“三权分置”下土地经营权的物权塑造

朱继胜

摘 要：农村土地“三权分置”的目标是构建新型农业经营体系，发展适度规模经营。为此，须对土地经营权进行物权塑造。其途径是在土地承包经营权之上，通过合同与登记创设“次级土地承包经营权”。次级土地承包经营权在物权法定意义上仍然是一种“土地承包经营权”，权利人对土地享有占有、使用和收益的权利，可将该权利设定抵押或作其他法律处分。根据《不动产登记暂行条例》，应将次级土地承包经营权纳入“法律规定需要登记的其他不动产权利”，作为土地承包经营权的负担在登记簿中加以记载，并颁发不动产权属证书。

关键词：三权分置 土地经营权 土地承包经营权 次级土地承包经营权

中图分类号：DF521 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2017）02-0032-12

一、问题的提出

改革开放以来，我国农村土地制度实行“两权分离”，即土地所有权与土地承包经营权分离，取得了良好的制度绩效。进入21世纪以后，农业经营中有两个问题日渐突出：一是农户经营规模过小，地块细碎，难以发展现代农业；二是土地的承包者与耕作者发生分离，土地利用效率降低，影响了农业经营。

2013年11月，党的十八届三中全会决定开启新一轮农村土地改革，改革的政策目标是构建以家庭经营为基础，家庭经营、集体经营、合作经营、企业经营等共同发展的新型农业经营体系，逐步实现农村土地适度规模经营以及农业现代化。2014年1月，中央一号文件提出：“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权，放活土地经营权。”11月，中共中央办公厅、国务院办公厅在《关于引导农村土地经营权流转发展农业适度规模经营的意见》中进而提出：“坚持农村土地集体所有，实现所有权、承包权、经营权三权分置，引导土地经营权有序流转。”这就是农村土地“三权分置”改革。

农村土地“三权分置”是一项重大的制度创新。其政策意蕴在于，通过“三权分置”解放“人”和“地”，构建一个以“集体所有、农户承包、多元经营”为特征的新型农村土地制度，从而解决“谁来种地”和“地怎么种”的问题。在“三权分置”改革中，落实所有权是基础，稳定承包权是枢纽、中介，而“放活经营权”则是其目标指向和着力点，是此轮农村生产关系调整的核心所在。①放活土地经营权的政策目标是什么呢？根据2015年11月中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《深化农村改革综合性方案》，“放活土地经营权，就是允许承包农户将土地经营权依法自愿配置给有经营意愿和经营能力的主体，发展多种形式的适度规模经营”。这对于我们研究土地经营权，具有重要的指导意义。

从理论上说，土地经营权一语有两种含义：一是指经营权能，即对农村土地的占有、使用、收益等权能；二是指一种独立的用益物权类型。在第一种含义上，经营权能的权利基础或说权源，可以是土地所有权、土地用益物权（如土地承包经营权）及土地租赁权（如土地承包经营权的承租人享有的租赁权）等。在第二种含义上，土地经营权是一种独立的民事权利，具体地说，是指农业经营主体与土地承包经营权人签订合同，在土地承包经营权上设立的一种权利用益物权。在“三权分置”改革中，土地经营权是何种含义，取决于土地承包经营权的流转方式以及法律的塑造。

理解土地经营权，必须置于土地承包经营权流转土地承包经营权流转一语，流行于经济学界，而为政策、法律文件采纳，但它并不是规范严谨的法律术语，其含义接近于物权法理论中用益物权的法律处分，是权利人对土地承包经营权所作的法律上的处分行为，包括土地承包经营权整体的移转、土地承包经营权部分权能的移转以及在土地承包经营权上设定权利用益物权。的语境中，因为“土地经营权是流转情况下才独立于承包权的一项权利”。李伟伟：《“三权分置”中土地经营权的性质及权能》，载《中国党政干部论坛》2016年第5期，第54页。早在20世纪90年代，已经有学者注意到，在农村实行家庭联产承包责任制以后，农户原先承包的土地不断发生调整和转让，经营形式向多样化发展，包括“集体—承包户—公司型”、“集体—承包户—联营体型”和“集体—农户—使用户型”等，农村土地出现“三权分离”的趋势，即所有权属于集体，承包权由原来向集体承包土地的農户持有，使用权则转移到土地的实际耕种者手中。冯玉华、张文方：《论农村土地的“三权分离”》，载《经济纵横》1992年第9期，第5—9页。

大体上，在现行法所规定的流转方式中，互换，主要解决耕作便利问题；转让，转移的是土地承包经营权，承包户一般不愿意接受，实践中数量甚少；而转包、出租、入股，转移到土地的实际耕种者手中的是土地承包经营权的部分权能，其享有的土地经营权属于债权性质，而债权效力较弱，且缺乏稳定性，对土地的实际耕作者不利。概言之，上述流转方式相对于“三权分置”的政策目标，即实现土地规模经营和农业现代化虽有一定的帮助，但明显力不从心。因此，有必要创新土地承包经营权的流转方式，使土地的实际耕种者手中持有的权利成为一种物权，即对土地经营权进行物权塑造。其途径是，在土地承包经营权之上通过签订合同与登记，创设一种物权性质的土地经营权。

二、土地经营权物权塑造的必要性

有一种观点认为，将土地经营权塑造为物权并无必要，因为同一物上“所有权—用益物权”的结构安排，已经实现了物的归属和利用的分离，用益物权人再将土地转由他人使用、经营时，既可转让该用益物权，又可设定租赁权，实现土地之上的三层级结构。陈小君：《我国农村土地法律制度变革的思路与框架——十八届三中全会〈决定〉相关内容解读》，载《法学研究》2014年第4期，第12页。笔者认为，这种观点是值得商確的。判断土地经营权物权塑造的必要性，在逻辑上涉及两个方面：一是是否存在某种特定的社会需要；二是现有制度能否满足该特定需要。如果既存在特定的社会需要，而现有制度又不能满足该特定需要，那么，土地经营权的物权塑造就有其必要性。

（一）是否存在特定的社会需要

是否有必要创制一项法律制度，立法者首先需要考察的是，是否存在相应的特定社会需要。社会需要是法律制度的立法基础，也是其存在的根本理由。王泽鉴：《民法物权（2）用益物权·占有》，中国政法大学出版社2001年版，第104页。就土地经营权的物权塑造而言，其所因应的社会需要取决于“三权分置”改革的目标。如前所述，“三权分置”改革的目标是构建新型农业经营体系，实现土地适度规模经营。而这需要土地承包经营权的顺畅流转，即解放“地”。而为了解放“地”，必须同时解放“人”——土地承包户。

事实上，在“三权分置”中，无论是“稳定农户承包权”，还是“放活土地经营权”，其实都是为了解放农村土地，以实现土地承包经营权顺畅流转，只是角度不同而已。其中，稳定农户承包权，是针对作为土地流出方的农户，承认土地承包权因农户的集体成员身份而生，只要其集体组织成员身份不变，则流转土地经营权不会影响其土地承包利益，可以放心流出土地。而放活经营权，意在使作为实际经营者的土地流入方有稳定的预期，愿意流入土地，并持续投资，以提高土地资源的产出效率。两者一道，才能形成稳定、繁荣的土地承包经营权流转市场。

既然土地经营权的物权塑造是为了解放“地”，问题就转化为，社会是否有解放“地”的现实需要。从当今的社会生活来看，应该说，这种需要是客观存在的。

其一，农民群体已经高度分化，对流出、流入土地各有所需。随着中国由农业社会向工商业社会转型，农村劳动力不断向城镇转移，据统计，2013年全国农民工2.69亿人，其中外出农民工达到1.66亿人，在外出农民工中，有3400多万人是举家外出。参见叶兴庆：《从“两权分离”到“三权分离”——我国农地产权制度的过去与未来》，载《中国党政干部论坛》2014年第6期，第9页。从事第二、第三产业，农民群体已经高度分化。据社会学者研究，当前中国的农民群体，以收入来源为标准，大体可以分为四种：一是纯农户，二是以农业为主的兼业户（Ⅰ兼户），三是以农业为次的兼业户（Ⅱ兼户），四是外出务工经商已不再兼业的农户（工商户）。参见贺雪峰：《地权的逻辑》，中国政法大学出版社2010年版，第29页。大体而言，纯农户、Ⅰ兼户要求解放“地”，以流入土地，通过规模经营求发展；Ⅱ兼户、工商户则要求解放“人”，通过流出土地，以求深度融入城镇生活。

其二，当前农业的细碎经营格局阻碍了生产力进一步提高。现行“两权分离”的土地制度安排，因较好地处理了国家、集体与农民的利益关系，曾取得良好的制度绩效。但从20世纪80年代中期以后，农业生产出现徘徊，农民收入增长乏力，原因在于农业生产中“人均一亩三分地”的细碎经营格局限制了生产力的提高。如果不打破这种局面，不仅土地的适度规模经营、农业现代化难以实现，而且对于2020年在农村全面建成小康社会的政策目标，也是一个很大的挑战。而要打破土地的细碎经营格局，实现规模经营，就必须将农村土地从“农地农民种”的身份藩篱中解放出来，为“有人无地种”的农民以及家庭农场、集体经营、合作经营、企业经营等规模经营者流入土地提供法律途径。

概言之，无论是农民的解放还是农村土地的解放，无论是细碎经营的打破还是多元经营体系的构建，均系于土地承包经营权的顺畅流转。笔者认为，现行制度存在缺陷，不能完全满足土地承包经营权流转的现实需要。

（二）现有制度安排能否满足该特定需要

要了解现有制度安排能否满足解放“人”和“地”以实现土地规模经营的需要，必须对现行法上土地承包经营权的流转方式进行细致考察。

在现行法上，土地承包经营权可以采用哪些方式流转，立法规定不尽相同。《农村土地承包法》区分“家庭承包”和“其他方式的承包”，对土地承包经营权的流转方式作了不同规定。其第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”两个条文一共规定了六种流转方式，即转包、出租、互换、转让、入股、抵押。其中，转让、出租的流转方式，家庭承包和非家庭承包均可采用；入股、抵押没有明确为家庭承包土地的流转方式，转包、互换没有明确为非家庭承包土地的流转方式，但由于两个条文均有“其他方式”这一兜底性表述，留下了制度空间。

《物权法》第128条、第133条通过引致性规定重申了上述規定，其中有两点值得注意：一是都删除了“出租”二字；二是抵押不能作为家庭承包土地的流转方式。党的十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》改变了这一法政策取向，明确规定：“在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。” 2005年施行的《农村土地承包经营权流转管理办法》对于家庭承包土地，提到了转包、出租、互换、转让、入股等流转方式；对于以非家庭承包方式取得的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，则可以采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。对于各个法条中规定的“其他方式流转”究竟包括哪些，理论与实践都在不断地探索，实践中有些地方出现了委托代耕、反租倒包、继承等。

从法理上说，委托代耕不构成土地流转；反租倒包不是独立的土地流转方式；至于继承，土地承包经营权的制度内涵决定了它不具有可继承性；抵押行为本身不会导致土地流转，导致土地流转的是作价或变卖等法律事实，将抵押当作土地流转的方式是一种误解。孟勤国等：《中国农村土地流转问题研究》，法律出版社2009年版，第81—82、65—71页。互换和转让属于物权性流转。互换，是土地承包经营权人为了耕种便利互相交换各自的承包地。互换可以在一种程度上解决一家一户的土地细碎化和经营分散问题，但无论是村内互换还是村外的互换，数量都不会很多。转让，是指承包方将部分或者全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其承受土地承包合同的权利和义务。转让的实质是农户永久性地失去承包土地，农民很难接受，不到万不得已，不会选择这种流转方式，实践中农民宁可粗放经营，甚至撂荒弃耕，也不愿意转让。因此，相对于“人”、“地”的解放与土地规模经营的社会需要而言，比较有意义的流转方式主要是转包、出租和入股。

转包、出租，属于债权性流转，流转的对象是对土地的实际经营权。根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条的规定，转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。承租方按出租时约定的条件对承包方负责。从上述规定来看，转包和出租其实是一回事，理论上也讲不清楚有何区别，在农民看来更是“没啥不同，都是给别人种”。由于无从分辨转包与出租的区别，有的学者主张保留出租，删掉转包；有的则主张保留转包，删掉出租。而在《物权法》第128、133条关于土地承包经营权流转的规定中，没有出现“出租”字样。参见前引B10，第72—74页；陈小君等：《田野、实证与法理：中国农村土地制度体系构建》，北京大学出版社2012年版，第68—71页。

入股，是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。入股作为土地流转方式，比较典型的是土地股份合作制，其中又分为两种模式：一是非公司化的股份合作，即以土地经营权入股，合伙经营；二是公司化的股份合作，即以土地经营权入股组成股份合作企业（合作社）。入股的对象是对土地的实际经营权，也有学者认为，入股的对象是土地承包经营权。参见前引B10，第78—79页。在法律效果上与转包、出租类似，不同的是，在土地经营权入股后，土地承包经营权人仍然可能在入股后的土地上耕种。

从土地流出方的视角看，转包、出租和入股都能实现土地经营权与土地承包经营权的分离，从而满足土地承包户“离土又离乡”的愿望。其中转包、出租的流转方式，对土地流出方最为有利，一方面，它能够实现土地承包户与承包地的分离，换言之，如果农户要进城务工、定居，而不愿意失去土地承包经营权，转包、出租应当是最佳选择；另一方面，一旦农户兼业经营失败，又可收回土地自己耕种，无碍于生存保障，可谓两全其美。但是，相对于追求规模经营的土地流入方，则存在明显的不利之处。因为流入的土地经营权是一种债权，效力较弱、保障性差，而且期限较短，使经营欠缺稳定性，制约经营者进一步增加投入，影响规模经营效益。而入股受到一些条件限制，如需要能够转移出部分农业劳动力，土地股份合作需要较高的管理水平等，现阶段尚难以普遍采用。朱广新：《土地承包权与经营权分离的政策意蕴与法制完善》，载《法学》2015年第11期，第94页。

由上可知，现行制度安排能够在一定程度上解放人和地，但相对于土地“三权分置”的政策目标——构建新型农业经营体系与土地规模经营，尚缺乏足够的制度空间，无法为土地承包经营权人提供多样化的权利选择。因此，根据“三权分置”改革的政策目标，创新流转方式，塑造一种物权性质的土地经营权，有其必要性。

三、土地经营权物权塑造的可能性

对于土地经营权的物权塑造，仅有必要性是不够的，还必须具有可能性。 “三权分置”下的土地经营权只是政策上的权利而非法律上的权利，“土地经营权”甚至还不是一个法律术语。因此，要对土地经营权进行物权塑造，必须证明其可能性，即其在理论上具有法理支撑，在实践上具有现实依据。

（一）土地经营权的物权塑造具有法理依据

自《德国民法典》颁布以来，物权和债权得到了明确的区分。但是，物权和债权的区分并不是绝对的，其间并不存在不可逾越的鸿沟。正如苏永钦先生所言，物权的本质，就是把一个原来属于甲与乙之间的关系（相对关系），通过登记公示，然后就被绝对化了。苏永钦：《中国需要什么样的民法典》，载《私法》2013年第1期，第1—17页。这表明，将一项权利塑造为物权还是债权，有人为处理的因素，换言之，如果出于某种需要，人们完全可以将原本的债权塑造为一项物权。事实上，土地承包经营权的发展史，就是一个从债权性质向物权性质演进的过程。陶钟太朗、杨遂全：《农村土地经营权认知与物权塑造——从既有法制到未来立法》，载《南京农业大学学报（社会科学版）》2015年第2期，第77页。农村土地分户经营之初，无论是司法上还是学界主流观点，都认为土地承包经营权具有债权属性。比如，有的研究认为：“联产承包合同，属于债权关系，基于联产承包合同所取得的农地使用权，属于债权性质。”参见中国社会科学院法学研究所物权法研究课题组：《制定中国物权法的基本思路》，载《法学研究》1995年第3期，第7页。但是，作为债权的土地承包经营权，常常受到集体土地所有权的侵犯，为了增加土地承包经营权的保障性，立法和政策逐渐赋予其物权性质。至2007年，以《物权法》的生效、实施为标志，土地承包经营权被明确规定为一种用益物权类型，置于第三编“用益物权”中，从而完成了其从债权到物权的嬗变。

现在债权性质的土地经营权，由于效力较弱、期限较短，无法与集体土地所有权和土地承包經营权相抗衡，经营的稳定性受到很大影响，与彼时的土地承包经营权处境相似，因而有嬗变为物权的内在动力。问题是，土地承包经营权的权源是集体土地所有权，而土地经营权的权源是土地承包经营权，两者的权源不同，通过“两权分离”，在土地所有权上设立土地承包经营权具有法理正当性，并不意味着在土地承包经营权上设立物权性质的土地经营权同样具有正当性。

那么，在土地承包经营权上设立物权性质的土地经营权是否具有法理正当性呢？学界对此观点不一。反对者认为，土地承包经营权作为用益物权，其根本目的在于确认和保护用益物权人利用他人之物的事实，而不是让用益物权人另找一个利用他人之物的人；而且，如果允许只承包不经营，土地承包者将成为实际的地主，至少是无名有实的“二地主”，凭着承包权在公有土地上坐收渔利，而土地承包权亦将成为变相或实际的土地所有权，有违土地集体所有制。前引B10，第46—47页。赞成者认为，承包权与经营权分置是土地承包经营权的行使方式，土地经营权是基于土地承包经营权人的意愿、以土地承包经营权为客体创设的用益物权，土地承包权则为其行使受到土地经营权限制的土地承包经营权的代称。土地经营权作为一种权利用益物权，不仅符合物权法演进的理论逻辑和历史逻辑，而且因其能够提供更有效的土地承包经营权的行使方式，促进农村土地的利用效率而具有现实合理性。蔡立东、姜楠：《承包权与经营权分置的法构造》，载《法学研究》2015年第3期，第37—39页。

笔者认为，将土地经营权塑造为一种权利用益物权具有法理正当性，除上述赞成者提出的理由之外，还基于一个重要理由——土地承包经营权具有“类所有权”性质。虽然《物权法》将土地承包经营权规定为“用益物权”，其实它与大陆法系传统的用益物权很不相同：（1）一般的用益物权是在两个独立的民事主体之间设定；而土地承包经营权是基于社区性集体经济组织的土地承包行为，是全体成员与部分成员的合同关系，成员的土地承包经营权具有团体内部分配的性质，在这种合同关系中，当事双方不是完全独立的民事主体，而是整体与部分的关系。张路雄：《中国耕地制度的现实与逻辑》，中国政法大学出版社2012年版，第11页。（2）个体的所有权，权利人可以选择自己利用标的物，也可以设定用益物权，由他人来利用标的物；土地的集体所有权，由于集体是一个组织，不能直接利用标的物，如果不实行“集体所有、集体经营”的“人民公社制”，就只能通过设定用益物权的方式由其成员来利用。（3）土地承包经营权的伦理价值，是基于执政者与广大农民所订立的政治契约而产生的民事权利形式，从立法的本意来看，土地承包经营权应该被认定为一种独立的、典型的物权形式，而不能归类于附属性权利、派生性权利之中，质言之，它是“类所有权”，本身具有所有权的性质。孙宪忠：《争议与思考——物权立法笔记》，中国人民大学出版社2006年版，第498页。

土地承包经营权成为“类所有权”，源于集体所有权的特殊性质。相对于作为主观权利的私人所有权，集体所有权从诞生以来，就主要是一个功能性概念，属于集体所有的财产，服务于包含集体未来潜在成员在内的集体整体利益，而不以服务于成员个体为目的。陈晓敏：《论大陆法上的集体所有权——以欧洲近代私法学说为中心的考察》，载《法商研究》2014年第1期，第127—135页。根据《物权法》第59条第1款的规定，我国的集体土地所有权实行“成员集体所有”，在性质上类似于总有。孟勤国：《物权法如何保护集体财产》，载《法学》2006年第1期，第72—74页。总有是物属于团体共同所有的形态，它将所有权的内容按照团体内部的规约加以分割，其中管理、处分等支配的权能属于团体，而使用、收益等利用的权能，则分属于团体成员。李宜琛：《日耳曼法概说》，中国政法大学出版社2003年版，第75—76页。我国土地集体所有的深层意旨，是以集体土地作为整个村社共同体的生存保障。依现行政策，土地承包关系由“长期不变”强化为“长久不变”，这意味着土地承包经营权的主体、权利的支配客体和权利的内容将长久不变，而土地承包经营权也就在某种程度上具有归属的功能，成为一种“类所有权”。前引B20。

土地承包经营权作为“类所有权”，替代集体所有权对应近代个人主义的所有权明确土地在私权主体中的归属，李国强：《论农地流转中“三权分置”的法律关系》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2015年第6期，第184页。根据《物权法》第117条用益物权的规定，采取权利分层理论，在土地承包经营权上设立物权性质的土地经营权，在法理上并无不妥。现在的问题是，这样做之后，在同一块土地上将同时存在土地集体所有权、土地承包经营权和土地经营权三种物权，会不会违反“一物一权”原则。

对于“一物一权”，学界有两种解释。一种观点认为，它是指“一物上仅能成立一所有权，一所有权之客体以一物为限”。谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第18页。另有观点认为，它是指“一个物权的客体仅为一个独立的有体物，在同一物之上不得设立两个或两个以上相互矛盾的物权，尤其不得设立两个所有权”。王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第109—110页。笔者认为，上述情况都不违反“一物一权”原则。首先，这当中并不存在两个所有权。因为，集体所有权性质上类似于“总有”，土地承包经营权作为其实现形式，是对集体所有权的利用权能加以分割的结果，两者可以并存于同一块土地，在理论上和立法上均无疑义。其次，土地承包经营权与物权性质的土地经营权虽同属于用益物权，但彼此在权能上并不互相排斥。土地承包经营权在设定土地经营权后，权利人不再占有、使用土地以从事农业生产经营活动，而是向土地经营权人收取费用，以收益权能来实现和表彰自身，而其占有、使用权能则受到土地经营权的限制。因此，其与土地经营权不会产生冲突，可以并存。

其实，“一物一权”原则并非毫无灵活性。在德国当代民法中，就根据物的用益与权利用益的区分，而设立次地上权或称“下级地上权”。而次地上权，就是以地上权为本权而再次设立的地上权。次地上权人根据其权利，支配地上权人支配范围内指定土地的地表或者地表的上下空间。孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1998年版，第228页。参照德国的理论与实践，所谓物权性质的土地经营权，实际上就是以土地承包经营权为本权而设立的次级土地承包经营权。土地经营权设定后，其效果等同于土地承包经营权在时间维度上被分割，并予以部分转让。前引B18，第39页。土地经营权因期限届满等原因消灭后，土地承包经營权受到的限制消除，恢复圆满，两者不存在权能行使冲突的问题。

（二）土地经营权的物权塑造具有现实依据

说到底，法律应当而且必须表述生活，否则将为生活所抛弃。土地经营权物权塑造的可能性，最终取决于社会生活是否有此需要，人民群众是否有此利益诉求。笔者认为，这种社会需要和利益诉求是客观存在的，而且得到了一些地方立法和国家司法的回应。

土地承包经营权的流转，最初是为了缓解人多地少的矛盾。20世纪80年代初，我国农村以农户人口为依据，实行均田承包。在“二轮延包”时，为了稳定农村土地承包关系，实行“增人不增地，减人不减地”的政策。由于这期间人口变化很大，各户人均占地很不平衡。而随着工商业的发展，外出打工或从事第二、三产业的农民渐多，有人无地种与有地无人种、土地粗放经营甚至撂荒的矛盾凸显。一方面是部分农民不想种地，另一方面，有部分农民希望扩大生产规模、提高效益，两者互动的结果是，土地流转应运而生，形式主要是转包、租赁，2014年6月的调查表明，全国流转耕地面积约3.8亿亩，占全部承包地的28.8%，其中以出租和转包方式流转的占78.6%，完全转让承包权方式的仅占6%。参见朱道林、王健、林瑞瑞：《中国农村土地制度改革探讨——中国土地政策与法律研究圆桌论坛（2014）观点综述》，载《中国土地科学》2014年第9期，第90页。流入方获得债权性质的土地经营权。

土地流转缓解了人多地少的矛盾，但并不能直接促成规模经营。从农业发展的长远来看，土地规模经营才是流转的内在动力。丁关良：《土地承包经营权流转法律制度研究》，中国人民大学出版社2011年版，第121页。通过转包、租赁获得的土地经营权具有债权性质，效力较弱，期限较短，对流入土地一方稳定经营不利，而且，当其不愿继续经营时，土地经营权的转租、转让受到限制。我国户均耕地面积约为8亩，要达到100亩左右的经营规模，90%的土地需要租赁；如果是企业经营，则全部土地都需要租赁，而能否长期、稳定地经营，对经营者非常重要。据浙江省对绍兴、金华两市300个大户的调查，在对“当前制约你进一步增加投入的最大因素是哪个”的回答中，回答“土地承包期太短”、“个人经营能力受限”、“缺少技术”、“资金不足”所占的比例分别为62.7%、20.0%、9.3%、7.0%。从当时的情况看，所调查的300个大户土地承包期平均为6.4年，承包期太短是规模经营农户的最大担心。参见前引B19，第141页。为了获得稳定的土地经营权，土地流入方有两个路径：一是选择转让，但它受到严格限制，且土地流出方一般不易接受；二是在土地承包经营权上设定用益物权，承包户依然享有土地承包权，流入方则获得物权性质的土地经营权，使“承包”与“经营”分离，实现双方利益的平衡。一些政策制定者敏锐地发现了承包主体与经营主体分离的新趋势，建议按照“尊重集体所有权、划断农户承包、保护务农者经营权”的思路，明确土地经营权在占有、使用、收益和处分方面的权能边界，以使“务农者”获得稳定的土地经营权。前引⑦叶兴庆文，第9—10页。

在地方立法方面，一些地方为了克服债权性土地经营权质押的不确定性，以便于土地经营权融资，通过改革试点，致力于对土地经营权进行物权塑造，以之进行抵押贷款。比如，根据2012年11月发布实施的《武汉市农村土地经营权抵押贷款操作指引（试行）》，武汉农村综合产权交易所将土地经营权制成《产权流转交易鉴证书》和《农村产权抵押证明书》的形式，土地经营权人据此向银行办理抵押贷款。2014年11月实施的《河北省农村土地经营权抵押贷款管理暂行办法》规定，农村土地经营权流转合同或农村土地经营权流转证，是土地经营权抵押贷款的前提条件。无论是将土地经营权制成鉴证书，还是颁发土地经营权流转证，都是试图打破现行的法律框架，将土地经营权作为一种新型物权。申惠文：《法学视角中的农村土地三权分离改革》，载《中国土地科学》2015年第3期，第43页。2015年10月1日施行的《浙江省农村流转土地經营权登记管理办法（试行）》更是规定，凡遵循“依法、自愿、有偿和平等协商”原则，通过转包、出租、入股等方式流转获得的农村家庭承包耕地土地经营权，均由县级农村土地承包管理部门办理登记，由县级人民政府颁发“农村土地流转经营权证”，从而在法律程序上完成了土地经营权的物权塑造。

在司法方面，尽管在现行法律制度下，土地经营权只能以转包、租赁等债权形式设定，但各级司法机关在民事审判实践中，为了回应社会需要和当事人的利益诉求，以判例的方式确认土地经营权的物权效力。其具体类型包括：（1）判决确认，二次转包后，次承包人债权具有对抗土地承包经营权人的效力；（2）土地承包经营权出租后，出租人、第三人侵害承租人利益的行为被认定为侵权行为；（3）土地承包经营权人作为出租人不得擅自交回承包林地，租赁合同具有对抗土地承包经营权的效力；（4）土地承包经营权出租后，出租人在合同履行期间死亡，承租人的权利仍然受到法律保护，可以对抗发包方和农地权利继承人等。前引B18，第37—38页。司法判决确认土地经营权的物权效力，无疑有利于“保护务农者土地经营权”。

综上，土地经营权的物权塑造，既有法理正当性，也有现实依据，应当参照土地承包经营权由债权向物权转化的模式，塑造一种物权性质的土地经营权。

四、土地经营权物权塑造的法律机制

在“三权分置”的框架下将土地经营权塑造为一种物权，需要构建一套法律机制，使土地经营权这一政策上的权利转换成由权利义务生成及变动逻辑驱动的、可以有效运作的法律权利，它包括土地经营权的产生方式、权利名称、权利内容和登记等。

（一）土地经营权的产生方式

土地经营权是基于土地承包经营权的流转而产生的。在现有法律制度框架下，土地承包经营权转让、互换，流转的是土地承包经营权，不发生土地经营权问题。转包、出租、入股，则产生债权性质的土地经营权。但是，由于“买卖不破租赁”和“优先购买权”等特别规定的存在，土地承包经营权的效力已经超出了一般债权，具有某些物权效力，甚至能够对抗承包人，并得到了司法判例的认可。

有一种观点认为，土地经营权的物权塑造就是将这种债权性质的土地经营权塑造为物权性质的土地经营权，并提出，流转期限在5年以上，可登记为物权型土地经营权。前引B15，第78页。以流转期限来定物权、债权之分野，当然有一定道理。因为土地经营权的物权化，需要支付登记公示的成本，并不适于所有的交易，制度设计应当满足不同层次的需要。但是，这一主张存在两个问题：其一，有违法理。转包、出租等流转方式只能产生债权性质的土地经营权，并不会因其期限较长（在5年以上），就能够通过登记而直接转变为物权型土地经营权。其二，与法律规定不符。我国《合同法》第214条规定：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。”据此，将流转期限5年以上债权性质的土地经营权登记为物权，违反法律规定。

那么，如何实现土地经营权的物权塑造呢？笔者认为，应在原有规定的基础上，创设一种新的流转方式，在土地承包经营权之上设定一种以经营土地为内容的权利用益物权——土地经营权。权利人以土地承包经营权为客体设定土地经营权，是一种权利处分行为。设定土地经营权后，土地承包经营权的占有、使用土地的权能受到限制，而以收益权能来表现自身。土地经营权人通过支付一定的对价和登记公示，获得约定期限内经营土地的用益物权。

（二）土地经营权的名称问题

我国《物权法》第5条规定，物权的种类和内容由法律规定。因此，经由土地承包经营权流转而产生的土地经营权究竟采用什么名称，以求名实相符，且易于融入现有物权体系，对于土地经营权的物权塑造非常重要。

“土地经营权”一语，本身是一个经济学概念，后为国家政策采纳，成为政策用语。有人直接将其当作法律概念，而后以《物权法》中无此规定而主张其违反物权法定原则，其实是不对的。在“三权分置”的框架下，对物权性质的土地经营权应如何称谓，并不纯是一个学理问题，它涉及到制度变迁的路径依赖、人们的认识习惯以及修法成本等，需要综合考量各种因素。综合学者观点和地方立法，对于土地经营权，目前主要有如下几种称谓：

（1）农村土地使用权。有学者主张，为解决土地保障权与土地物权的冲突，并使土地的保障性与物权性形成新型契合关系，可以将农村土地权利体系分为农村集体土地所有权、农村土地承包经营权和农村土地使用权。参见刘俊、胡大武：《中国农村土地承包经营法律制度研究》，载蔡继明、邝梅：《论中国土地制度改革——中国土地制度改革国际研讨会论文集》，中国财政经济出版社2009年版，第110页。

（2）农村流转土地经营权。2015年10月1日施行的《浙江省农村流转土地经营权登记管理办法（试行）》第2条规定，本办法所称的农村流转土地经营权，是指遵循“依法、自愿、有偿和平等协商”原则，通过转包、出租、入股等方式流转获得的农村家庭承包耕地土地经营权。

（3）农村土地流转经营权。这一称谓见于浙江省杭州市2010年5月11日颁布的《杭州市农村土地流转经营权证登记管理工作办法（试行）》和浙江省嘉兴市于2013年11月颁布的《农村土地流转经营权登记管理办法（试行）》等。

（4）土地经营权。有学者直接将“土地经营权”这一政策术语转为法律概念，并将土地经营权界定为：“土地经营权人依法对农民集体所有并由农户享有土地承包经营权的耕地享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业等农业生产。”前引B15，第78页。

（5）次级土地承包经营权。有学者认为，土地承包经营权的转包、入股，法理上意味着在原来的土地承包经营权的基础上，设定了一种新的次级土地承包经营权。参见袁震：《农村土地承包经营权流转形式之法理分析》，载《河北法学》2011年第8期，第123—129页。另有学者提出，土地权利制度的第二次分离变革，无需再创设一种被称为“土地经营权”的用益物权，土地经营权只是农业发展政策为强调土地之使用而采用的一种经济学概念，它实际上是指物权法上的土地承包经营权。前引B13，第98页。

笔者認为，土地承包经营制度是我国农村土地制度的基石，土地承包经营权这一概念已经广泛使用30余年，其名称和含义均深入人心，土地经营权是土地承包经营权流转的结果，土地经营权的称谓理应体现其与土地承包经营权的内在联系及自身的权利内容。“农村土地使用权”这一名称，未能体现此种内在联系，不宜采用。“农村流转土地经营权”和“农村土地流转经营权”均较好地体现了这种内在联系，但“农村”二字属多余，况且土地承包经营权中亦无“农村”二字，并不影响其所指；增加“流转”二字，体现了其由土地承包经营权流转而来，但它并不能揭示土地经营权的本质属性，也与土地经营权的内容无关，没有必要。

“土地经营权”这一概念，为官方文件和学者广泛使用，但作为物权名称，却面临着较大障碍：其一，“土地经营权”概念缺乏法律依据。在现行法上，只有国有企业经营权，并无“土地经营权”的概念，而且，“我国的立法既没有单独规定经营权，也没有承认从土地承包经营权中能分离出独立的经营权”。梁慧星：《中国物权法研究》（下册），法律出版社1998年版，第610页。其二，“土地经营权”在权利内容上与土地承包经营权实质上是相同的，均为设定在农村土地上的用益物权，根据物权法定原则，应遵循《物权法》的权利称谓，即“土地承包经营权”。其三，如果在物权法定的原则下再创设一种称为“土地经营权”的用益物权，可能诱发不必要的理论纷争，如经营权的性质等，进而影响新法的实施。最后是修法成本。采用“土地经营权”的名称，需修改多部法律，包括《物权法》《农村土地承包法》和《土地管理法》等，成本太高，更糟糕的是，它可能导致经过法律确认业已形成的农村土地上的用益物权观念荡然无存。参见丁文：《论土地承包权与土地承包经营权的分离》，载《中国法学》2015年第3期，第177页。

笔者认为，所谓“土地经营权”，实质上是在土地承包经营权上设定的“次级土地承包经营权”，其在物权法定意义上，仍然是一种“土地承包经营权”，但在称谓上不妨称为“次级土地承包经营权”，以求名实相符。理由如下：

第一，在权利内容上，“土地经营权”与土地承包经营权并无二致。根据《物权法》第125条，土地承包经营权是一种对承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利。虽然立法者为了与土地承包经营制度在形式上取得一致并尊重历史，而沿袭了“土地承包经营权”的名称，但在实质上，它就是一种在农村土地上从事农业生产、经营的权利。与农户原始取得的土地承包经营权相比，次级土地承包经营权不过是土地承包经营权在时间上和空间上的分割，两者的权利内容是一样的。而《物权法》将土地承包经营权的权利主体表述为“土地承包经营权人”，即不同于《民法通则》中的“农村承包经营户”，也不同于《农村土地承包法》中的“本集体经济组织成员”，这表明，土地承包经营权的主体无须是本集体经济组织成员，只要是农业生产者即为已足。参见高圣平：《新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑》，载《法学研究》2014年第4期，第85页。

第二，在修法成本、路径依赖上，《物权法》第125条对土地承包经营权的界定为次级土地承包经营权提供了足够的生存空间，没有必要在物权法定原则的制约下再创设一种名为“土地经营权”的用益物权。参见前引B13，第98页。土地承包经营权表达的是在农村土地上从事农业生产经营的用益物权这一法观念，是一个极具包容性的概念，其在体系上既可指农民集体在其所有的土地上为农户设立的土地承包经营权，也可指农户在其土地承包经营权上为农业生产经营者设立的土地承包经营权。相反，如果创设“土地经营权”的物权种类，不仅会面临诸多障碍，徒增制度变革的成本和代价，更严重的是，在制度构建上如何处理与其内容几乎完全一样的土地承包经营权的体系关系，也是一个难题。

第三，从比较法角度考察，素以概念严谨著称的德国民法在地上权方面也规定了类似的权利结构。根据德国民法和《地上权条例》，地上权作为独立的用益物权，权利人在地上权上可以如同土地所有权上一样设置法律负担，即创设其他物权权利，可以设立的物权类型包括次地上权、抵押权、土地债务、定期金土地债务和實物负担。前引B28，第235页。其中的“次地上权”，或称下级地上权，就是以地上权为客体而设立的地上权。与德国的做法类似，次级土地承包经营权，也就是以土地承包经营权为客体而设立的土地承包经营权。在土地承包经营权上设立次级土地承包经营权后，土地的集体所有权不发生变化，农户与集体的承包关系不变，继续保有土地承包经营权，受让者取得以农户的土地承包经营权为客体的次级土地承包经营权。

综上，无论是在权利内容上还是法律逻辑、体系结构上，将设立于土地承包经营权之上的以经营农村土地为目的的用益物权称作次级土地承包经营权，均无不妥。而且，在制度改革成本上，因其避免了对《物权法》《农村土地承包法》和《土地管理法》等作大幅度修改，具有较大的合理性和可行性。这样，农村土地的权利结构就变为集体所有权、土地承包经营权和次级土地承包经营权，而这也许是农村土地“三权分置”在法律上的较好表达。

（三）次级土地承包经营权的权利内容

次级土地承包经营权是新型农业经营主体与土地承包经营权人签订合同，在土地承包经营权上设立的权利用益物权，其权能包括对相关农村土地的占有、使用、收益以及对权利自身的法律处分。由于次级土地承包经营权完全是依照市场规则设立的，相较于农户原始取得的土地承包经营权，它是一种不负载任何社会保障功能的纯粹财产权。其权利内容如下：

1.权利人享有在相关农村土地上自主从事农业生产经营的权利，包括对土地的占有、使用和收益。

2.次级土地承包经营权具有处分的权能，包括对该权利的转让、抵押、出租、继承等。当该权利转让、出租时，秉持“放活土地经营权”的政策精神，受让方（承租人）只要是农业经营者既可，其户籍、身份不受限制，而本集体经济组织成员亦不享有优先权，除非当事人另有约定。

3.次级土地承包经营权具有对抗土地承包经营权的权能。在该权利存续期间，土地承包经营权人不得收回次级土地承包经营权；不得妨害和干涉次级土地承包经营权人的正当的生产经营行为，否则须承担相应的法律责任。

4.当土地因征收而导致次级土地承包经营权消灭时，次级土地承包经营权人享有直接求偿权，以获得相应的补偿。

5.次级土地承包经营权的存续期限由双方当事人约定，但不宜超过土地承包经营权的剩余期限。次级土地承包经营权终止时，权利人对其为提高土地生产能力而支出的特别费用享有补偿请求权。前引B13，第99—100页。

当然，次级土地承包经营权人也负担相应的义务，包括不得改变土地用途，从事“非农化”经营；不得滥用权利，将土地撂荒或从事其他损害土地的行为等。

（四）次级土地承包经营权的登记

次级土地承包经营权作为一项用益物权，其设立除须双方签订书面合同外，还需要进行登记公示。由于土地经营者不再属于“熟人社会”，对于次级土地承包经营权的设立，宜采登记生效主义。

2015年3月实施的《不动产登记暂行条例》第5条规定，集体土地所有权，耕地、林地、草地等的土地承包经营权，以及法律规定需要登记的其他不动产权利，依照本条例的规定办理登记。据此，可以将次级土地承包经营权纳入“法律规定需要登记的其他不动产权利”，适用《不动产登记暂行条例》办理登记。由于次级土地承包经营权是作为土地承包经营权的法律负担而存在，在操作上，宜将其与抵押权、地役权等权利一道作为土地承包经营权的负担在登记簿中加以记载，并颁发相应的不动产权属证书。

次级土地承包经营权登记对于实现“三权分置”的改革目标和保护交易安全具有重要意义：首先，在设立该权利时，通过登记公示，确认土地经营权的物权效力，有利于加强对土地实际经营者的保护，稳定土地经营关系，促进农业规模经营；其次，在进行抵押时，通过登记公示，能够防止土地经营者以次级土地承包经营权为担保进行多头融资，从而有效控制和防范相关金融风险。王小映：《“三权分置”产权结构下的土地登记》，载《农村经济》2016年第6期，第7页。

五、结 语

农村土地“三权分置”是一项重大的制度创新，其目的在于通过构建新型农业经营体系，逐步实现农村土地规模经营和农业现代化。相对于“三权分置”的政策目标，现行法所规定的土地承包经营权的流转方式存在明显不足，有必要创新流转方式，其途径是在土地承包经营权之上设定一种以经营土地为内容的权利用益物权——土地经营权。

土地经营权是一个经济学概念，后成为政策用语，它实质上是以土地承包经营权为客体而设立的“次级土地承包经营权”，其在物权法定意义上，仍然是一种“土地承包经营权”，而其称谓则不妨称为“次级土地承包经营权”，由以表明其与土地承包经营权的关系。

次级土地承包经营权人享有在相关农村土地上自主从事农业生产经营的权利，包括对土地的占有、使用、收益和对权利自身的处分权。由于它完全是依照市场规则而设立的，与农户原始取得的土地承包经营权相比，它是一种不负载任何社会保障功能的纯粹财产权。

次级土地承包经营权的设立，除双方签订书面合同外，还需要进行登记公示。根据《不动产登记暂行条例》，可以将次级土地承包经营权纳入“法律规定需要登记的其他不动产权利”，作为土地承包经营权的负担在登记簿中加以记载，并颁发不动产权属证书。