第223-7条规定：“任何人故意不采取或故意不唤起能够抗击危及人们安全之灾难的措施，且该措施对其本人或第三人均无危险的，处二年监禁并科二十万法郎罚金。”、德国②《德国刑法典》第323条c规定：“行为人在发生不幸事故或者公共的危险或者紧急危难时，尽管要求和根据状况能够期待他进行救助，特别是不存在显著的自己的危险和不侵害其他重要的义务，却不予救助的，处一年以下的自由刑或者金钱刑。”与瑞士③《瑞士联邦刑法典》第128条规定：“具备下列情形之一的，处监禁刑或罚金：（一）对受其伤害之人或处在直接的生命危险之中者不予救助，而根据当时的情况行为人可以救助的；（二）阻止他人为此等救助，或妨碍他人进行救助的。”——无一例外地在刑法典中规定了见危不救罪。可见在健康法益面前，即便不存在特定法律关系的两个平等主体之间，也有产生救助义务的可能。当然，此处的健康法益必须限定于身体健康，且因不予救助造成应受刑罚惩罚的危害后果（如死亡或者严重健康损害）的情形。我国法律上并没有对于一般人的救助义务的规定，但是救助义务也早已不限于有特定法律关系的主体之间。《中华人民共和国执业医师法》第24条、《医疗机构管理条例》第31条规定了医疗机构及其医务人员的急救处置义务，学界常将其解释为强制缔约义务，但是对于这一义务对应的权利却鲜有论述。在缔约之前，医疗机构并不负有合同上的义务；缔约过失责任可以解释违反强制缔约义务的法律后果，却也无法说明这一义务的来源。而将强制缔约义务解释为健康权所对应的义务，在理论上显得更加圆满。

其次，人格利益支配权也并非不能成立。对物的占有、使用、收益可以给主体带来物质利益的享受；而对健康利益的享有可以给人带来精神利益的享受，对其进行利用（如支配劳动能力利益）也可以创造物质利益，此二者是并行不悖的。人格利益支配权在劳动关系中表现得最为典型。私有制下，人的劳动物化为商品，而健康和劳动之间必然存在着矛盾，法律不应该无视工作压力和卫生条件对健康权无时无刻造成影响的事实，也不应该将迫于现实选择压力更大、条件更差的工的工作岗位的行为认定为违法，无视现实的、泛道德主义的法律制度只会带来更大的“恶”。对健康权的客减可以是确定的，这要看对健康如何定义。就身体健康而言，法律虽然有必要对造成轻伤以上或者战时自伤的行为予以否定性评价但是如果造成的健康损害是可逆的或者轻微的，且行为没有其他违法之处，法律还是应当有限制地认可利用身体健康的行为。而相对人则需要为恢复行为人的健康提供对价，例如承担职业病防治的责任。就心理健康而言，虽然会造成心理障碍的放弃应当禁止，但仅仅会造成心理困扰的放弃还是可以准许的，这种对健康边缘利益的放弃往往被置于相邻关系或者环境侵权中讨论。不良的采光、通风以及工厂排污等条件，确定无疑地会引起人们的心理困扰。法律可以准许人们在“产权明晰”的基础上进行交易，以达到双赢的效果（8小时工作制在某种意义上就是健康权与经营权的博弈）。有学者主张造成心理困扰的侵权行为侵害的客体并非健康权，而是纯粹精神利益。[14]这是从侵权责任构成要件角度入手进行的类型化，然而从健康权角度入手同样可以进行类型化，将心理困扰和心理障碍的区分作为事实问题，过失造成心理困扰则因社会交往的一般容忍义务免除其责任，这样的法律解释同样符合法教义学的立场，而且更具有科学性。

最后，保护与支配并非水火不容，二者都着眼于利益的静态安全。事实上，学者对于设立人格权的担忧主要在于权利人可能以事实上的处分（如自杀）或者法律上的处分（如器官买卖）消灭人格权，从而破坏人格的完整性。这样的顾虑的确有其合理性，毕竟人的理性有限，而人格利益的丧失又不可逆转或者难以逆转。他们看到了人格利益与物上利益的不同之处，却因为过于夸大其区别而选择性地忽视了二者的联系。物权法与债法的区别之一，就在于前者注重静态安全的保护而后者注重动态安全的保护——这恰恰是人格权与物权可以类推适用的基石。物权法不会倡导将物毁损，而买卖、赠予等行为也主要是债法的调整对象。人格权法同样应当保护对人格利益享有的秩序，对恣意处分人格利益的行为给予法律上的负面评价，但是对人格利益的正常利用应当加以承认和规范，而对人格利益的法律上的处分即使需要规定，也并非人格权法的重心。比如，通过合同的方式使劳动能力为他人所用，就主要是劳动法的调整范围。当然，物权与人格权的区别仍然是不可忽略的。当规定健康权时，仍然需要强调对健康利益的维护，以及自然人享有健康权所带来的精神利益。对允许利用健康权创造财产利益的情形，务必慎之又慎，采取“正面清单”的立法方式，而不是如同物权那样自由放任。

健康权可以成为宪法保护的基本权利，并不意味着其不能同时成为民事权利。在我国，宪法不能成为司法判决的直接依据，至多能出现在判决书的说理部分作为论证的大前提。若将保护人格权的重任全部交由宪法承担，则可能出现民事审判中法官拒绝援引宪法解释法律而无法提供救济，或者恣意援引宪法解释法律而导致某些不宜作为民事权利的基本权利（如政治权利）成为民法调整对象的两难局面。[15]如此一来，不仅无法达到更好地保护人格权的效果，而且会加剧对人格权理解的各种分歧。既然健康权已经被证明存在积极权能与消极权能两方面，那么承认其为民事权利的主张自然水到渠成，也不违背实定法的分工。

三、公法上健康权的二重性

提及公法上的健康权，人们总会将其划归社会权的范畴，这种认识是进步的，但同时也掩盖了健康权的发展历史，将健康权的消极权能视为理所当然的事情，如同将私法上的隐私权视为消极权利一样，是一种过于简化的处理。

（一）从宪法上健康权的消极权能到积极权能

宪法上健康权属于公民的基本权利。关于基本权利的分类，理论上众说纷纭。依照德国法学家格奥尔格·耶林内克的法律地位学说，基本权利可划分为3个子类（被动法律地位中无公民权利）：第一，消极法律地位，对应的是自由权，它是指公民对抗国家行为的权利；第二，积极法律地位，对应的是受益权，它是指公民请求国家履行给付的请求权；第三，主动法律地位，对应的是参政权，它是指公民积极参与国家政治生活以及在国家机关中担任公职的权利。[16]根据联合国人权事务委员会的观点，健康权（the right to health）不应理解为身体健康的权利（a right to be healthy），而是同时包含了自由权（freedoms，又译作“自由”）与受益权（entitlements，又译作“权利”）的基本人权。而近年来，也有学者主张健康权同时包含了参政权的意涵。[17]这一分类的标准清晰、逻辑周延，本文将按照这一框架分析宪法上健康权的内涵。

1．健康自由权

作为自由权的健康权意味着个人有权控制自己的健康和身体（例如性和生殖权利）并且不受任何干涉（例如不受酷刑和非自愿的治疗和实验）。健康自由权的权能主要在于排除违反人权所造成的健康危害，包括性别暴力、奴役、凌虐、有害的传统及文化等造成健康权的侵害。[18]

《公民权利和政治权利国际公约》（International Covenanton Civiland Political Rights，ICCPR）第7条①任何人均不得加以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。特别是对任何人均不得未经其同意而施以医药或科学试验。参见 2018 年 7 月 21 日，http：／／www．un．org／chinese／hr／issue／ccpr．htm。融合了《世界人权宣言》第3条②人人有权享有生命、自由和人身安全。参见 2018 年 7 月 21 日，http：／／www．un．org／zh／universal-declaration-human-rights／。、第5条③任何人不得加以酷刑，或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。参见 2018年 7月 21日，http：／／www．un．org／zh／universaldeclaration-human-rights／。以及《纽伦堡准则》关于人体试验与知情同意权的规定，是健康自由权较为全面的国际法依据。1992年，联合国人权事务委员会通过了《＜公民权利和政治权利国际公约＞第20号一般性意见：第7条（禁止酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚）执行中的问题》（以下简称《第20号一般性意见》），将ICCPR第7条的规范目的解释为“保护个人尊严与身心完整”，无论是公务行为、公职人员的非公务行为还是私人行为，也无论刑罚的种类或待遇的种类、性质、目的和严重程度，只要造成了身体痛苦或精神折磨，缔约国都有义务采取立法和必要的其他措施对前述行为予以禁止。而且，ICCPR第4条所规定的缔约国在社会紧急状态下的克减权也不适用于依第7条其应当承担的国家义务。《第20号一般性意见》还特别强调对医疗机构中的病人的健康权保护，并且提及保障被拘留者请求迅速、定期会见医生的权利。

《经济、社会、文化权利国际公约》（International Covenanton Economic，Socialand Culture Rights，ICESCR）第12条④一、本公约缔约各国承认人人有权享有能达到的最高的体质和心理健康的标准。二、本公约缔约各国为充分实现这一权利而采取的步骤应包括为达到下列目标所需的步骤：（甲）减低死胎率和婴儿死亡率，和使儿童得到健康的发育；（乙）改善环境卫生和工业卫生的各个方面；（丙）预防、治疗和控制传染病、风土病、职业病以及其他的疾病；（丁）创造保证人人在患病时能得到医疗照顾的条件。参见 2018 年 7 月 21 日，http：／／www．un．org／chinese／hr／issue／esc．htm。对于健康权的规定从表述上看来似乎并未强调自由权。2000年经济、社会和文化权利委员会通过了《第14号一般性意见：享有能达到最高健康标准的权利（＜经济、社会、文化权利国际公约＞第12条执行中的问题）》（以下简称《第14号一般性意见》），明确了健康权包括自由。在《第14号一般性意见》所明确的3类或3个层次的义务中，前两者——尊重（respect）和保护（protect）的义务——无疑是自由权的体现。尊重的义务，要求缔约国不得直接或间接地干涉享有健康权，这与ICCPR的规定在本质上是相同的。保护的义务，要求缔约国采取措施，防止第三方干预第12条规定的各项保证。虽然这里规定了国家的作为义务，但是这种义务对应的是救济权，救济权是依附于原权而存在的。这里作为原权的健康权，其主要体现了不歧视原则（principle of non-discrimination）和不倒退原则（principle of non-retrogression）。要实现前述目的本身并不需要国家履行作为义务，国家只需要在第三人违反这些规范时提供救济，以达到“恢复原状”的效果。

《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第33条第3款、第36条、第37条、第38条等条款对于公民基本权利的规定，都涉及健康自由权的各个方面。《基本卫生法》第4条第1款规定：“国家和社会尊重、保护公民的健康权。”第33条第1款规定：“公民接受医疗卫生服务，应当受到尊重。医疗卫生机构、医疗卫生人员应当关心爱护、平等对待患者，尊重患者人格尊严，保护患者隐私。”第69条第2款规定：“公民应当尊重他人的健康权力和利益，不得损害他人健康和社会公共利益。”这些规定都是健康自由权的具体体现。与民法上健康权不同的是，健康自由权并不区分侵害基本权利的方式（限制人身自由或者侵犯名誉、隐私），只要最终结果导致身心健康受损，都可以视为对健康权的侵害。健康自由权如同其他的自由权一样，各国司法倾向于承认它的间接第三人效力，须借助人格权在诉讼中发挥作用。

2．健康受益权

作为受益权的健康权意味着个人有权享有某种健康保障制度，使每个人有均等机会享受最高而能获致之健康水平。健康受益权的权能主要在于提升人权以改善造成健康不佳的脆弱因素，包括安全饮用水、食物与营养、受教育、获得资讯的权利等。[18]

自《世界人权宣言》第25条第1款规定“人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准”以来，就将健康权的社会保障提升到了国际法的高度。ICESCR为落实《世界人权宣言》提出的目标，在健康权上规定了国际人权法最全面的条款。ICESCR第12条第1款规定的“人人有权享有能达到的最高的体质和心理健康的标准”实质上就是有学者主张的“健康资源获得权”。[7]这项权利之所以不可诉，一方面是因为政府无法全面承担这一义务。历史经验告诉我们，人类对健康问题的探索总是先于解决方案的提出，健康资源在整体上总是供不应求的——被消灭的疾病都是冰山一角，更何况健康的概念远非没有疾病这么简单。因此，《第14号一般性意见》规定了实现（fulfil）的义务，其中又包括便利（facilitate）、提供（provide）和促进（promote）的义务，要求缔约国为全面实现健康权采取适当的法律、行政、预算、司法、促进和其他措施。另一方面也更重要的是，这项权利本身是一项基本权利，健康资源的供给是由立法机关决定的事项，不可能通过行政给付之诉追究责任；至于行政机关违反法律提供或者不提供健康资源，才构成行政法上的问题。

违反健康受益权的行为表现为国家的不作为或没有采取法律义务要求的必要措施。显然，健康受益权是一项积极权利，它不仅仅要求政府承担积极的作为义务，更重要的是，其目的不在于维持现状，而在于改善现状，因此区别于救济权。我国《宪法》第21条、第45条是健康受益权的宪法依据。值得注意的是，健康资源获得权是总括性的权利，宪法规定的“国家发展医疗卫生事业”“公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利”都是健康资源获得权的不同方面。《基本卫生法》整体上侧重对健康受益权的规定，尤其是第5条第2款规定：“国家建立基本医疗卫生制度，建立健全医疗卫生服务体系，保护和实现公民获得基本医疗卫生服务的权利。”将“实现”置于“公民获得基本医疗卫生服务的权利”比《草案》中放在“公民的健康权”之前无疑更加具体，也更加合理。

3．健康治理参与权

作为参政权的健康权意味着健康事务属于国家政治生活的一个方面，公民有权参与关涉健康事务的国家管理。健康治理参与权的权能主要借由健康政策发展提升人权，或改正违反健康人权的健康政策，诸如参与健康决策权、免于歧视、迁徙自由、隐私权等。[18]

《第14号一般性意见》虽然没有明确健康权的参政权性质，但是在具体规定上暗含了参政权的内涵。首先，健康治理参与权包括创制健康决策的权利。健康权不仅包括及时和适当的卫生保健，而且也包括决定健康的基本因素。另一个重要的方面，是人民能够在社区、国家和国际上参与所有卫生方面的决策。落实健康权最适宜又可行的措施，因国而异，差别很大。每个国家在权衡哪些措施最适合它的具体情况上，都有一定斟酌处理的余地。制定和执行国家卫生战略和行动计划，应特别遵守不歧视的原则和人民参与的原则。具体而言，首先个人和群体参与决策过程的权利，可能影响他们的发展。其次，健康治理参与权包括参与健康公共事务的政治自由。各国有义务尊重健康权，不应审查、扣押或故意提供错误的健康信息，包括性教育及有关信息，也不得阻止人民参与健康方面的事务。最后，健康治理参与权包括监督健康决策制定者、执行者的权利。国家卫生战略和行动计划还应建立在问责制、透明和司法独立的原则基础上，因为正确的管理是有效落实各项人权的关键，包括实现健康权。

健康治理参与权是程序性的基本权利，它本身并不包含健康权实体目标的内容，而是实现健康权必不可少的方法，决定着健康自由权和健康受益权能否落到实处。健康治理参与权的行使也就是对健康治理参与权的保障，二者是一体两面的。公民通过直接民主制和间接民主制等方式，行使健康治理参与权，参与国家治理，管理健康事务。妨碍健康治理参与权行使的行为既可以通过行使健康治理参与权（如健康监督权）予以救济，又可以通过司法诉讼（如《中华人民共和国民事诉讼法》规定的“选民资格案件”）等予以救济。《基本卫生法》第3条第1款规定：“医疗卫生与健康事业应当坚持以人民为中心，为人民健康服务。”而《宪法》第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”也就是说，人民不仅仅是被动的权利享有者，更是主动决定健康权范围、内容、方式等制度的参与者。此外，《基本卫生法》第86条第1款也明确了公民有权通过“社会监督”参与卫生监督管理。

（二）从行政法上健康权的消极权能到积极权能

行政法上的健康权属于一种主观公权利，它是指公法赋予个人为实现其健康权益而要求国家为或者不为特定行为的权能。[2]主观权利的成立需要具备两个条件：第一，存在规定行政机关应当采取特定行为的法律规定；第二，该法律规定额目的应当包含对公民个人权益的保护。无论健康自由权还是健康受益权，都是以保护公民个人利益为目的，因此满足第二个要件。而第一个要件则决定了行政法上健康权的权能，为其类型化提供了依据。整体而言，行政法上的健康权包含了两项基本权能。

1．健康防御权

健康防御权要求行政机关尊重和保护公民健康，排除侵害。在《中华人民共和国行政诉讼法》第12条规定的行政诉讼受案范围、第70条规定的撤销判决、第74条规定的确认违法判决、第75条规定的确认无效判决等，以及《中华人民共和国国家赔偿法》第34条规定的侵犯公民生命健康权的赔偿金计算标准、第35条规定的造成公民精神损害的责任承担方式，都可以构成健康防御权的法律依据。《基本卫生法》第98条规定：“违反本法规定，地方各级人民政府、县级以上人民政府卫生健康主管部门和其他有关部门，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”这就意味着侵害公民健康权的行为不仅可能引起行政赔偿，还包括对行政机关责任人员的行政处分。但是，健康防御权不得对抗合法的行政行为。

2．健康给付请求权

健康给付请求权要求行政机关采取措施实现公民健康，包括基本医疗服务权、基本公共卫生服务权、健康社会保障权等。[7]《基本卫生法》第5条第1款规定：“公民依法享有从国家和社会获得基本医疗卫生服务的权利。”第39条第2款规定：“政府举办非营利性医疗机构，在基本医疗卫生事业中发挥主导作用，保障基本医疗卫生服务公平可及。”这一规定体现了政府主导责任原则。《基本卫生法》第29条规定：“基本医疗服务主要由政府举办的医疗卫生机构提供。”在基本医疗服务中，定点医疗机构与医疗保险经办机构之间的定点协议属于公法合同，同时也符合利益第三人合同的特征。[19]定点医疗机构与患者之间的医疗合同虽然是民事合同，但是当定点医疗机构不履行定点协议时，患者也可以通过行政诉讼请求定点医疗机构履行公法合同上的义务。《基本卫生法》第15条第2款规定：“基本公共卫生服务由国家免费提供。”第18条规定：“县级以上人民政府通过举办专业公共卫生机构、基层医疗卫生机构和医院，或者从其他医疗卫生机构购买服务的方式提供基本公共卫生服务。”基层医疗卫生机构在此种情形下具有法律法规授权主体或者行政机关委托主体的地位，通过中央和地方预算获得活动经费，因此相应的行政主体可以作为行政诉讼的适格被告。健康社会保障权，按照《基本卫生法》第82条、第83条以及《中华人民共和国社会保险法》《社会救助暂行办法》等规定，由基本医疗保险经办机构、医疗救助经办机构负责申请受理、调查审核，具有法律法规授权主体的地位，因此可以作为行政诉讼的适格被告。公民上述权利未得到保障的，可以依照我国《行政诉讼法》第12条第6项与第10项之规定，提起行政给付之诉。健康给付请求权的客体不仅限于有形的医疗资源，例如医疗卫生人员、药品和设备；还包括无形的健康信息。《基本卫生法》第67条第1款规定：“各级人民政府应当加强健康教育工作及其专业人才培养，建立健康知识和技能核心信息发布制度，普及健康科学知识，向公众提供科学、准确的健康信息。

四、结语

对健康权的认识经历了从消极权利向积极权利的不断发展与进步。私法上，要想实现健康利益支配权，就必须满足健康维护权和劳动能力保持权，不良的身心健康既无法为权利人带来精神利益，也无法带来物质利益。而健康维护权和劳动能力保持权仅仅依靠民事救济是难以全部实现的。这就需要通过公法上的健康自由权与健康防御权提供保护，通过健康受益权与健康给付请求权提供帮助，通过健康治理参与权保障人民的意志能够上升为国家的健康法律法规与政策，划定国家义务的具体范围。《基本卫生法》中的规定符合健康权规范由“积极权利-消极权利”二分向复合模式的变迁，[37]尽管在权利义务的安排和法律条文的设计方面仍然有许多存在争议和值得商榷的地方，但是就整体而言这部法律无疑是健康权体系发展史上一个巨大的进步。