司法审查正当性的证成路径及其评析

王彬

摘 要：对于美国宪政结构中司法审查与民主的悖论问题，西方学界致力于改造传统多数主义的民主观念并提出相应的宪法解释技术来论证司法审查的正当性，这表现为伊利的程序性民主与司法监督、德沃金的合宪性民主与道德解读、波斯纳的精英式民主与实用主义审判、哈贝马斯的协商式民主与程序主义司法等诸多具有代表性的理论范式。事实上，司法审查的正当性证成不能仅仅依靠重构民主观念的外部论证来实现，还需要依靠法官精湛的判决论证技术的内部路径来提升。这说明司法审查与民主的悖论是宪政结构中构成性的内在矛盾，而司法审查与民主的互动则是宪政具有生命力的内在源泉。

关键词：麦迪逊困境 司法审查 民主 正当性

中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2017）02-0005-14

自司法审查制度创立以来，美国最高法院司法审查权的正当性或者其权力边界问题，就成为美国宪政学说绕不开的话题。尤其是二战以后，追求平等、反对歧視的民权运动席卷美国，冲击着美国的政治和社会生活，最高法院也被席卷其中，沃伦法院自由主义的能动司法，为美国带来一场暴风骤雨般的民权革命，引发了美国学术界和政界至今未有穷期的宪法辩论。在过去的半个世纪里，由能动司法引发的司法审查正当性问题以及与此直接相关的宪法解释问题，俨然成为美国学界乃至智识生活的热门话题。笔者旨在围绕司法审查与民主的悖论问题，将西方学术界关于司法审查正当性的证成路径进行梳理，试图对司法审查的宪法基础和法理逻辑进行考察，从而帮助我们更好地理解美国的司法审查制度。

一、司法审查与民主的悖论：美国宪法解释上的“麦迪逊困境”

美国的政治体制是按照“宪法之父”麦迪逊的思想体系设计的，他既追求多数有权进行统治的人民自治原则，又主张多数统治不得触及和侵害个人权利和自由的领域。但是，个人专制和多数人暴政都会形成对少数人权利的侵害。因此，“无论多数，还是少数，都没有足够的理由让人信任其对民主权威和个人自由正当范围所进行的界定”。①这就是所谓的麦迪逊困境。

为了解决这一困境，人们将多数权力和少数自由范围的界定交由非政治性的司法部门来解决，从而由法院宣布民主性立法机构所制定法律违宪的司法审查制度成为美国宪法政治中的重要制度选择，但事实上，美国宪法关于公民基本权利的规定都是通过立法机构制定的宪法修正案进行决定的，因此，从静态意义上来看，少数自由恰恰是通过多数权力来进行界定的，麦迪逊式的理论困境并不存在。但是，随着社会的转型与进步，人们不断产生新型的权利诉求，而极具原则性和抽象性的美国宪法并无法详尽地对人民权利进行罗列以对此及时回应，这就需要通过联邦法院行使宪法解释权根据时代的需求对宪法进行解释，并通过行使司法审查权来防止多数权威通过立法对少数权利进行侵害。在这个意义上，麦迪逊困境就呈现为在宪法解释和司法审查的具体过程中多数权力与少数自由正当范围进行界定的难题。现代代议制民主体现了多数权力，个人基本权利和自由则通过现代的宪法文本进行界定并通过司法进行保护，由于制宪者意图的模糊性和宪法文本的抽象性、不确定性，在法律解释中多数统治和少数权利的界限往往难以界定，因此，在美国的制度语境下，宪法解释中民主与法治的张力问题展现为多数统治和少数权利界分的难题。

“麦迪逊困境”源于美国的制宪者受启蒙哲学的影响，确立了对多数统治的合法性追求，同时又坚信少数权利的正当性，并通过分权制衡和民主代议的制度设计以实现这一立宪主义的政治追求；由于美国法院作为非民选的司法部门具有非政治性的特色，通过美国联邦法院宪法解释和司法审查的司法实践来实现少数权利的保护，美国的宪法解释问题就聚焦到司法审查是否“反多数民主”的论争上。如果按照法治主义的原理，司法机关在解释法律时不得渗透自己的意志，否则会陷入“反多数民主的困境”；而如果法官由民选产生则会陷入“多数的困境”，使司法机关丧失非政治性的优势，法官可能因为民选而不能捍卫少数人权利，也可能因为屈服于选民压力而无法对宪法基本价值进行正义性的维护。就美国联邦法院的司法实践而言，这表现为自由主义与保守主义、解释主义与非解释主义、历史主义与非历史主义、原旨主义与非原旨主义等诸多理论形态的对立。但是，就哲学诠释学的观点而言，法律具有诠释性的哲学品格，法律解释势必包含了立法者意图、解释者意图和文本意图，因此，在解释问题上的对立并非是关于是否解释的问题，而是如何解释的问题，非此即彼的二元划分逐步丧失了解释力。但就美国联邦法院的宪政实践而言，在司法审查正当性的态度上，大致呈现为两种不同的司法意识形态，即司法积极主义和司法消极主义的对立。 司法积极主义与司法消极主义是两种不同的司法风格，其英文称谓为“judicial activism”和“judicial passivism”，国内学者一般翻译为司法能动主义与司法克制主义。在美国的宪政体制下，这两种不同司法风格的划分，其实是根据“司法审查权应当如何行使”这一规范性命题进行的。事实上，现代司法审查权的确立本身就表明了一种司法“能动”主义的立场，因为任何解释都需要解释者的主观能动，司法克制主义也需要法官的能动性解释，司法审查权赋予法院在个案中审查立法机构制定的法律是否违宪的权力，这一权力的行使实际上是交由法院去判断并不清晰的制宪者意图，在这个意义上，不论是司法积极主义还是司法消极主义都是“能动主义”的。只不过在司法审查权的具体行使上，存在着与多数主义民主的冲突与否问题，在这一问题上，司法积极主义和司法消极主义具有不同的态度。如果采取司法谦抑的态度，法官应当根据代表多数意志的制宪者意图审查立法机构所制定的法律，而如果采取激进的司法能动性的态度，司法审查权则成为一种政治性的自由裁量权，司法审查权成为一种司法性立法的权力。所以，司法审查权的行使本身体现出法院在宪政结构中的能动性，只是能动性存在着“度”的区分，因此，judicial activism和judicial passivism翻译为司法积极主义和司法消极主义更为妥当。

在美国，尽管关于法官机械性司法的法律形式主义观点已经遭到西方学界激烈的批判，但是主张法官司法绝对创造性的现实主义观点亦遭到人们普遍质疑。对于因为法官能动司法所造成的司法审查与民主的悖论问题，西方学者大致采取了温和的司法积极主义立场，对法官如何进行能动性司法的问题尤为关注，而不是一味对法官司法的能动性进行理论上的辩护，并且抛弃了对传统多数主义民主的教条式理解，提出了新型的民主概念来缓和法律解释中所蕴涵的宪政难题。

二、程序性民主与司法监督

在宪法基本权利条款的解释上，不同的宪法解释者不免会进行不同的道德价值判断，这主要表现在价值（道德）绝对主义和价值（道德）相对主义的理论对立。道德绝对主义的理论为法官进行客观地价值判断提供理论上的论据。传统自然法坚持了道德绝对主义的观点，坚信法官能够根据客观的道德原则进行法律解释，从而能够理性中立地做出判决，但事实上，自然法成为一种谁都可以加以运用的理论工具，任何理论几乎都可以从自然法中找寻到道德上的支持，“所有依據普遍的人类本性建立道德和政治学说的努力无不失败，他们不断陷入窘境。要么所谓普遍适用的结果太少太抽象而难以给善良的思想意愿提供实质内容，要么它们又显得太多太具体而不具普遍性”。[美]伊利：《民主与不信任——关于司法审查的理论》，朱中一等译，法律出版社2003年版，第51页。道德绝对主义在理论上的失败无法成为法官在司法中进行价值判断的理由，现实主义法学已经证明，由于法官出身等因素的影响，法官在司法过程中的价值选择往往会存在偏见。从客观的理性中探寻价值判断的理论是失败的，然而试图从作为历史的传统中寻求宪法价值的来源也未必成功，“它的明显的向后看的特征突出了它的非民主本质：用过去的多数人（假定是多数）的主张来控制今天的多数人的主张很难与我们政体的理论相一致”。 前引③，第61页。即使假定立法历史、先例和司法惯例中能够为法官的价值判断提供明确的指引，但是，过去多数人的价值观与当下多数人的价值观未必能够等同，通过传统进行宪法价值探源的做法同样面临着反多数民主的质疑。同时，在一个多元化的社会，在涉及宪法基本价值的判定上也很难形成共识性的道德判断，价值绝对主义的立场在“诸神共舞”的现代社会很难立足，用昂格尔的话来说，“缺乏神启的道德真理的支持时为使原则貌似可信，它的支持者依赖于参照能被不同年龄和社会阶层的人共享的道德观点。对假称是永恒的道德一致的提及越具体，其可信性就越差。因此，客观价值的支持者不得不用一些含糊得几乎能任意解释的抽象观点来达到他们的目的。” 前引③，第64页。

价值（道德）绝对主义的立场无法为现代能动性司法提供充足的说明，因而，价值怀疑主义（道德相对主义）的立场成为关于现代司法中价值判断问题的理论前提，这是美国宪法法理学家伊利所采取的立场。这一立场，伊利对美国宪法解释中的“解释主义”和“非解释主义”分别进行了批判，即反对解释主义对绝对立法意图的探求，也反对非解释主义超越于宪法文本根据自然法、中立原则、理性、传统、共识对宪法案件所进行的价值判断。这样，伊利在宪法解释和司法审查上采取程序主义的中间道路，认为宪法文本对人民基本权利的表达无法为法官的解释提供任何实质性的指引，而导向对宪法文本的程序性理解。基于价值怀疑主义的立场，美国宪法并非是“一个持久但不断演化的普遍价值的陈述”，“美国宪法所调节的首先是组织性或程序性问题，而并不是要挑选和实施基本价值”。[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律与民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第326页。因此，宪法中所确立的平等、自由等宪政理念都是价值中立的，价值怀疑主义的立场显然回避了宪法文本背后关于宪法基本价值的激烈的政治哲学争论，从而，在司法过程中对实体价值的选择与调节，事实上几乎全部交由政治程序去解决。“一方面通过程序公正解决个人争论；另一方面，用大致制定的显而易见的程序——确保对政府程序及分配活动的广泛参与”。 前引③，第88页。美国积极主义的司法实践对基本权利和自由的广泛干涉，并不是对某些基本的实质性价值进行辩护，而是要求确保政治过程中所有关于这些价值的观点都能平等地得到考量。因而，美国宪法对自由的保护是通过相当广泛的程序实现的，法院作为“程序专家”和政治的“局外人”，对宪法中的基本价值并不做实质性判断，“宪法法院在考察有争议规范的内容时，必须首先考虑民主的立法过程的交往预设和程序条件”。 前引⑥，第325页。联邦最高法院所进行的司法审查是对民主程序的审查，而不是对司法判决实质性结果的审查。

就布朗诉教育部一案而言， 布朗诉教育部案是发生在美国宪政史上的重要案例。在此案中，布朗针对教育部实施的隔离教育进行了起诉，使沃伦法院推翻了前案“普莱西诉弗格森案”所确立的“隔离但平等”原则，判定公立学校实施种族隔离教育违反了美国宪法第14修正案的平等保护条款，从而判决布朗胜诉。布朗的胜诉推进了美国的人权事业，推进了种族平等，但这是以牺牲“遵循先例”为代价的，因而，这引起了理论家对联邦法院关于此案的广泛辩护。“最高法院应该推动少数派的代表。也就是说，最高法院必须防止代表们因为敌意或偏见而系统化地伤害少数派”。[美]斯蒂芬·M.菲尔德曼：《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想：一次思想航行》，李国庆译，中国政法大学出版社2005年版，第249页。尽管作为黑人的少数派在技术上也通过投票参加了民主程序，但是少数派代表并未“实际代表”其选民的利益，种族隔离教育作为立法机构的决策构成了对少数派的歧视，没有充分体现作为少数派的黑人选民的利益，而且，种族隔离教育最终会抑制非洲裔黑人儿童作为成年人完全参加民主程序的能力，从而，伊利的理论对“布朗诉教育部案”的司法判决进行了正当化辩护。伊利提出的“强化代表”理论认为民主价值并不在于对制宪者意图的维护，而是体现在代议制的民主程序上，只要保证所有有能力的成人都参与政府官员的选举，民主的价值就实现了。司法审查在对宪法的解释上虽然违背宪法的原意，但是体现了对程序性民主价值的促进。这样，司法审查就不是反民主的，反而是对民主的监督和促进。

伊利认为，美国的司法审查制度建立在对多数民主不信任的基础之上，司法审查的目的是疏通政治变革的渠道，更好地保护少数人的权利。同时，伊利拒绝实质的司法积极主义立场，杜绝法官作为精英人物的实质性的道德价值判断加诸于大众之上，这体现了其对“精英话语”的不信任。尽管司法审查的程序性民主观不再依赖于实体化的制宪者意图，从而避免了对司法审查的反多数主义的责难。然而，伊利立足于价值相对主义的立场，认为宪法文本仅仅表达程序价值而不具有实质性判断的立论又是极为薄弱的，很容易遭到人们的质疑和攻击。众所周知，宪法文本所表达的自由、平等、人权等政治理念是启蒙思想和资产阶级革命的重要成果，其中具有丰富的政治哲学和道德哲学内涵，人们关于平等、自由、权利等宪政理念的理解分歧是难以避免的，宪法对这些宪政理念的文本化表达本身就是对实质性价值的肯认，我们很难将宪法文本作为一种程序性文件。事实上，司法审查无法避免法官对宪法文本的解释，为了判断立法文件的效力，法官必须对何为多数、何为少数，何为正当利益、何为不正当利益进行实质性的价值判断。例如，尽管伊利的理论能够为布朗诉教育部案的判决提供正当化理由，但是，对于难以界定少数和多数的罗伊诉韦德案却无能为力，伊利只能搪塞说布朗案是一个好的判决，但是，罗伊案却是一个坏的判决。正如菲尔德曼所说，“从法律程序理论的视角看来，最高法院在社会团体之间必然作出的区分是有问题的：它要求最高法院从事那些不受限制的实体价值选择，而这恰恰是按照假设代议强化理论应该禁止的。”前引⑩，第251页。伊利的程序性民主观实际上是赞成多数主义的民主前提的，而将实质性的道德判断交给人民去行使，这一结论实际上是一种道德主张，这又违背了其价值怀疑主义的立场。所以，伊利程序主义的宪法观在逻辑上是不能自洽的，“民主程序的概念本身也依赖于一个正义原则，它意味着对所有人的平等尊重：‘关键的论据在于，决策机构的基本正义必须用所有有关的人们是否根据哲学家们所说的可普遍性或相互性对待来加以评价”。前引⑥，第328页。因此，尽管伊利基于对多数主义民主的不信任，寄望于司法审查对政治程序的监督形成对多数民主制度的完善，但是，他又希望将少数权利的道德判断交予人民行使，这又隐含了对多数民主的信任，从而陷入了“既怀疑多数，又信任多数；既怀疑少数，又信任少数”的理论窘境。

伊利对司法审查正当性的论证是从外部进行证立的，即将司法审查建立在代议民主制的基础上，并通过宪法解释方法作为保障正当性的手段。事实上是通过对民主概念的区分来确定司法审查的任务，并确立司法审查的正当性。“如果就简单的多数原则的民主理解而言，司法独立在直接民主之中与在间接民主之中具有完全不同的意义。在前一种情况下，倘若存在司法独立的制度，那么它恰恰是违反人民治理的原则的，因而是一种非民主的东西；而在后一种情况下，它则成为人民抗衡、监督和限制他们的受托人的一个必不可少的手段和制度”。 韩水法：《民主的概念》，载《天津社会科学》2007年第5期，第7页。因而，司法审查的终极目的不在于对抗多数，而是通过一种对抗多数的形式去帮助多数形成一个更加健全的、真正多数决定的代议民主，法官所采取的宪法解释方法是以“强化代议民主”为目的的“目的解释”方法。应当说，伊利司法审查和宪法解释理论的建构是完全基于美国的法律文化背景进行的，依靠美国宪政文化中的程序理性，“一切政治问题都能转化为法律问题”，[法]托克维尔：《论美国的民主》，董国良译，商务印书馆1991年版，第310页。政治家或者利益集团在政治领域的斗争通过作为“程序法典”的宪法进入了司法领域解决，人民能够依托于美国宪法中开放性的程序条款自由地表达自己的意见，使宪法文本超脱于政治领域中政治家或利益集团实质性的政治目的，从而使宪法裁判成为民主的助推器。伊利的理论对修宪和立宪行为提出了宪法条款程序化的要求，而不仅仅是某些价值宣示或者是政治表征，并通过建立司法审查制度和进行宪法裁判使宪法条款得以运行，这是其理论对我们的重要启示。

三、合宪性民主与道德解读

与伊利的价值相对主义立场不同，德沃金采取了价值绝对主义的立场，认为在美国的宪政传统中存在着客观的道德原则，从而使法官能够独立于政策利益的压力之外，通过积极的司法行为实现每个人所固有的人性尊严和政治平等的理念。同时，他也反对对宪法进行非解释主义的解释进路，即反对面对理论方面的争辩时通过修宪或者制定新的文件来解决，而是主张对宪法进行道德解读和整体解读来解决宪法解释中所存在的理论争论。“理论方面的争辩，从来就不是关于法官应该解释宪法还是修改宪法，而是关于究竟应该怎样解释宪法”。[美]德沃金：《自由的法——对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海人民出版社2001年版，第5页。另外，德沃金也不主张激进的或者粗糙的司法积极主义态度，“消极主义的替代方案并不是仅基于法官正义感的粗糙积极主义，而是一个逐案地更细密与更有区别的这样判断，即其对许多政治美德予以定位，但未像积极或消极主义那样，给予任何美德以专制地位”。前引B15，第384页。因此，德沃金也是在解释主义和非解释主义之间开辟一条中间道路。作为解释主义的纯粹原旨主义解释由于坚持按照过去制宪者的语言对宪法文本进行解读，很难适应社会的转型和进步并无法通过司法对人民的基本权利和自由形成广泛的保护，因此，很少有人接受纯粹的原旨主义的解释策略；而作为非解释主义的纯粹道德解读的解释策略因为依赖于非民选法官个人的价值判断，则容易遭到反民主的谴责。在德沃金看来，维护多数至上主义民主的司法消极主义只是符合整体性解释中关于“制度性符合”的条件，而没有进行充分的道德论证。“我们大可认为，消极主义通过了诠释的第一个向度上之符合的门槛测试；所以我们应该转向更复杂的这个问题，即消极主义在更实质性的另一个测试上（即道德论证）表現如何”。 前引B15，第381页。

与伊利对法官的实质性价值判断所采取的不信任态度相反，德沃金赋予美国联邦法院的法官以极大的信任，认为法官对道德原则的诠释具有极高的权威，但是，他认为这并非是法官个人的价值判断，而是受到历史背景和宪法整体性的约束。德沃金要求法官对宪法的道德解读要立足于制宪者意图又要超越于制宪者意图，要将宪法文本作为制宪者确立的道德原则，而不是要根据制宪者的语言去理解宪法条文本身，“事实上，我们的‘解读不得不受立法者所表达的言语的限制，即受他们所制定的原则的限制，而不是受制于我们可能有的关于这些立法者自己会如何解释，以及这些原则又如何实施于具体案件中的信息”。 前引B15，第12页。同时，德沃金要求法官的道德解读要立足于美国宪政整体的优化发展来进行，受到宪法法律整体性的约束。“最高法院的法官们必须将自己当作其官方代表的合作者，包括过去的和将来的，并与这些法官一起对宪法性道德原则作出一种前后连贯的系统解释，他们必须做到对宪法性道德原则所作的解释能够与其他法官所作的相一致”。 前引B15，第12—13页。这样，法律的整体性就不仅仅表现在过去法律实践史和当下判决在纵向的一致性，还包括法官在审判某个案时采取的原则与其审判的其他同类案件所采取或者赞同的原则保持一致性。

由于反对纯粹的原旨主义解释，与德沃金所采取的释法策略相适应的必然不是多数至上主义的民主概念。德沃金提出了合宪性的民主概念，为其释法策略进行民主性辩护。合宪性的民主概念在共同兼顾的意义上定义集体行为，而不是如多数主义民主一样在统计意义上定义集体行为。在统计意义上，政治决定是通过对多数公民的投票统计而产生的；在共同兼顾意义上，政治行为是由作为实体的人民决定的。在共同兼顾意义上理解平等、自由和共和等宪政理念，就不再表现为公民个体之间的关系或者公民个体的利益，而是表现为作为整体的人民与国家之间的关系。从而，合宪性的民主概念“认为民主应具有一种不同定义所确立的目标，即集体决定是由政治机构作出的，而这些政治机构的结构、组成和实践是将社会所有成员都视为一个个体，并予以同等关注和尊敬”。 前引B15，第21页。这样，在德沃金的民主观看来，宪法中设计的关于基本权利的条款是用来对抗多数人暴政的，即防止多数主义民主对少数人权利的侵犯，立宪主义的目的并非是建立多数人的统治，而是在于形成对多数人的控制，因此，司法审查的制度设计并没有形成“反多数”的难题，制宪行为虽然作为多数的行动，但其目的是为了全体或者公共的利益。“与消极主义的两个主张相反，对整体宪法的任何合格诠释，都必须承认，某些宪法权利正是被设计用来，预防多数奉行自己关于正义要求什么的信念”。[美]德沃金：《法律帝国》，李冠宜译，台湾时英出版社2002年版，第383页。而且，司法过程中的权利问题并不适合通过民主表决的方式进行解决，民主表决的方式只适用于与公共利益更密切相关的“选择敏感”问题；由于少数权利的问题并非跟每个人的利益都相关，属于“选择不敏感”的问题，如果这类问题诉诸于民主表决，会掺杂太多的外部偏好，司法审查也只适合对立法机构关于“选择不敏感”问题的决策。“当法院审查立法机构的某些选择不敏感问题的决策——只要宪政主义的司法权仅仅局限于对选择不敏感问题的原则问题，它就是对民主的促进”。[美]德沃金：《至上的美德——平等的理论与实践》，冯克利译，江苏人民出版社2003年版，第2页。因此，德沃金主张将民主作为每个平等个体的权利，主张对法律（宪法）进行整体性和道德性的解读，通过能动性的司法广泛地保护人民的基本权利和自由。

在现代社会，随着市民社会与政治国家的逐步分野，作为公民私人生活空间的私域与作为公共政治空间的公域逐步隔离，文化上的价值相对主义又极大张扬了个人的意志自由，因此，与其说民主是多数人的统治，毋宁说民主是一种不参与、不表态和不站队的消极自由，作为消极自由的现代民主已成为当今社会的既成事实。作为消极自由的民主意味着参与政治生活并非国家强制性的要求，反而意味着每个人都可固守不受国家公权力侵犯的底线和空间，公民具有参与政治的自由，也具有不参与政治的自由，公民具有表达此种政见的自由，也具有表达彼种政见的自由。因此，“少数服从多数的民主选择与多数尊重和保障少数自由权利，实际上都是服从自己的自由意志，因为民主规则是每个人自由意志选择的结果，无论个人处于多数或少数之中，都会自愿服从这一正当性规则”。 范进学：《美国宪法解释：麦迪逊两难之消解》，载《法律科学》2006年第2期，第14页。可见，在作为消极自由的民主概念中本身包含着对少数人自由权利的保护。在这个意义上，民主并非是多数人统治，立法原意未必是多数人意志，通过能动性和独断性的法律解释来保护少数人的权利和自由，恰恰是对民主规则的运用，因为权利和自由乃民主应有之义，对民主的尊重未必是对多数方的尊重，更大意义上是对民主程序和民主权利的推崇。“议会通过的成文法是议会做出的行为，不是议会多数一方的行为。多数方所倡议的立法之所以受到尊重，这是因为人们尊重立法机关以及组成立法机关的那些程序和制度形式，而不是因为他们尊重多数方本身”。[美]杰里米·沃尔德：《论立法者的意图和无意图的立法》，载[美]安德雷·马默主编：《法律与解释》，张卓明等译，法律出版社2006年版，第444页。

将民主作为权利和自由的理论策略巧妙地化解了宪法解释和司法审查反多数民主的困境，但是，这一理论策略也并非尽善尽美。尽管这一进路将个人的平等和自由提升为现代司法所追求的终极目标，要求以康德式的平等关怀和尊重来对待每一个人，但是，民主包含着少数权利和自由只是逻辑上的应然状态，而且道德权利的识别一直是困扰现代司法的难题。“权利进路在决定将价值提升置于司法保护的根本地位时具有高度的选择性。权利语言的绝对主义，加上其法律理论的刻板，使得事实上对所有可识别权利的司法保护成为不可能”。[美]惠廷顿：《宪法解释：原初含义、文本意图与司法审查》，杜强强等译，中国人民大学出版社2006年版，第26页。通过能动性司法保护基本权利的理论面临着权利的确认与证立的难题，基本权利的论证很容易面临着现实主义的怀疑，即认为客观的道德世界是通过主观偏好和道德直觉来证立的。对于此，德沃金的权利进路从对多数主义的怀疑走向了对少数的极大信任，将道德论证和理性证立的任务交给了赫克里斯式的法官，作为精英人物的法官通过精湛的司法技艺对基本权利进行道德论证，从而实现“权利原则”式的法治。这正如德沃金所说，“我们的法律文化坚持认为：对宪法的恰當解释，法官具有最终的发言权。” 前引B15，第74页。在此，德沃金坚信作为读者的法官才是宪法文本的最好解释者，法官依托于其职业伦理、法律思维、独立权力能使其做出的宪法解释具有更好的社会公信力和客观性。

四、精英式民主与实用主义审判

对于美国司法审查制度和宪法解释中所蕴涵的民主与法治的张力问题，波斯纳则采取了实用主义的理论策略进行化解，从而为司法积极主义进行理论辩护。与诸多理论家一样，波斯纳对多数主义的慎议民主制采取理论上的怀疑态度，而且他认为只有法律形式主义才能获得慎议式民主的合法性支持，在宪法解释和司法审查中只有采取严格的解释主义进路，才能获得宪法文本中所蕴藏的“公意”，但是，无论是法律形式主义还是慎议民主制在理论上还是实践上都是不可能真正实现的，只是一种乌托邦式的理论幻相。就慎议民主制而言，人的利益关切存在着分歧，不可能要求所有人都能对政治或者法律问题做出智识上的判断；涉及重大决策的复杂政治哲学问题需要深厚的理论知识和严密的论证推理，这并非具有不同偏好的普通人所擅长，适合现代社会的必定是实用主义的精英民主制，而不是基于多数主义前提的慎议民主制。

精英民主制可以追溯到古希腊、罗马的贤人治国理论，比如柏拉图的哲学王思想，但真正精英民主理论的集大成者是经济学家约瑟夫·熊彼特。他是通过对经典民主理论的批判和对比而进行建构的。在熊彼特看来，古典民主理论“就是为现实共同利益做出政治决定的制度安排，其方式是使人民通过选举选出一些人，让他们集合在一起来执行它的意志，决定重大问题”。[美]约瑟夫·熊彼特：《资本主义、社会主义与民主》，吴良健译，商务印书馆2002年版，第370页。但是，现代社会由于价值观的多元化、经济地位的分化和文化上的分歧，共同利益只是通过压制也就是“反民主”的方式形成的；群体心理学家所揭示的人们在群体行为中的人性弱点，也使人们在群体行为中形成理性化的“人民意志”变得不再可能，因此，古典民主理论所预设的共同利益和人民意志都是不存在的，更无法找到一个适当的程序或制度将个人意志聚合为共同的人民意志，民主也就不可能是慎议式的古典民主。这样，精英民主理论就取代了多数主义的平民民主理论，其基本思想是：民主是一种权力为众多团体分享的多头政制，是多重对立的少数人统治，民主理论因而由对多数的怀疑走向了对少数的信任，“民主只是一种选择政治领导人的制度性安排，通过这种方法赋予政治精英以决定政策的权利，而民主并不意味着人民间的平等，其目的也不在于通过广泛的参与来提升人性潜能”。 谈火生：《民主审议与政治合法性》，法律出版社2007年版，第136页。精英民主理论承认了民主社会精英统治的不可避免性，而且认为精英与民主是相互协调的，精英是民主的保障；但是，精英式民主也并非是以少数人统治代替了人民的自我统治，而是强调政治精英的民主责任，通过制度和物质上的限制使政治精英在政治决策时必须体现选民的利益，否则会在将来的选举中丧失支持。“精英式民主并不空谈自我统治，或者坚持官员行动要有民主的或者慎议的血统或者根基。他们希望法官像其他官员一样对持久的民意做出响应，并且为此目的，他们希望法官服从于那些防止他们行使恣意权力的控制”。[美]波斯纳：《法律、实用主义与民主》，凌斌、李国庆译，中国政法大学出版社2005年版，第246页。因此，精英式的民主概念并非是单纯追求民治，而是更多体现在民有和民享上。在这个意义上，美国的司法部门也具有一定的民主性，但是司法部门的民主性并非体现为作为人民的代表实现民治，而是与政治部门一样作为政治精英做出对民意的回应。

既然现代社会的民主并非是体现民治的慎议式民主，而是体现民有和民享的精英式民主，关于司法审查的合法性问题就不体现在多数主义的慎议式民主上。“通过以某种方式给予司法审查一个民主血统以调和民主与司法审查，这是毫无希望的。但是，这并不表明司法审查不具有合法性”。 前引B29，第273页。对于司法审查的合法性问题，波斯纳同样采取了实用主义的态度。他认为，美国的司法实践是一种考虑所有相关因素并注重系统后果的实践性推理，必要时它会因为策略而采用法律形式主义的修辞；美国的司法审判在事实上采取了实用主义的进路，即强调制度运作的后果，而不接受简单的基于个案的后果论，所以，赋予法官极大的自由裁量权并公开支持司法积极主义的能动立场。但是，在实用主义的审判进路下，司法并非毫无自我约束可言，司法自由裁量权的约束体现在制度因素、物质因素和公共舆论上。“國会对联邦法院的预算和管辖权的控制，是一个具有实践性而非概念性特点的制约司法自由裁量权的因素。再一个因素是当现任法官的决定使公共舆论敌视在任法官时，公共舆论对法官任命具有的反馈作用”。 前引B29，第247页。司法审查的民主性并非体现在多数主义的代表性上，而是体现在对民意的回应上，并通过经验的方式进行合法性的验证。精英式民主派“不可能对由法官执行的民主选择的宪法限制统统予以谴责。结果究竟是好是坏，是一个经验问题。答案取决于诸如选择和约束法官的方法，以及司法审查的历史记录这类事情”。 前引B29，第210页。这样，实用主义审判进路通过将司法审查的合法性问题建立在经验的基础之上，通过系统的制度运作后果对司法审查的合法性进行检验，将所谓“司法的合法性危机”问题证伪；将联邦法院的司法审查职能归结为公共政策的制定，将法官的判决替代具有政治责任的决策者的判断，公开地支持司法积极主义的审判实践。“通过能动地参与治理，法官增加了机构竞争，这是熊彼特主义者所喜爱的。在‘司法能动主义的这个无害甚或有益的意义上，精英民主派是公认的能动主义者，而慎议民主派是暗地的能动主义者”。 前引B29，第249页。

与其他司法积极主义者不同，实用主义的进路对司法部门的政治性毫不避讳，而是公开支持司法部门作为现代宪政社会的政治精英积极的投入机构之间的政治竞争上来，并对法院积极的司法行为所形成的公共政策通过后果验证的方式给予合法性论证。因此，实用主义的审判进路与精英式的民主理论与其说是对司法审查的合法性论证，毋宁说是对美国司法实践的描述；实用主义审判的正当性也就不是建立在某种形而上学的理念上，而是建立在特定的历史情境中。经验式的合法性论证也就不具有普遍性的意义，而只在特定的历史情境中具有个案意义，所以，实用主义的“论证模式的一个难题就在于它对关键性案件之结果的高度依赖”。前引B25，第30页。而且，实用主义的论证将法官作为政治精英，将法官的司法判决作为具有“善政”功能的公共政策，完全混淆了司法与政治的界限，实质上是一种激进的司法积极主义。

五、协商式民主与程序主义司法

对于司法审查与民主的悖论的解决，哈贝马斯是通过超越古典自由主义和共和主义两大政治哲学范式来实现的。从政治哲学的角度观察，宪法解释中之所以会蕴涵着民主与法治的张力，从根源上来说，是因为西方宪政的制度建构中存在着自由主义（民主主义）和共和主义（宪政主义）两种政治观的对立。就自由主义而言，洛克的自然法理论预设了人在自然状态下的前政治阶段，服从自然法的引导，从而享有天赋的生命、自由和财产权利，但是，自然状态下的自治无法为人的自然权利提供保护，这需要人们订立社会契约进入政治国家阶段，通过政府保护人们的天赋权利。因此，“对于自由主义者来说，有些权利永远是以超政治的理性或启示的‘高级法作为基础的”。 前引B25，第334页。基于人们在自然状态下的平等性，通过多数规则订立社会契约建立民主统治就具有天然的合法性。因此，就自由主义的民主模式而言，民主的作用必然是根据社会的不同利益来安排国家职能，国家是社会的守护者，国家政治的功能为运用政治权利集中贯彻和实现私人利益。“民主过程所执行的任务是根据社会利益为政府制定规划，在此过程中政府被看作是公共行政的机构，而社会则是一个按市场经济方式形成结构的私人间交往以及他们的社会劳动的体系”。 前引⑥，第333页。自由主义的政治观要求法官在宪法解释中要追寻立法者意图或者体现民意以维护民主的价值，“法官判决实践可以理解为一种取向于过去的行动，它把注意力集中于已经固定为现行法律的政治立法者的过去的决定”。 前引⑥，第304页。按照自由主义的法律范式，宪法所规定的基本权利仅仅是防止国家权力扩张的防御性权利，而不是可以提供给宪法法院作为解释依据的原则性规范；而且，自由主义对分权逻辑的贯彻也是以法律的明确性为前提，通过确定性的法律明确司法的界限，防止司法向立法的僭越。

然而，与民主主义对多数统治的深信不疑截然相反，共和主义司法哲学的逻辑起点建立在对多数统治的不信任上。制宪者们对多数权力抱有深深的戒心，利用分权制衡的制度逻辑保护和扩大个人自由和权利的理念也存在于西方宪政制度的建构中，麦迪逊指出，“无论政府中的现实权力存在于何处，都具有导致压迫的危险。在我们的政府中，现实的权力就存在于政治共同体的多数之中。”Robert Howitz， The Moral Foundation of America Republic， Second Edition， University Press of Viginia，1979，p73.按照共和主义的逻辑，当立法机构所制定的法律造成了对少数权利的侵害，司法部门就具有通过宪法解释权和司法审查权捍卫少数权利的职能。因此，共和主义要求司法部门作为独立的政治力量，具有追求正义和捍卫权利的理想，在宪法解释上，“共和主义并不像人们根据其激进的民主追求而想象的那样使自己成为司法的自我约束的提倡者。相反，它倡导一种宪法法院能动主义，而宪法判决的职能应该是弥补共和主义理想与宪法现实之间的缺口”。 前引⑥，第340页。政治哲学上的共和主义与司法哲学上的能动主义观点不谋而合，从而形成了对传统分权政治逻辑的挑战。

对于自由主义和共和主义两种不同的政治观在宪法判决中所造成的民主和法治的张力，哈贝马斯采取了在批判基础上进行超越的态度。在民主模式上，哈贝马斯通过提出话语民主（协商式民主）的模式超越了自由主义和共和主义的民主模式。大致而言，自由主义民主模式和共和主义民主模式具有以下分歧：

首先，在决策的模式上，自由主义的民主模式将民主过程作为个人或集团利益的聚合过程，从而将民主程序仅仅理解为讨价还价式的决策过程；而共和主义的民主模式将民主的过程不仅仅作为个人利益聚合的中介，而且将民主过程作为共同利益的审议过程，“这种旨在相互理解或交往的达成的共识的横向政治性意志形成过程，甚至还应当享有优先地位”。 前引⑥，第331页。从而，民主过程是理性化的说服过程，民主程序本身也是政治活动的目的。

其次，对自由概念的理解不同。自由主义的民主模式认为公民的政治权利是免于国家和其他公民强制的消极权利，通过投票组成政府是公民以选民身份对政府行为的监督；而在共和主义的民主模式看来，政治权利是公民进行积极参与政治生活的积极自由，国家存在的理由是为了形成公民的共同意志提供保障。

再次，对法律概念的理解不同。自由主义的民主模式将法律秩序的合法性建立在前政治国家的状态之上，从而法律秩序的意义在于确定个人的主观权利；而在共和主义的民主模式看来，法律秩序的合法性来自于产生法律的民主程序本身，通过普遍的公众参与和公众认同由此产生的公共意志确立法律秩序的合法性。简而言之，自由主义民主主要是解决私人利益的保障问题，公民为私人利益从事公共事务，通过民主保障自由和权利，公民为利己而利他；而共和主义民主主要为解决公共权力的合法性问题，通过公民的积极参与形成共同意志确立公共秩序的合法性。

在自由主義和共和主义的基础上，哈贝马斯提出了超越二者的协商民主模式。在协商式民主模式看来，民主制度应该是开放的、参与式的；民主不仅仅是私人利益的综合或者是讨价还价的工具，还是一种不断纠正错误获得共识的程序。从而，哈贝马斯在其沟通行为理论基础上所建立的协商式民主模式为，“提出关于沟通过程的交互主体性，它将涉及到正义问题的论述规则和辩论形式作为民主政治的核心。一方面表现为议会中的论述制度形式，另一方面则表现为公共领域中的论述制度形式”。 前引⑥，第132页。民主的价值在于其过程而非共识；在能够进行公共讨论、理性辩论的公共领域，以相互尊重和相互包容的协商态度为前提，通过保障法权主体的沟通行为能力进行广泛的政治参与来形成共识。这样，哈贝马斯的话语民主理论吸收了共和主义政治参与的理念，又撷取自由主义的法律制度建构。按照话语民主的理论，“审议式政治的成功不在于有集体行动能力的全体公民，而取决于相应的沟通程序及其制度化，以及制度化的审议程序与非正式的公共舆论之间的相互作用”。前引⑥，第235页。话语民主理论通过提出协商式民主的理念将合法性建立在理性的论辩程序之上，从而司法权的界限可以在具体的论辩逻辑中进行界定，避免了对司法积极主义和司法消极主义的抽象讨论。哈贝马斯也认识到以反多数为特征的宪法基本权利来界定民主立法的合法范围是对抗来自立法大多数压迫的保障，但是，民主和权利并非是不证自明的，而是存在于交往行为中。少数以基本权利来对抗多数必须建立在交往行为的基础上，即通过对话、交流和论辩使基本权利经过交往行为而成为对方内心体验，并最终成为立法者和法律接受者之间的法律共识，从而消解了民主与法治之间的内在紧张。在哈贝马斯那里，民主并非简单地少数服从多数，也不是简单的个人意见集合的问题，而是人们在交往行为中的集体认可过程，是参与者在对话、讨论中的自我理解过程；权利体系也并非是客观自明的自然法则抑或可经验的道德原则，并非是法官通过特定的解释规则或者独断的道德论证产生的，而是通过公共的对话阐释和塑造产生的，只有通过对话、商谈和讨论，各项权利的内容才得以彰显。在哈贝马斯商谈理论的启发下，民主与法治的张力问题通过程序主义的司法理念和协商式的民主理念来得以缓解。

受程序主义司法范式的影响，法律论证理论将法律解释纳入到市民与法官相互主观性的互动过程中，法律判决的结果不仅仅考虑到客观，还考虑到人们的心理认可和接受程度，“法律论证使法治不仅仅依靠法律的强力获得认同，减少了暴力色彩，使得司法过程更加符合文明和民主的生活模式”。 参见Massimo La Torre，Theories of Legal Argumentation and Concepts of Law，Ratio Juris，vol.15，No.4 December，377，Blackwell Public Ltd 2002.这样，法治本身就已经包含了民主的内涵，从而民主与法治之间的紧张关系得到一定程度的缓解。在审判模式上，“有必要以强调当事者主体性和保障通过平等公正的对话来解决复杂问题的程序为核心的参加模式来代替原来的严格适用法律模式”。[日]棚濑孝雄：《纠纷解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第265页。现代社会的司法改革确立起当事人参加的审判模式中，具有能动态度和向权威挑战精神的当事者通过法律论辩，“形成迫使法官履行自己义务的压力，而国民又通过当事者的直接参加实现对法官权力控制的机制，意味着民主主义原则在司法过程中的进一步展开”，而“现实中的法律规范并不是与社会规范截然分开的孤立体系，而是在流动不居的具体情况下不断地被重新界定，并对照种种根本价值不断加以衡量的东西”。 前引B44，第264—265页。

这样，民主理论发生了从多数至上主义民主向协商式民主的转向，政治哲学对民主价值的追求由立法中心主义转向到司法中心主义，力图通过司法民主的观念缓解司法审查与民主的张力问题，通过司法民主使法官在宪法解释过程中参考民意，在司法过程中体现民主的价值。“当代一位协商民主理论家John Dryzek曾经宣称，约在1990年左右，民主理论研究领域上展现出一个明确而强烈的‘审议转向：在转向之前，民主理论家主要根据公民的‘偏好加总，而来研究民主政治的正当性；在转向之后，民主理论家则转而凭借公民的‘审议能力或机会或‘审议权利，而来探讨民主政治的正当性”。 郭秋永：《多元民主理论——公民审议的一个理论基础》，载《台湾民主季刊》2007年第3期，第64页。协商式民主不同于多数主义的民主观追求平民的“偏好加总”，协商式民主采取“广开言路”的公众参与方式，主张公民参与而反对精英主义的宪政解释。其基本内容为：参与主体的平等地位；自由开放的讨论；批判性审议；理性思考；通过协商达成共识。陈家刚：《协商民主引论》，载《马克思主义与现实》2004年第3期，第26—27页。程序主义的司法范式在司法过程中通过法律论证形成关于法律权利的共识，将民主作为理性言谈情境下的集体协商，从而消解司法过程中民主和法治的张力。然而，在现实的协商中，由于人们协商行为的策略性和不平等性，并不存在理论上所构建的“理想言谈情境”，协商式民主在一个异质化的社会中，只具有理论上的启发意义和批判意义。因此，协商式民主概念的引入对于解决宪法审查与民主张力的问题也是十分有限的。

六、对各种理论进路的综合评价

对于美国宪法解释中司法审查（法治）与民主的悖论问题的解决路径，美国学者劳伦斯·却伯（Laurence Tribe）大致归纳为三种不同的路径：第一种路径承认司法审查制度确实缺乏民主的正当性基础，仍然认为宪法高于民主，而司法审查就代表宪法，但是为了司法审查与民主不至于出现太大的背离，主张通过各种宪法解释方法（如诉诸制宪者原意、宪法文字和结构、道德解读等）来解决宪法争议，从而有效地制约司法审查权，使法官尽量避免涉足于价值判断，即使必须作出相应的价值判断，也应以宪法的永久性价值而不是自己的偏好为基础，以获得人民的同意。第二种路径则主张司法审查应该立足于“当前的共识”，而非制宪者时代的“我们人民”作为基础。法官应该致力于缩小判决与人民意志之间的距离，避免作出不受人民大众欢迎的判决。第三种路径则完全否认司法审查存在所谓的“反多数困境”，认为司法审查的第一要务就在于确保防止其他政治部门侵害社会上的“少数”的权利，因为宪法的本质就在于使得“暴政最小化”，而非“功利最大化”。Laurence Tribe，American Constitutional Law， New York： Foundation Press， 2000， p306.其直接认为宪法审查与民主的悖论问题是个“伪问题”而不予理会，在此并无探讨的必要。

从却伯所总结的三种路径来看，宪法解释是难以通过自足的方法论来彻底解决司法审查与民主的悖论问题的，就第一种和第二种路径而言，其也只是通过宪法解释方法最大限度地限制法官的价值判断，或者使法官的价值判断去接受当下民意或者共识的检验，从而去缓解民主与法治之间的对立和紧张。这是因为，任何单一的宪法解释方法难以保证能够探寻到符合民主价值的立法者意志，或者完全符合当下的民意，或者能够确保宪法解释结果的正确性，任何单一的解释方法都难以承载法官所担负的解释使命。可见，宪法解释中司法审查与民主的悖论难以通过具体的法律解释技术来进行解决，西方学者试图通过某种具体的法律解释方法在保护个人权利自由与尊重人民意志之间达致某种平衡似乎并未成功，正如德沃金所说，“除了关于平衡与结构的无益的隐喻外，没有找到答案。” 前引B15，第14页。这也正是西方学者大多在政治哲学而非法律方法论层面进行讨论这一对立的原因。

西方的宪法解释理论之所以在民主与法治的悖论式困境中无法自拔，是因为：第一，学者賦予宪法解释方法和技术过多的使命与担当，而使宪法解释方法“不能承受生命之重”。解释方法作为语言运用规则在一定程度上是基于社会共识而存在的，因此，解释方法具有一定的自足性，但是，这种自足性不能过分夸大，方法不能也不会脱离于本体而存在，试图通过理论建构的方式在法律解释自足性的方法和法律解释确定性的结果之间搭建安全之桥的做法是不成功的。这种通过方法必然达致确定结果的决断论思维模式造成了方法论研究的繁荣，但解释方法和解释基准的不确定性造成了“方法越多、秩序越少”的困境。所以，法律解释的方法论在限制法官价值判断的规范功能上是不充分的，通过法律解释的方法论来论证司法审查或者宪法解释的民主正当性的价值功能也是不充足的。

第二，西方学者关于法治（司法审查）与民主的对立理论，都是建立在关于民主的理想主义模式上，因此，能够基于不同的民主理论对司法审查的正当性进行证成或者质疑。在政治哲学层面上，西方学者对法律解释中民主与法治矛盾的解决事实上也是依赖于对多数与少数或怀疑或信任的理论假定，只能形成对这一问题的缓解，而不能真正解决民主与法治的矛盾问题。在法律解释过程中，多数的权威统治与少数的权利保护之间的抵牾，法律解释正当与合法、民主与法治的张力本身体现出法律解释的必要性，这也是法律解释的魅力所在。同时，这一问题的解决，我们也无法仅仅依靠司法来解决，法治的发展本身就体现在立法和释法的良性互动中，既要通过立法行为来不断地确认人民的权利，又需要通过积极的司法行为对人民的权利诉求进行及时地回应。

具有非自足性的法律解释方法论只能保证相对确定的法律解释结果，因此，通过法律解释方法对司法审查正当性的论证也是有限的，我们有必要在本体与方法相统一的解释学立场上去理解司法审查与民主的张力问题。在本体与方法相统一的哲学诠释学看来，解释不仅仅是追寻真理的智识性手段，也是解释者意义创生的存在方式。在这个意义上，法律解释的过程从来是主客观相统一的视域融合过程，对于宪法解释来说，追寻立法意图固然是宪政体制下法官的使命，但是，宪法意义的创生却需要法官在个案情景中能动性的理解和解释，而这正是司法审查正当性的解释学根据。“哲学诠释学思想将法律解释提升到了民主与法治建设的中心地带。在哲学诠释学的背景下，法的解释活动就是法官通过对民族精神、文化传统及人类共性的科学理性的理解，创生法律意义，达致社会共识，从而实现法律对社会的凝聚价值。” 齐延平：《法学的入径与法律意义的创生》，载《中国法学》2001年第5期。

在现代社会，传统解释学对技术规则的崇拜、法律体系的逻辑自足化、解释结论的绝对客观性等观念已经无法立足，对此哲学诠释学业已进行广泛的反思，彻底清除了法律理论知识谱系上科学主义的羁绊，法律仅仅作为严格规则之治的传统观念在现代法律理论中已经不见踪影。富勒指出，“法治不意味着仅仅适用法律的明确规则，法治允许而且推崇对法律目的的理解，允许并推崇以此为根据得出具体的法律结论。” L.Fuller， Fuller to F.O.Lafson， in Lon L.Fuller Papers，Haward Law School Library，1960，Robert H Bork， the Tempting of America： the Political Seduction of the Law， the Free Press，1990，p139.在德沃金的法律解释理论中，法律并非仅仅是规则的逻辑结合体，原则和政策也纳入到法官发现法律的法律渊源中，通过对法律外延的扩大缓和了灵活性解释和严格性解释的紧张对立，法官对法律目的的理解也纳入了法治的内涵中，“法律不得不与价值和评价相联系，简而言之，存在着法律与道德的结合”。Aulis Arnio， The Rational as Reasonable，Dordrecht （Holland）：D.Reidel Publishing Company，1987，xv.解释学转向对法律解释本体意义的揭示，使法律解释中法官的精英地位得以确立，法律统治加法官统治成为法治概念的新内涵，我们必须对作为精英的法官保持充分的信任；但是，同时也必须明确法官作为法律解释者的社会责任，法官在司法判决中必须对其判决理由进行详细地论证，并通过制度渠道使判决理由公开化从而使法律解释背后的推理接受公众的验证。

结 论

司法审查与民主的悖论实际上是正当性与合法性之间的二律背反问题，对于这一悖论，不能无视法官作为解释者的能动性而固守多数决的民主观念，教条式地论证宪法解释中民主与法治的统一，从而论证司法审查与民主观念的統一。通过对现代西方学人理论路径的梳理，我们可以发现，这一论证进路已经为学界所抛弃，西方学者大多是在政治哲学意义上重构民主观念来证成司法审查的正当性的，这说明能动司法不仅仅是既成事实也是学界共识。但是，对法官能动性的肯认，对法律解释技术自足性的批判，不能以否定法律解释技术对法官适用法律的限制，否则，司法过程将成为脱缰野马而任意驰骋。在这个意义上，司法审查的正当性不能仅仅依靠重构民主观念的外部论证来实现，还需要依靠法官精湛的判决论证技术的内部路径来提升。

司法审判的过程并非是与社会的割裂过程，而是时刻经受当下民意的检验。因此，对于司法审查与民主的悖论，法律解释中合法与正当之间张力的缓解，还必须依靠提高社会公众的法律意识和民主意识来进行。一方面在社会中要形成具有强大文化整合力的公共领域，为发挥对司法的舆论监督提供良好平台；另一方面，也必须通过制度和程序的渠道合理地释放民意，从而形成司法和民主的良性互动。简而言之，司法的精英化和司法的民主化在现代民主社会是并行不悖的，当然，司法精英化有赖于通过提高法官的司法技艺、确立法官高尚的职业良知并通过制度渠道进行保障，而司法的民主化则需要培育社会公共领域、提高公众的民主素质和法律意识并通过司法制度的建构以确立并释放理性的民意。