金融监管机构在金融机构破产中的角色

2019-06-17苏洁澈

江汉论坛 2019年5期

摘要：基于金融业分业经营模式，银监会、证监会等金融监管机构通过早期干预、接管、撤销等程序主导着金融机构的破产程序。在行政性破产程序中，监管机构享有极大的自由裁量权，扮演着发起人、接管人、清算人和监督人等多种角色。现有制度限制了司法机构的作用，难以有效约束监管机构的行为。制定具体的破产规则、建立特殊的司法审查时限和专业的金融法院，有助于保障破产制度的有效运行，维持公共利益和私人利益之间的平衡。

关键词：金融机构破产程序;金融监管机构;早期干预;接管制度;司法审查

基金项目：教育部人文社会科学研究青年基金项目“跨国银行破产法律问题专论”（项目编号：13YJC820070）

中图分类号：D922.28 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2019）05-0139-06

近年来，中国金融机构不良资产呈现上升趋势，这增加了金融机构的破产风险。鉴于金融机构的特殊性及其破产可能引发的系统性风险，中国建立了特殊的金融机构破产制度。金融监管机构在处置破产金融机构程序中扮演着重要角色。本文主要探讨金融监管机构在金融机构破产程序中的角色，反思当前监管机构的处置方式和可能的改进措施。

一、中国金融机构破产制度简介

当前中国的金融机构破产立法呈现“碎片化”的状态。多个法律和部门规章都对金融机构破产制度作了规定，诸多破产规则散落在一般公司破产规则与特殊破产规则之中。这些规则缺乏统一协调的方式来处置金融机构的破产风险。《企业破产法》授权国务院在公司破产程序之外建立特殊的金融机构破产制度。① 与此同时，《企业破产法》的部分条款仍然适用于金融机构，如《企业破产法》（2006）第2条关于公司进入重整和清算程序的规定同样也适用于金融机构。② 《公司法》中的相关条款如企业自愿解散的相关规定同样适用于金融机构。③

当前，不同的金融法律分别为不同类型的金融机构规定了类似的破产规则。2008年全球性金融危机对各国金融机构破产制度产生了深远的影响。为金融机构制定特殊的破产制度成为世界性潮流。④ 中国的金融机构破产制度也受到其影响，如2008年中国通过了《证券公司风险处置条例》。总体而言，中国当前的金融机构破产制度更多地体现了特殊破产制度的理念，与一般公司破产程序有着巨大的差异。中国的金融业奉行分业经营的理念，金融业的经营模式对金融机构的破产制度产生了重要影响：不同金融业部门的法律规定了各自的破产制度。如《银行法》、《保险法》和《证券法》分别规定了银行、保险和证券的破产规则。⑤ 尽管不同类型的金融机构破产规则分布在不同的部门法律中，但其破产规则却有着惊人的相似之处。如相关金融法律不约而同地规定了早期干预制度、接管和清算制度，启动的标准和处置的方案也没有实质性的差别。

当前所有的金融机构的破产规则都是针对金融业的分类处置金融机构的破产问题。如银行、保险和证券的破产规则只能分别适用于银行、保险与证券业。而中国的金融业当前出现了跨行业经营的趋势，金融控股集团旗下拥有诸多不同行业的金融机构。当前金融机构破产规则并没有为金融控股公司设立专门的破产立法，涉及跨行业的金融集团的破产只能根据各自的破产规则。这种人为的分隔难以有效处置大的金融机构和控股金融公司的破产问题。

二、金融监管机构在破产程序中的角色

中国根据金融业分业经营模式实行了分业监管。2018年之前，银监会、证监会与保监会分别对银行、证券和保险公司的活动进行审慎监管和风险处置。当金融业之间的业务有着显著的差异时，相比单一监管与“双峰监管”（twin peak supervision）模式⑥，分业监管具有专业化的优势。然而随着金融市场的演变，金融业之间的界限开始变得模糊，在金融控股集团模式下开展跨行业经营成为趋势，这削弱了分散的监管体系所拥有的专业化优势，给监管机构带来了极大的挑战。金融跨行业的发展使得旧的监管体系无法准确预测并处置金融机构跨行业活动对金融系统的威胁，如中国2015年发生的股灾就暴露了此种监管模式的弊端：证监会不能完全掌握其他金融业参与证券市场的相关信息，其作出的决策反而加速了危机的蔓延。有鉴于此，中国对当前的金融监管体系进行了深刻的反思。2017年7月，中国宣布成立国务院金融稳定发展委员会。该委员会由不同监管机构的部门首脑组成，主要职责是协调不同监管机構之间的监管活动，从宏观层面对金融系统进行监管，防止发生系统性风险。2018年3月17日，全国人大通过的《国务院机构改革方案》，合并了银监会和保监会，成立了中国银行保险监督管理委员会。然而，上述变化并未从根本上改变中国分散的监管体系，也并未对金融机构破产程序有实质性影响。

当前，中国的银保监会负责银行与保险公司的风险处置，证监会负责证券公司的风险处置，法院则在金融机构破产程序中发挥着有限的作用。中国的金融机构破产包括早期干预、接管（行政整顿）和清算等程序，而监管机构则在其中扮演重要的角色。一般公司破产实行司法性的破产程序，管理人在法院的监督下对具备破产条件的企业进行拯救或对资产进行分配。而金融机构破产程序通常出于公共利益考虑，赋予监管机构广泛的处置权限，甚至部分资产大于负债的金融机构也可被监管机构实施破产，法院在其中只发挥有限的作用。

1. 金融机构破产前程序：早期干预制度

Beston和Kaufman在1988年第一次提出了早期干预的理念，要求监管机构尽快在早期阶段采取干预措施，以避免金融机构破产给纳税人带来的损失。⑦美国的“及时纠正措施”（Prompt Corrective Actions）和欧洲的早期处置程序都是这种理念的产物。中国同样建立了早期干预制度，以期对金融机构进行早期处置而不进入正式的破产程序。《银行业监督管理法》规定监管机构在银行违反审慎规则或者严重危害存款人和其他顾客利益时采取下列纠正措施：“责令暂停部分业务、停止批准开办新业务;限制分配红利和其他收入;限制资产转让;责令控股股东转让股权或者限制有关股东的权利;责令调整董事、高级管理人员或者限制其权利;停止批准增设分支机构。”⑧ 《保险法》和《证券法》也赋予了监管机构类似的权限。⑨ 相比银行与证券业，《保险法》将偿付能力不足作为启动早期干预的条件，而银行和证券则奉行相对模糊的“审慎”要求。

违反审慎原则是启动早期干预措施的触发点，然而相关法律并没有给审慎标准提供相应的解释，监管机构享有极大的自由裁量权去启动早期干预措施。2004年，银监会的《商业银行资本充足率管理办法》首次将资本作为启动银行早期干预措施的标准。该办法将商业银行分为资本充足、资本不足和资本严重不足三类。银监会将根据银行资本的恶化程度采取日趋严厉的纠正措施。如对资本充足的银行，要求改善风险管理体系、限制高风险活动和制订可行的资本维持计划;对于资本不足的银行，将限制其业务、降低风险资产规模和限制分红;对于资本严重不足的银行，将要求银行调整高管、实行接管、重组或者予以撤销。⑩ 而证券业和保险业则没有类似的相对客观的启动标准。由于资本不足的机构面临着更大的破产风险，根据资本来分配监管资源是相对有效的举措，也增加了启动早期干预的可预见性。然而，资本充足率并不能完全反映金融机构所面临的真实的风险，单一的资本充足率也难以完全有效启动早期干预程序。2008年的金融危机就暴露了这一问题，英国在危机后将长期流动性和公共利益标准增加为早期干预措施的启动标准，就是试图缓解这一问题。早期干预措施作为破产前的监管措施，有助于及时处置金融机构的风险，让债务人承担主要的损失并减少债权人的损失，避免系统性风险。中国的早期干预措施在实践中处置了大量的金融机构风险，避免了正式的破产程序。

2. 整顿、接管程序

当早期干预无法实现目标时，监管机构将让金融机构进入整顿或接管程序11，这将剥夺股东对企业的控制权。《保险法》授权监管机构建立整顿组，对公司进行整顿，被整顿公司将在整顿组的监管之下开展活动。监管机构也可以对其活动施加限制，如停止接受新业务或者调整资金运用等。12 当整顿程序纠正了公司的违规行为，公司恢复到正常经营状态时，整顿结束，公司股东和管理层恢复对企业的控制权。13 整顿程序可以视为早期干预程序的延续，整顿的目的是为了让保险公司恢复到正常经营状态。相比证券业与保险业，银行业并没有类似的整顿措施。

除了整顿程序，监管机构还可以对金融机构进行接管。整顿和接管将剥夺公司管理层与股东的治理权。金融机构的清偿能力和公共利益的需要成为接管的重要理由。14 而不同的金融法律表述则有所不同。《保险法》（2015）第144条将保险公司偿付能力和危害公共利益作为接管的理由。《证券公司风险处置条例》则将审慎标准作为了启动接管程序的理由，如证券公司治理混乱，管理失控，挪用客户资产并不能自行弥补等。15 《证券法》将违法经营或出现重大风险，严重危害证券市场秩序、损害投资者利益作为接管的理由。16 《商业银行法》（2015）第64条规定：“商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管。接管的目的是对被接管的商业银行采取必要措施，以保护存款人的利益，恢复商业银行的正常经营能力。被接管的商业银行的债权债务关系不因接管而变化。”17 综上所述，不同的金融机构有着类似的接管理由。将相对弹性的“公共利益”、“信用危机”等术语作为接管的理由让监管机构可以更为灵活地启动接管程序，但将过于宽泛的概念作为接管的理由稍显粗糙。这可能引发两个问题：一是监管机构过度反应，这可能导致权力滥用;二是监管机构缺乏动机进行及时干预，从而导致监管姑息。因此，对“信用危机”这类接管理由应进行明晰的界定。可以通过企业破产的资产负债表标准、流动性标准以及参照《商业银行资本充足率管理办法》对资本充足率的规定来定义“信用危机”。通过清晰的界定，可以促使金融业维持充足资本，避免其过多地参与风险活动。明晰定义还可以遏制监管机构滥用权力或监管姑息，也是法治对规则透明的内在要求。

接管不改变原先的债权债务关系，接管的目标是让金融机构恢复正常经营能力。法律同时授权监管机构向法院申请中止针对被接管机构的诉讼或执行程序。18 因此，中国的金融机构接管程序的目的与西方国家的公司管理制度是一致的。19 而从现有的法律规则来看，中国的整顿程序与接管程序发挥着类似的功能，接管程序完全可以实现整顿程序所要实现的功能。整顿与接管程序更多地体现着行政主导型金融机构的风险处置方式，这类似于行政性重整程序。而立法還提供了司法性重整的途径，《企业破产法》规定监管机构可以向司法机关申请重整。20 由于行政性重整的程序相对便捷，无需经过拖沓的司法程序，行政机关拥有更大的主动权和专业性，监管机构更倾向启动行政性重整程序。

近年来，接管成为监管机构处置金融机构风险的主要手段。21 2018年2月23日，保监会以违法经营行为可能严重危及公司偿付能力为由，接管了安邦保险集团。保监会与人民银行、银监会、证监会、外汇局组成接管组获得公司的经营管理权。随后保险保障基金注资608亿获得安邦保险集团98.23%的股份。自接管以后，接管组对安邦资产进行了处置。2018年，接管组以35.59亿人民币转让了安邦拥有的世纪证券股权，剩余资产将被陆续处置。根据公告，接管组将为安邦寻找私人买家并让保险保障基金安全退出。

3. 撤销与清算

早期干预与接管制度是为了让问题金融机构恢复到正常状况。而当这种目的无法实现时，关闭并清算金融机构则成了最终选择。监管机构可以出于审慎监管、偿付能力不足和公共利益的考量撤销金融机构，此时监管机构将组织清算组进行清算。22与银行和保险不同，证券公司被撤销时将先进行行政清理，行政清理结束则进入司法性破产清算程序。23 除了被动地进入清算程序之外，金融机构经监管机构同意也可主动进入清算程序，此时监管机构将对清算程序进行监督。24

上述撤销与清算程序具有鲜明的行政性特点，金融监管机构主导着整个程序而鲜有司法机关的参与。除了行政清算程序，立法同样规定了司法性清算程序。当金融机构符合破产条件时，经监管机构同意由法院宣告破产并进行清算。25 此时，法院组织监管机构成立清算组，并监督清算程序的进行。实践中纯司法性清算并不多见，行政性清算成为了主要的手段。

4. 监管机构在破产程序中的角色评析

如前文所述，金融监管机构主导金融机构破产程序的始终。金融机构破产制度的设计极大地影响了监管机构在破产程序中的角色。监管机构在破产前履行审慎监管的职能，预防并阻止破产的发生。当破产发生时则通过早期干预、接管、清算等程序处置金融机构。行政性破产程序极大地强化了监管机构的职能。监管机构在行政性破产程序中扮演着发起人、接管人、清算人和程序监督人等多种角色。这让监管机构在处置破产金融机构问题时面临着利益冲突。作为监管机构要履行其监管职能，而接管人或清算人则需要让债务人资产最大化，管理并处置资产。而本身又对自己的行为进行监管，这种制度设计存在着明显的悖论。立法赋予监管机构极大的自由裁量权，却没有对其施以必要的限制。

首先，从制度设计层面而言，金融机构破产规则分散于多个部门法律之中，相关监管机构主导着各自监管的金融机构的破产立法进程。而不同的金融监管机构之间风险处置的理念并不完全一致。当前，不同的金融法律包含了诸多功能类似而称呼各异的法律术语，如接管、重整、托管、行政清理、整顿等。立法同时提供了行政性破产与司法性破产的进入路径，却并没有为司法性破产提供更多的规则。监管机构对于是否启动行政性破产程序或司法性破产程序具有决定权。司法性破产程序将让监管机构受到较多的约束，行政性破产程序便成为监管机构的首选。而不同的选择对于破产金融机构及其利益关联方而言具有不同的后果，对于资产大于负债的金融机构的处置更是如此，这实际上导致了结果的不确定性。为了避免这种情况，应当建立统一的金融机构风险处置规则，明确何时启动行政性或司法性破产程序。实际上，并不是所有的金融机构都需要建立行政性的破产程序。为银行业建立特殊的破产程序已经成为世界主流，而保险业和证券业乃至其他类型的金融机构并不一定需要特殊的行政性破产程序。对司法性的破产程序加以改善同样可以有效处置保险和证券公司的破产问题。

其次，在程序运行阶段，早期干预、接管、托管、撤销（清算）程序之间缺乏必要的衔接。当金融机构面临风险时，应当先通过早期干预措施予以纠正，然后随着问题的恶化进入接管或清算程序。然而，当前金融法律通过“信用危机”等弹性的法律术语让监管机构对进入何种程序拥有自由裁量权。这种制度设计让监管机构可以根据具体情况选择适用的程序。监管机构对具体程序的选择应当基于相对客观和明确的标准，否则难以避免监管机构权力的滥用。当金融机构问题可以通过监管措施或早期干预得以纠正的时候就不应当进入更为严厉的接管程序或者被撤销并进入清算程序。当存在对相对人伤害更小的选择的时候，监管机构却选择接管或撤销无疑将违反比例原则。过多地运用接管和撤销手段也将削弱早期干预制度的作用。因此，立法应当制订更具体细致的规则，在各种程序间建立有效的衔接，对监管机构程序的选择提供一定的指导。

三、监管机构角色的司法限制与改善

如前文所述，行政性破产程序赋予了监管机构极大的权力，却鲜有司法机关的参与。即便是司法性的破产程序，由于监管机构比司法机关更具专业性，金融机构破产可能引发系统性风险，因此司法机关更倾向于顺从（judicial deference）监管机构决定而不愿意进行干涉。监管机构可以事实上控制破产程序的运行，还可以对破产机构相关人员及其财产加以限制。26 监管机构在破产程序中做出的行为将对金融机构及其利益关联方产生重大影响，因此司法机关应当发挥一定的作用，遏制监管机构权力的滥用，并给利益关联方提供一定的司法救济。

立法的制度设计决定了司法机关在金融机构破产程序中所能扮演的角色。纵观中国的金融机构破产规则，通常赋予监管机构极大的自由裁量权，这种规则设计事实上架空了司法机关，使其难以真正发挥作用。

首先，当监管机构决定启动破产程序时，理论上金融机构应当有权申请司法救济。但是，立法让监管机构基于“信用危机”、“危害金融秩序”、“损害公共利益”等极其弹性的概念对金融机构启动破产程序，而法院往往不愿意对监管机构的解释权进行干预，这事实上让申请人难以获得实质的司法救济。

其次，立法的部分条款限制了司法救济。如《商业银行法》（2015）第66条规定：“接管自接管决定实施之日起开始。自接管开始之日起，由接管组织行使商业银行的经营管理权力。”同样，《证券公司风险处置条例》也作了类似的规定。27 2018年2月23日，保监会自公告对安邦保险进行接管时，就开始实施接管。这种制度安排让被接管机构或其利益相关者（高管、股东）难以获得司法救济。

再次，立法并没有为重要的处置程序提供更多的规则，这使得司法机关难以有效地约束监管机构。如相关金融机构破产规则仅仅规定了接管决定的内容、时限以及开始和终止的条件，却未能规定接管的性质、接管程序、接管人的处置方式和救济措施。28 接管的性质目前存在争议。《银监会行政处罚办法》（2015）第6条将行政处罚进行了分类，接管并不属于行政处罚。29 其他的金融法律也没有明确接管的性质。由于金融机构破产规则并没有对其予以明确，只能根据一般的法律规则进行确定。当监管机构作出接管决定时，相对方只能根据行政法的相关规则向法院申请救济。《行政处罚法》、《行政强制法》和《行政诉讼法》也没有明确规定接管是否属于受案范围。“对公民、法人或者其他组织的财务实施暂时性控制的行为”属于行政强制。30 《行政诉讼法》的受案范围包括征收、征用和行政机关侵犯财产权的行为。31 接管行为限制或剥夺了金融机构股东的财产权，对股东构成事实上的征收行为，应当属于行政诉讼法的受案范围。然而，由于中国目前没有针对接管的诉讼，因此司法机关对接管行为的定性仍然不清楚。

金融机构破产涉及公共利益与私人利益间的冲突，为了有效運行金融机构破产程序，遏制监管机构滥用权力，为破产机构利益关联方提供有效的救济，应当在立法中增加以下内容：

第一，金融破产法律应制订具体的接管规则，明确接管的性质，让司法机关能够对接管决定进行审查。应制订具体细致的接管程序，使其符合程序正义的基本要求。最重要的是要明确接管程序下接管人和监管机构的权限。当前的银行、保险和证券破产规则仅仅规定了接管组织行使被接管机构的经营管理权力。32 除此以外，并没有关于接管人权限的具体规定。而从实践来看，监管机构接管了金融机构之后，往往会处置金融机构资产和决定诸多重大事项。如引入外部投资人，降低或者核销原有股东股权，与其他公司进行并购重组。33 然而，经营管理权不应当包括引入投资人或者将原股东扫地出门。此类事项应当遵守公司法关于股东基本权利的规定，在没有立法明确授权之前，此类处置行为涉嫌违法，应当受到司法机关的约束。

第二，金融机构破产规则应当提供司法救济措施。当前司法机关只能依靠行政法规则为破产金融机构利益关联方提供有限的救济。然而，由于金融业的专业性，需要更专业的规则和司法机关处置此类事项。否则，由于缺乏足够的专业性，司法机关多数情形下只能尊重监管机构的决定，这将导致司法机关在此类案件中沦为“橡皮图章”。当前中国建立的金融审判法庭将对此类案件进行专门审理34，建立更适合金融机构破产的裁判规则将有助于提升专业化程度。

第三，对涉及金融机构破产的审查时限作特殊的规定。当前对监管机构决定的司法审查时限，根据的是《行政诉讼法》的相关规定。该法规定法院接到起诉状，经审查后应当在七日内立案或者作出裁定不予受理，原告对裁定不服的，可以提起上诉。35 从决定受理到最终判决可能经历漫长的时间。对于一般行政决定而言，此種时限设定没有什么问题。但与金融机构破产相关的监管决定如果也适用此种时限安排则可能产生严重的后果。金融资产与市场信心密切相关，具有高度挥发性。与金融机构破产相关的监管决定需要在较短的时间内得到司法确认或推翻，否则将使得有清偿能力的金融机构陷入流动性危机。时间上的拖延也将耽误处置问题金融机构的最佳时机。根据当前法律，利益关联方可以要求诉讼期间停止执行监管机构的相关决定，并可以对法院裁定申请复议。36 无论法院作出何种决定，都将不可避免地拖延程序的进行。而不给予相对方提供救济又有违程序正义的要求。因此，应当对金融机构破产争议所涉及的审查时限作出特殊的规定，而不能适用《行政诉讼法》的审查时限。

四、结论

当前，中国金融机构特殊破产规则与一般规则并存，特殊破产规则明显占据了上风。但具体的特殊破产规则却散落在各个不同的金融法律之中，涉及金融机构破产的立法和条例繁多，而规定的内容却大同小异。立法针对不同类型的金融机构制订了类似的破产程序，赋予了监管机构类似的处置权。制订单一的金融机构破产条例，将各类金融机构涵盖其中，并细化金融监管机构的处置规则，将有助于统一金融机构破产的思路，解决一般程序与特殊破产程序之间的协调和对接问题。而统一的金融机构破产条例应当对不同类型的金融机构予以区别对待，银行、保险、证券等不同金融机构的功能以及破产对社会所造成的影响差异较大。当前的立法实际上将商业银行的风险处置规则照搬到保险和证券领域，而证券和保险并没有像银行那样容易产生系统性风险。银行应当适用更多的特殊规则，而证券和保险则需要更多地遵循一般公司破产规则并对个别条款予以改进。

监管机构处置问题金融机构的权限应当具体明确，过多的不加约束的自由裁量权可能导致监管姑息或权力滥用，而缺乏具体的规则又让法院事实上难以对监管机构施加有效的约束。建立特殊的司法审查时限和专业的金融法院审判金融机构破产相关的纠纷，将提升司法审查的专业性和保障破产制度的有效运行。

注释：

①18 《企业破产法》（2006）第134条。

② 关于一般破产程序与特殊破产程序的讨论，参见P. Swire， Bank Insolvency Law Now That It Matters Again， Duke Law Journal， 1992， 42（3）， p.469-556;苏洁澈：《英美银行破产法述评——以银行特殊破产制度为中心》，《环球法律评论》2013年第2期。

③ 《公司法》（2013）第182条。

④ P. Brierley， The UK Special Resolution Regime for Failing Banks in an International Context， Bank of England Financial Stability Paper， 2009， No.5， p.4; E. Hupkes， Special Bank Resolution and Shareholders Rights： Balancing Competing Interests， Journal of Financial Regulation and Compliance， 2009， 17（3）， p.277-301; R. Olivares-Caminal et al.， Debt Resturing （2nd）， Oxford， 2016， pp.597-633; M. Schillig， Resolution and Insolvency of Banks and Financial Institutions， Oxford， 2016， pp.215-248.

⑤ 《商业银行法》（2015）第64—72条;《保险法》（2015）第137—149条;《证券公司风险处置条例》（2008）第6—47条。

⑥ 关于单一监管与双峰监管模式的讨论，参见C. Briault， Revisiting the Rationale for a Single National Financial Services Regulator， FMG Special Paper， 2002; D. Masciandaro， Financial Supervision Architectures and the Role of Central Banks， Transnational Lawyer， 2005， 351（18）， pp.367-368.

⑦ G. J. Beston and G. G. Kaufman， FDICIA After Five Years， Journal of Economic Perspectives， 1997， 11（3）， pp.139-158.

⑧ 《银行业监督管理法》（2006）第37条。

⑨ 《保险法》（2015）第138条;《证券法》（2014）第150条。

⑩ 《商业银行资本充足率管理办法》（2004）第38—41条。

11 《证券法》（2014）第153条还规定了证券公司的托管措施，监管机构将让第三方托管证券公司。

12 《保险法》（2015）第139—143条。《证券公司风险处置条例》（2008）第7条规定了类似的整顿程序。

13 《保险法》（2015）第143条;《证券公司风险处置条例》（2008）第7条。

14 《保险法》（2015）第144条;《商业银行法》（2015）第64条;《证券公司风险处置条例》（2008）第8条。

15 《证券公司风险处置条例》（2008）第8条。

16 《证券法》（2014）第153条。

17 《银行业监管管理法》（2006）第38条作了类似的规定。

19 IMF and World Bank， An Overview of the Legal Institutional， and Regulatory Framework for Bank Insolvency， 2009 April.