程序法的内在张力

摘 要：程序法在内部有着四个向度的张力，分别是交往向度张力、认知向度张力、空间向度张力和时间向度张力。这四个向度张力的存在，使得程序法各项制度的功能失灵，进而又减损了司法权威，导致司法解纷的目的落空。但是这四个向度的张力乃是程序法天生的不可避免的内在张力，实际上也是程序法和程序法理论发展变迁的动力源泉，因此不可能在一般意义上得到彻底消解。比较现实的选择是在个案审理过程中，就所遭遇到的具体的张力逐个消解。而消解个案审理过程中出现的具体的张力的路径，乃是程序法中自带的程序性商谈机制。为保障程序性商谈机制顺利运行，又须在制度上确保程序参与者之商谈行为符合言语行为有效性要件的要求。就民事诉讼而言，目前较为重要的是进一步强化对妨碍民事诉讼行为的惩戒。

关键词：程序法 内在张力 法律商谈 法律规范

中图分类号：DF7 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2017）02-0127-13

引 论

德国学者哈贝马斯曾经从语言哲学的视角观察法律并提出一个论断，就是法律规范在内部存在着事实性与有效性之间的张力。他的论证路径大致是：（1）语言作为整合社会的工具，必须超越具体情境而具有一定的抽象性。但是言說者和听者总是在具体情境中展开对话的，因此在语言的抽象性与言谈情境的具体性之间就存在着一定的张力，这一张力导致言说者的话语虽然被听者理解，但听者却未必接受言说者所表达的立场，进而导致语言在内部存在着事实性与有效性之间的张力。这种张力实际上体现为言语交往者之间在观点和立场上的分歧与异议，又因为言语交往无处不在，这种异议也无处不在。（2）法律规范也是整合社会的工具，且是由语言来表达的，因此上述语言的内在张力，也被带入法律领域之中，表现为法律规范之事实性与有效性之间的张力。也即法律规范在被颁布后，虽然在事实上已经具有强制性，但是却未必能够获得在具体情境下进行法律交往之当事人的内心信服。换言之，在法律交往领域，也随时随地存在着分歧与异议。哈贝马斯所表述的此种存在于法律规范内部的事实性与有效性之间的张力，也可以说是法律规范效力上的统一性与人们在法律立场上的分歧性之间的张力。为解决法律规范的内在张力问题，哈贝马斯将他的商谈理论应用于法律领域，提出了法律商谈的理论观点，认为应采取一种程序主义的路径，通过立法过程中的商谈程序和司法过程中的商谈程序来消解法律规范的内在张力。程序法的任务主要是建构一种尽量接近理想言谈情境的制度框架，使得参与者能够就争议的问题顺利展开商谈并达成共识。参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版，第一、第四、第五章。

哈贝马斯的法律商谈理论在学界产生了比较大的影响，但是当我们循着哈贝马斯的路径继续思考时，就会发现两个新的尚未解决的问题：

第一，哈贝马斯是从语言哲学的视角展开其观点，若我们将视野放得更宽，就会发现，导致法律规范产生事实性与有效性之间张力的原因，恐怕还不仅仅限于国民在法律交往过程中的异议与分歧。例如，由于立法者认知水平有限，可能会导致法律规范在某些制度上的安排不够科学合理，但是这种不够科学合理的制度却具有强制的效力，人们又必须遵守，因此法律规范在效力上的强制性与构造上的可错性之间就产生了张力。又例如，法律规范作为整合社会的工具，和语言一样必须具有一定程度的抽象性，而作为法律规范之观察对象的社会生活却始终是具体的。因此在法律规范的抽象性与生活事实具体性之间也会发生张力。再例如，法律规范的功能乃在于稳定国民行为预期，因此其效力必须具有一定的时间上的稳定性。但社会生活却在持续变迁，立法当时被认为科学合理的法律规范，经过一段时间之后就有可能不再适应新的社会生活，因此在法律规范效力的稳定性与生活事实的流变性之间，也会产生某种程度的张力。上述几种形成法律规范之内在张力的机制，与哈贝马斯从语言哲学的视角观察到的法律规范之内在张力的形成机制，并不相同，那么在消解张力的路径上是否也会有不同的要求？

第二，哈贝马斯主张以程序主义路径来消解法律规范的内在张力，这种程序主义路径的建制化形式就是程序法。然而程序法本身也是经由语言来表达的法律规范，因此也必然存在着事实性与有效性之间的张力，对于程序法的这种内在张力，又应当如何解决？是仍然沿袭程序主义的路径来解决还是须寻找其他的解决路径？若仍然沿袭程序主义的路径，那么是在既存有内在张力的程序法内部建构某种使程序法能够自我消解其内在张力的机制来解决问题，还是在既存有内在张力的程序法之外另行建构用以消解程序法之内在张力的专门的程序机制？如果选择后一种路径，那么专门用以消解程序法之内在张力的程序机制又如何避免或者解决其自身的内在张力？这些追问都是哈贝马斯并未涉及的，但是我们若就程序法的内在张力展开专门的分析，却必须予以回答。

笔者的研究主要就是为了解决以上两个问题，分析将主要以民事诉讼法作为样本。

一、程序法之内在张力的构成

前已述及，法律规范之内在张力，实际上有着四个向度的存在。这四个向度的张力，分别是基于人们言语交往过程中无处不在的异议所导致的法律规范效力上的统一性与国民在法律立场上的分歧性之间的张力，基于立法者认识上的有限性所导致的法律规范效力上的强制性与规范构造上的可错性之间的张力，基于法律规范作为社会整合工具所必要的抽象性所导致的这种抽象性与法律规范所要调整的生活事实具体性之间的张力，以及由于时间的经过而在法律规范效力上的稳定性与具体生活事实流变性之间的张力。其中第一个向度的张力与人们之间的言语交往活动相关，笔者将之简称为法律规范之交往向度张力；第二个向度的张力与人们的认知能力相关，笔者将之简称为法律规范之认知向度张力；第三个向度的张力与法律规范适用的事物范围相关，笔者将之简称为法律规范之空间向度张力；第四个向度的张力与时间的经过相关，笔者将之简称为法律规范之时间向度张力。这四个向度的张力在民事诉讼法中都有体现，笔者又将程序法中所体现的上述四个向度的张力，具体称之为程序法之交往向度张力、程序法之认知向度张力、程序法之空间向度张力以及程序法之时间向度张力，以下分别进行简要阐述。

（一）程序法之交往向度张力

关于这一点，笔者在导论中已经有所阐述，这里再作一些补充分析。人们基于各种原因，对法律制度的看法不可能在立场上完全一致。一旦人们之间进行法律交往活动，这种分歧就会显现。法律规范在立法讨论的过程中就有可能存在分歧，虽然有些分歧经过立法过程中的商谈可以获得解决，但不是所有的分歧都能够获得解决。在此情况下，法律规范只能在不同的立场之间进行选择，并将这种选择的合法性诉诸于民主的立法程序。当某一法律规范经由民主的立法程序（民主的立法活动本身就是一种言语交往活动）获得通过后就具有了统一的效力，即使那些居于少数地位的反对者，也不得不接受这一事实。但是，反对者对于法律规范的接受肯定不是发自内心的信服。此种情况下，反对者没有主动遵守他所反对的法律规范的动力，这样的法律规范能否获得不折不扣的遵行，就存在着很大的疑问。此种张力体现在程序法中，即为程序法之交往向度张力。

（二）程序法之认知向度张力

人类的认识过程起于归纳而终于演绎。归纳法无法穷尽全部可能的经验感知，演绎法论证的结果也不能排除出现不同情况的可能，因此所有的判断都只能证伪，不能证成。关于这一点，休谟和波普爾都有论述。[英]波普尔：《开放社会及其敌人》，郑一明等译，中国社会科学出版社1999年版，第3页；[英]波普尔：《科学发现的逻辑》，查汝强、邱仁宗、万木春译，中国美术学院出版2008年版，第3、9页。既然人的认识是有限的，没有任何人敢于宣称自己能够掌握真理，那么立法者也不可能是全知全能的，所以不能保证所制定的规范与社会生活的实际完全符合，不可能保证所进行的规范构造一定能够实现规范的目的。但是法律规范又是以国家强制力来保证实施的，因此当法律规范背离社会生活的实际要求也就是存在错误的时候，人们虽然不得不遵守法律规范，但是在内心里对于法律规范并不认可。此即为法律规范效力上的强制性与构造上的可错性之间的张力，也就是法律规范之认知向度张力。这种张力体现在程序法中，就是程序法之认知向度张力。

（三）程序法之空间向度张力

当波普尔沿着大卫·休谟所提出的“归纳问题”对科学研究的方法进行思考，出版了一系列论著来表达他的关于人的认识是有限的这样一个论断的时候，波普尔于1934年出版了《科学研究的逻辑》，1944年又根据他在《科学研究的逻辑》一书中表达的经验主义认识论思想发表了《历史主义的贫困》论文，紧接着又进一步拓展他在《历史主义的贫困》中的思想，于同年出版了《开放社会及其敌人》一书。另一位与他志同道合的学者哈耶克也在表达着同样的观点。几乎和波普尔出版《开放社会及其敌人》的同时，哈耶克出版了与波普尔在立场上几乎完全一致的《通往奴役之路》一书（哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅、冯兴元等译，中国社会科学出版社1997年版），对那些充满理想主义热情的计划经济思想进行了严厉批判。之后，哈耶克继续阐述自己的自由主义思想，出版了自由主义巨著《自由宪章》（The Constitution of Liberty），接下来又进一步将他的自由主义思想延伸到法律领域，出版了三卷本的《法律、立法与自由》，专门阐述他的自由主义的法律思想。从哈耶克的著述中我们可以看出，他的法律思想是以人类认识的有限性为基点，认为立法机关所制定的形式的法律只能是具有一定程度抽象性的法律，而不可能是关注到每一位社会成员之具体生活事实的法律。哈耶克的基本观点是，由于每一个社会成员在认识上都是有限的，他只能掌握与自己的社会生活相关的特殊知识，对于其他人的生活世界中的特殊知识则是无知的。立法者也是这样，他不可能了解全部社会成员各自所了解的全部特殊的知识，因此，他只能在大家所共有的知识的基础上进行立法，这种共有的知识就是人们在社会进化过程中自生自发的整体秩序和构成整体秩序的一般性规则。这些一般性规则乃是脱离了每一个体具体生活情境的知识，因此天然地具有某种程度的抽象性。在这种具有抽象性的一般性规则的基础上形成的法律规范，必然也具有相应的抽象性。正因为这些规范具有一定程度的抽象性，它才能容纳各种具体的情境，使每个人都能在规则的范围内追求自己特殊的人生目标。[英]哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第一、第二、第四章。然而也正因如此，在法律规范的抽象性与生活事实具体性之间就产生了张力。因为这世界上没有两片完全相同的树叶，每一个案件所涉及的事实都是具体的事实，在法律如此抽象以至于对当事人所处之具体情境下的利益安排没有给出任何具体指示的情况下，法官又如何对当事人争议的具体的问题进行是非对错的判断以及给出符合法律所要求的正当性安排呢？此种法律规范的抽象性与生活事实具体性之间的张力，体现在程序法中即为程序法之空间向度张力。

（四）程序法之时间向度张力

法律规范不仅必然存在着规范表述的抽象性与规范所要规制之生活事实的具体性之间的张力，而且还必然存在着法律规范的历史性与规范所要规制的生活事实的当下性之间的张力。立法者是根据过去的生活事实形成经验知识，并在经验知识的基础上制定规范。悖论是，基于法律稳定国民行为预期的功能，根据过去的经验所制定的法律规范，却只能面向未来发挥作用，这就是法律不溯及既往的原则。但是，由于时间的持续经过，法律规范颁布后发生的生活事实与法律规范颁布前发生的生活事实，不可能完全相同。因此，根据过去的经验知识制定的法律规范，与它将要规制的当下和未来所发生的事实之间，就产生了张力。卢曼所说的“法庭必须设计未来”，就是在司法裁判活动中对法律规范之时间向度张力的应对，而他观察到的法律规范按照“变化——选择——稳定”的螺旋模式所发生的演进过程，实际上也是在法律规范之时间向度张力的推动下展开。[德]卢曼：《社会的法律》，郑伊倩译，人民出版社2009年版，第171、145页。此种张力体现于程序法中，就是程序法之时间向度张力。

二、程序法之内在张力的体现

（一）程序法之交往向度张力的体现

关于程序法之交往向度张力，可以检察机关和审判机关对于民事检察监督制度的立场分歧为例。检察机关认为民事检察监督制度完全符合我国的法律逻辑与社会现实，但是法院系统却对其合理性提出了强烈质疑。此即是民事检察监督制度之交往向度张力的体现之一。我国1982年试行《民事诉讼法》第12条规定了民事检察监督原则，1991年民事诉讼法增加规定了检察机关对存在法定事由的人民法院生效裁判进行抗诉的制度，但是，相较于人民检察院在民事检察监督方面的积极性来看，人民法院坚守审判独立原则的愿望更高，因此检察监督制度的合理性遭受了来自于法院系统越来越强烈的质疑乃至抵制，很多地方检察机关的民事检察监督工作开展得并不顺利。到2000年，最高人民法院和最高人民检察院之间的分歧公开化。2000年5月9日，《人民法院报》刊发了黄松有的署名文章《对现行民事政检察监督制度的法理思考》，认为民事行政监察监督实际上是以检察权干预人民法院对审判权的独立行使（参见黄松有：《对现行民事检察监督制度的法理思考》，载《人民法院报》2000年5月9日）。10天后，《检察日报》发表署名为高建民的文章《论民行检察监督制度的法理基础》，认为任何权利都有被滥用的可能，都需要监督，因此虽然人民法院独立行使审判权和人民检察院独立行使检察权都是宪法的基本安排，但审判权和检察权的相互制约也是宪法的基本安排，其目的是为了防止权力滥用，借审判独立之名拒绝检察监督，既不符合我国的法理，也不符合我国的国情（参见高建民：《论民行检察监督制度的法理基础》，载《检察日报》2000年5月19日）。这种分歧意味着民事检察监督虽然已经成为民事诉讼法上的一项制度，但其是否具备合理的可接受性，却遭到了法院和法官们的质疑。换言之，至少就法院和法官们的立场来看，民事检察监督制度本身就存在着内在张力，这使得检察监督制度没有真正发挥促进司法公正的作用，未达到制度所设定的目的。2007年立法机关再度修订民事诉讼法，为缓解因司法公信力下降和司法解纷功能的减弱而累积的社会不满情绪，又进一步加强了民事检察监督制度。意图通过进一步强化该制度的强制性，以压制法院和法官对该制度合理可接受性的质疑，减少因民事检察监督制度本身之内在张力而导致制度得不到遵守的可能性。2012年民事诉讼法进一步扩大了监督的范围，同时又增加了检察建议的监督方式。然而人民检察院和人民法院对这一制度立场分歧却未有减少，民事检察监督之交往向度张力也就不曾得到消减。

（二）程序法之认知向度张力的体现

关于程序法之认知向度张力，可以我国在民事诉讼和刑事诉讼中一度坚持的客观真实的证明标准为例。一方面，我国民事诉讼法一度坚持的客观真实的证明标准超出了法官的认知能力，导致法官难以按照客观真实的标准认定案件事实；另一方面，这一标准却又存在效力上的强制性，若法官所认定之案件事实，未能达到客观真实的要求，就有可能被认为是错案，而遭致上诉审或者再审改判或发回重审，甚至法官因此须承担错案责任。此种两难境地，便是学界和实务界曾经争论多年的制度根源。

根据1982年试行《民事诉讼法》第55条第2款、第56条第2款的规定，加上我国具有追求真相的司法裁判的历史，以及当时执政党所主张并被社会公众所接受的认为人类通过自己的主观努力最终总是能够接近真理的马克思主义认识论，学理和实务部门将我国的证明标准解读为客观真实的标准。1991年《民事诉讼法》第63条第2款和第3款坚持了这一标准，并据此标准建构了二审和再审的系列制度。然而从认识论的一般原理来看，任何人的认识能力都是有限的，在这一点上立法者和司法者都不例外。虽然立法者期待司法者能够在客观真实的基础上认定事实，但是只要我们承认司法者的能力是有限的，就必须承认客观真实的证明标准是很难达到的。即或有时候司法者所认定的事实恰好与客观真相一致，也不意味着司法者在每一个案件中都能够发现客观真相。况且从文字表述上看，如果说有一个客观真实存在，那么也只能是独立于主观而存在的，凡是被认识主体所发现的，实际上都是主观的。这就意味着，凡是进入法官主观认识范畴的事实样貌，都是主观的。可以说，立法者规定这样的一个证明标准，实际上是违背认识论一般原理的，也是欠缺内在合理性的。因此客观真实的证明标准必然存在认知向度张力。这种张力的存在产生了严重后果，一度使得司法实践遭遇困境。典型的情况是，由于法官难以确定自己对案件事实的认定是否与客观真实相符，因而迟迟不敢下判。导致的结果如下：一是为了使所发现的事实能够尽量接近客观真实，而在个案上投入更多时间和精力，导致案件审理的迟延和低效，进而形成积案。为减少积案，又在立案阶段对当事人行使诉权设置种种障碍，甚至强制将案件转到诉调对接中心，作为拖延立案的策略。二是法官们为规避裁判风险，倾向于通过调解结案，在当事人之间不能基于自愿达成调解协议的情况下，又往往以判压调，强迫调解。三是同样在规避裁判风险的隐秘目的下，法官在不能通过强迫调解结案的情况下，更多地倾向于以案情复杂，合议庭存在分歧为由，将案件提交分管领导审批或者提交审委会讨论，以达到风险上移的目的。四是大量的案件因为对事实的认定与客观真实不符而引起当事人上诉和申请再审以及因检察机关抗诉而进入再审。基于民事诉讼法中证明标准制度所存在的认知向度张力，最高人民法院在2001年出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》中进行了变通。其第63条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”；第2条第2款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，再加上对举证时限和证据失权的规定（证据失权，意味着当事人逾期提供的证据资料，即使能够证明案件事实真相，也可能被拒绝采用，此即意味着允许裁判所认定的事实偏离真相），意味着司法机关实际上已经放弃了客观真实的证明标准，而改采所谓“法律真实”的证明标准。但是2012年的民事诉讼法在此问题的规范构造上似乎未有立场变化，2015年新民事诉讼法解释再次进行了变通性规定。然而司法解释对于民事诉讼法规范的立场修改，不仅对民事诉讼法规范形成了解构效果，也使证明标准的制度更加混乱不清，进而加剧这一制度之事实性与合理性之间的张力，增加了实务界和理论界在证明标准问题上的认识分歧。至2012年全面修订民事诉讼法时，立法者的立场其实并无变化，仍然在第64条第3款沿袭之前的规定，坚持“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”。虽然第65条第2款规定了举证时限和证据失权制度，似有向所谓法律真实标准靠拢的倾向，但是在检察监督制度方面，又于第102條增加规定了检察机关调查核实证据的职权，说明在检察监督制度上坚持的仍然是“实事求是，有错必究”的政策立场，也就是追求客观真实的立场。而且，最高人民法院在出台2015年新民事诉讼法解释时，据说正是在立法机关的坚持下，才又在证据失权问题上进一步倒退，于第102条规定即便是当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，若该证据与案件基本事实有关，人民法院仍然应当采纳。若传闻属实，也就是该条内容是在立法机关要求下规定的，那就意味着立法机关在证明标准问题上并无动摇，仍然是以追求客观真实作为其基本立场。但是，2015年新民事诉讼法解释又首次就证明标准问题进行了比较明确的规定。该解释在第108条确立了“高度可能性”标准；第109条确立了“排除合理怀疑”标准，这两个标准实质上又都是“法律真实”的立场，而不是客观真实的立场。然而令人困惑的是，最高人民法院就2015年新民诉解释的草案向立法机关征求意见时，该两种证明标准显然也经立法机关相关人员过目，但立法机关却没有表达不同意见，或者说没有坚持客观真实的立场。这种混乱状态，在一定程度上正是客观真实的证明标准之认知向度张力的体现。

（三）程序法之空间向度张力的体现

关于程序法之空间向度张力，可以合同纠纷地域管辖中所涉及的履行地的确定问题为例。2012年《民事诉讼法》第23条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”对于何为合同履行地，此一条款相当抽象，仅凭本条款无法明确具体案件中合同履行地为何。为此，2015新民事诉讼法解释第18条用了三款内容对其做了进一步具体化规定，其首先将履行地具体化为合同约定了履行地和未约定履行地这两种情形；对于约定了履行地的，区分为合同已经实际履行和未实际履行两种情形；对于未约定履行地的，区分为争议标的为给付货币、交付不动产、其他标的以及即时清结四种情形。该条第1款规定：“合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同的履行地”；第3款规定：“合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖”；第2款规定：“合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地”。上述规定与1992年最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《1992民诉意见》）有所不同，不仅在条文数量上不同，在具体内容上也有不同。1992年民事诉讼法解释用了五个条文来对履行地问题进行具体化规定，其内容分别是：第18条：“因合同纠纷提起的诉讼，如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖”；第19条：“购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地；没有约定的，依交货方式确定合同履行地：采用送货方式的，以货物送达地为合同履行地；采用自提方式的，以提货地为合同履行地；代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的，以货物发运地为合同履行地。购销合同的实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的，以实际履行地点为合同履行地”；第20条：“加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外”；第21条：“财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外”；第22条：“补偿贸易合同，以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地”。然而此种具体化并未完全解决合同履行地的确定问题。以给付货币的情形为例，2015新民事诉讼法解释第18条第2款规定的主要内容，应该来自于我国现行《合同法》第62条第3项的规定：“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。”但是仔细阅读会发现，与《合同法》第62条第3项的有关规定相比，2015新民事诉讼法解释第18条第2款关于给付货币情形下合同履行地的规定多了“争议标的”这几个字。笔者的理解是，加上这几个字，是出于确定管辖法院的目的，将《合同法》第62条第3项的规定内容进一步具体化。换言之，如果给付货币问题未成为争议标的，就不按照给付货币的情形来确定管辖，只有给付货币本身成为争议标的时，才按照给付货币的情形来确定管辖。因此我们可以说这是对《合同法》第62条第3项规定范围的进一步具体化。然而问题就出现在这具体化上。原本《合同法》第62条第3项有关给付货币情形下合同履行地的规定，并未引起太大争议，在2015年新民事诉讼法解释加上“争议标的”这个限制语后，分歧就出现了。在很多律师和法官的理解中，凡因合同关系发生争议，而具体的诉讼请求又是支付货币的，就应当适用这一条，接受货币一方所在地的法院就有权管辖。如此一来，无论在何种合同中，只要原告具体的诉讼请求是对方支付货币，原告所在地法院就有权管辖。试想，在现代市场经济中，有多少交易不是以货币为媒介的？哪怕是劳动合同纠纷，其中很大一部分也是劳动报酬的争议；甚至可以说公司法领域的很多涉及出资的争议，也是在发起人之间发起协议项下的货币支付争议，更不要说在买卖合同关系中基本上都是以货币作为交易的媒介。因此，根据2015年新民事诉讼法解释这一条规定，实际上几乎所有的未约定履行地的合同，都可以根据当事人具体诉讼请求的不同，确定至少两个履行地：在买卖合同中，诉讼请求是交付货物的，根据交付货物确定一个履行地；诉讼请求是支付价金的，根据支付货币确定一个履行地。甚至在金钱借贷合同中，根据出借人和借款人各自不同的诉讼请求，也有两个履行地：借款人请求出借人支付借款的，履行地在借款人所在地；出借人请求借款人返还借款的，出借人所在地为履行地。如此又得出另一个结论，也就是凡原告具体的诉讼请求是金钱给付的，就可以选择原告所在地的法院起诉，而受诉法院不得拒绝管辖，进而在事实上架空了法律规定的能够确定管辖的其他连接点。这是笔者在基层法院调研时，法官们反映最多的问题之一。这个例子也说明，试图通过将抽象的规则不断具体化来消解程序法规范的抽象性与生活事实的具体性之间张力，其实很难达成其目的。

（四）程序法之时间向度张力的体现

关于程序法之时间向度张力，可以民事诉讼中的送达问题为例。1982年试行民事诉讼法规定了直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达和公告送达等方式，1991年民事诉讼法和2007年民事诉讼法袭之未变，2012年新民事诉讼法增加了传真和电子邮件送达，但同时规定通过传真和电子邮件送达须经受送达人同意。民事诉讼法中有关送达的规定，在改革开放早期还没有凸显出什么问题，因为那个时期，人员流动不是太频繁，某个受送达人是不是下落不明，还是比较容易确定的。如果受送达人没有下落不明，也比较容易找到，可以用其他方式进行送达。且人民法院案件数量还没有现在这么多，法院还是能够承担直接送达的人力物力成本。但是当下的情况已经大为不同，一是案件数量激增，送达的任务非常重；二是人员流动频繁，受送达人暂住地、经常居住地和户籍地发生分离的情况非常多，通过公告送达以外的方式进行送达的难度以及送达的成本都大大增加，人民法院根本无法承担这样的人力物力成本。如果进行公告送达，要满足公告送达的条件也很困难。一方面，由于人员流动频繁，很多人到异地打工或者从事其他生产经营活动，有的虽然很长时间没有回到原籍地，也不能轻易确定其是不是下落不明，况且像村委会和居委会这样的组织，也没有能力查明外出人员是否下落不明，继续按照过去的做法让村委會和居委会等出具有关人员下落不明的证明非常困难。尤其是在2015年新民事诉讼法解释第115条规定“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”后，很多村委会主任和居委会主任出于不愿担责的原因拒绝签字证明受送达人下落不明。如果不能证明受送达人下落不明，就必须穷尽其他送达手段不能达到目的后，才能公告送达。送达制度在过去没有出现太多问题，而在当下却产生了许多问题，笔者曾经在华东某市调研了四个基层法院，送达问题是四个法院所反映的共同问题。此外，有报道说浙江法院与阿里巴巴集团合作，通过淘宝平台的数据锁定当事人常用电话和地址，把法律文书寄往淘宝收货地址，以提高送达率。参见《浙高院：法律文书无法送达将直接寄到淘宝收货地址》，资料来源于凤凰网资讯：http：//news.ifeng.com/a/20151124/46372996_0.shtml，最后访问时间：2016年8月14日。其中一个主要的原因就是，随着社会的发展，生活事实发生了变化，而送达制度却几乎没有什么构造上的变化，此即程序法之时间向度张力的体现。

三、程序法之内在张力所产生的后果

（一）法律規范之内在张力所导致的一般后果

法律规范的内在张力会导致如下一般后果，这些后果在程序法领域均有体现：

第一，司法裁判面临信赖危机，法院和法官承受着来自当事人、社会公众乃至政治系统的压力。法律规范存在内在张力，意味着人们对于法律规范的接受，乃是迫于法律规范的强制效力，并非发自内心的信服。这个张力若不能在司法裁判中获得消解，其所导致的一个后果就是国民对司法机关的公正性失去信赖，进而导致人们对于司法裁判的拒绝心理，司法解决纠纷的成本也随之上升。反过来，司法裁判经常不获履行的状态，使人们对于司法机关能否履行司法裁判的职责产生怀疑，进而又会产生阻止国民接近司法的效果，降低国民诉诸司法解决纷争的意愿，而使其转向自力救济或者寻求其他非司法的途径来解决争议，如此就会使法律所建构的社会秩序陷入危机。社会失序风险又产生巨大的维稳压力，迫使政治系统采取措施，并向司法系统施加压力。而政治系统所采取的措施，以及对司法系统所施加的压力，又导致司法的独立性遭遇危机，进而又会放大这种张力所带来的消极效果，使得当事人和国民更加不信赖司法系统，转而求助于政治系统来解决问题，在司法系统和政治系统之间形成一种负相关的关系，也即政治系统愈强，司法系统愈弱。

第二，法律规范稳定国民行为预期的功能遭致减损，法律规范之外的规则由此而生。法律规范的主要功能乃是形成秩序，而法律规范促进秩序形成的主要机制，就是通过稳定国民行为预期，使国民愿意按照法律规范的要求来安排自己的社会交往活动，进而使得社会交往在法律规范的引导下有序展开。法律规范之所以能够为人们提供行为预期，一是因为法律规范具有强制性，行为主体判断自己和他人都不得违背法律规范行事，并在此基础上做出自己的行为选择；二是因为法律规范具有内在合理性，行为主体不仅自己愿意按照法律规范的要求行事，而且也会预期他人将按照法律规范的要求行事。若法律规范不具有内在合理性，不仅行为人自身有着违法的冲动，同时行为人也难于期待他人做出合法行动，进而无法根据对相对方行为的预期，来决定自己的行动选择。因此，法律之内在张力的存在，必然在一定程度上减损法律规范为人们提供行为预期的功能。法律稳定国民行为预期之功能的减损，又必然会阻碍法律达成建构社会交往秩序的目的，从而又会在一定程度上导致社会的失序。这种情况下，政府和国民都可能会寻求法律之外的手段来实现各自的目标，那些所谓的“潜规则”就会乘机生长出来，侵蚀法治的领地。

第三，法律规范被动地不断具体化，规范体系日趋庞杂，规范冲突相伴增长。随着社会生活的日益复杂化，法律规范的抽象性与生活事实具体性之间的张力愈加扩大。因而通过将生活事实类型化处理并使之向抽象的法律规范靠拢，来消减法律之内在张力的做法，遭遇的困难越来越大。当不能改变生活事实的时候，消减法律之内在张力的努力又似乎越来越依赖使法律规范不断具体化从而不断向生活事实靠拢这一路径。法律规范的具体化，意味着表达法律规范之语词的内涵越来越丰富，与此相应的是其外延越来越小，也就是某一领域法律规范所能够调整的社会生活的范围越来越窄。为了对全部社会生活进行调整，就需要越来越多的法律规范，这些规范分门别类，不断细分其所能够调整的社会生活，以至于全部法律规范的体系日趋庞杂，规范与规范之间的张力也不断被再生产出来。

第四，法律规范加速变迁，修法愈益频繁，法律规范经常处于不稳定状态。法律规范之内在张力，也在推动着法律规范的发展变迁。起到这种推动法律规范之发展变迁的张力，主要是由于法律规范之效力上的强制性与构造上的可错性之间的张力，以及法律规范效力上的稳定性与生活事实流变性之间的张力。就法律规范之可错性而言，其所谓错误，主要是因为立法者或者判例法上形成判例之法官在认识上的有限性所导致的。某种可能存在错误的法律规范在适用于具体的生活事件时，其中的错误就会逐步显现，法律规范的错误与其效力上的强制性之间的张力就会不断积累，当积累到一定程度的时候，立法者就必须修订法律以消解张力。在判例法的情形，司法者也可能会被迫抛弃先前形成的存在错误的判例。这个时候，判决中允许表达不同的意见就凸显出积极意义。原来作为反对意见的观点，在之后的司法裁判中却可能被证明是正确的应当采纳的观点。这种情况下，也许不用抛弃先前的判例，即可实现法律的发展变迁。在法律规范效力上稳定性与生活事实流变性之间存在张力的情形，随着张力的加大，立法者也会被迫修订法律，或者在判例法的情形，迫使司法者抛弃先前判例。于此情形，也可以说是生活事实的持续流变带动了法律规范的发展变迁。其实质在于，生活事实的流变产生了法律之内在张力，进而推动了法律规范的发展变迁。

除了以上几个方面的后果外，法律规范的内在张力实际上也推动着法学研究日趋活跃，进而增加着不同观点之间的学理分歧，这种学理上的分歧又反射到司法实务中，扩大司法实务中在法律适用上的分歧，加大法律规范的内在张力，推动着法律规范之内在张力的再生产。

（二）民事诉讼法之内在张力的具体后果

除了上述法律规范之内在张力的一般后果在程序法领域的体现外，也有一些仅在程序法领域才会产生的后果：

第一，程序法之内在张力使程序法建构事实和规范的功能遭致减损。程序法不仅约束当事人，同时也约束法官，但当事人只能是程序法的遵行者，而法官还是程序法的诠释者和执行者。换言之，在程序问题上，法院和法官兼具“运动员”和“裁判员”的角色。若程序法之内在张力被法官不当利用，就可能对建构尽量接近“真相”的事实和接近“正确”的规范产生消极影响。程序法的内在张力除了可能会被法官策略性利用外，也有可能会被当事人策略性利用，从而对法庭建构事实或者规范产生消极影响。

第二，程序法的内在张力使程序法之促进诉讼的功能遭致减损。诉讼程序具有前后衔接的时间构造，一方面，前一个程序未完成时，无法进入后一个程序；另一方面，前一个程序完成后，紧接着就可能进入下一个程序。这种时间性还体现为我国对于诉讼程序的不同阶段以及整个诉讼程序的进行，多数都有着明确的期间要求，更有着审限约束。因此程序一旦开始就具有一定的时间上的紧迫性。有时候程序法自身存在的内在张力，就有可能导致期间的耽搁，给在后的程序阶段带来时间上的压力。而程序法的内在张力必然使程序参与者在具体程序问题上产生分歧，进而为解决相关程序问题而耽搁时间，如此即会导致程序法之促进诉讼的功能遭致减损。

第三，程序法之内在张力使程序法之吸收参与者不满情绪的功能遭致減损。程序与实体的一个重要区别是其具有一定的仪式性，因而也就具有一定的直观性，当事人、律师、法官、检察官和证人等，都在其中扮演着相应的角色。程序的这种直观性构造，使得程序法之任何内在张力，都有可能在程序参与者面前获得充分展示，当事人、律师、法官、检察官以及证人对于程序法之内在张力有着体验式的亲身感知。若某些程序参与者策略性利用程序法的内在张力，阻碍庭审之建构事实与规范的功能发挥，则会使程序的进行不仅不能吸收其他参与者的不满情绪，反而会激起他们更大的不满情绪，导致其对程序的正当性产生强烈质疑，进而对司法裁判的公正性丧失信心。

最后需要说明的是，程序法之内在张力所带来的后果，也不完全是消极的。若以历史的视角来进行观察，也许法律之内在张力恰是法律和法学理论发展的推动力量。法律规范之交往向度张力推动着法律规范的生成机制日益民主化，国民意志在更大程度上体现于立法当中；法律规范之认知向度张力推动着法律规范生成机制日益科学化，促进法律规范随着人们认知水平的提高而不断完善；而法律规范之空间向度张力和时间向度张力，则推动法律规范不断发展与完善。我们通常所说的“发展”这个词语，所要表达的主要就是法律规范不断变迁以适应新的社会事实的过程；而我们通常所说的“完善”这个词语，所要表达的主要就是法律规范日益具体化并对生活世界进行更加精致的类型化调整趋势。与此相伴而生的是法学研究的不断发展，是法律教义学和法律方法论的不断发展以及各种法学流派的生生不息。因此，对法律之内在张力所带来的后果，恐怕也要以一种辩证的态度来看待，一方面，这种张力给当下正在进行的司法裁判活动带来了困惑；另一方面，这种张力也是法律发展演变的内生动力。

四、消解程序法之内在张力的路径思考

（一）在一般意义上彻底消解程序法之内在张力的不可能性

笔者在讨论法律之内在张力的形成机制时指出，法律之内在张力分别有四个方面的形成机制，这四个方面的形成机制，最终造成了法律之内在张力的四个具体向度。就程序法之交往向度张力而言，此种张力来源于表达程序法规范之语言的内在张力，而不是来自于程序法的规范或程序法的理论。那些试图在一般意义上消解程序法之交往向度张力的法律规范以及法律理论，同样也是通过语言来表达的，在语言的内在张力未得到消解时，这些程序法的规范或者理论自身也会带有这种张力，又如何能达到消解程序法之交往向度张力的目的？同样道理，就程序法之认知向度张力而言，这种张力既然来源于人类在认知上的有限性，那么要求人们以有限的认知能力来克服自己认知上的有限性，显然也是不可能的。换言之，目的在于消解程序法之认知向度张力的法律规范或者法律理论，其本身也因规范制定者或者理论创立者认知上的有限性而带有认知向度张力，又如何能够达到消解程序法之认知向度张力的目的？程序法之空间向度张力与时间向度张力也与此同理，试图以本身就具有空间向度张力的法律规范或者法律理论来消解程序法之空间向度张力，或者试图以本身就具有时间向度张力的法律规范或法律理论来消解程序法之时间向度张力，可以说都是不可能的，这和“明希豪森困境”是一个道理。以上分析表明，就程序法之内在张力这个概念本身以及程序法之内在张力在法律发展演变中所发挥的作用和程序法之内在张力的形成机制来看，要寻找出一种能够在一般性的意义上完全消解程序法之内在张力的路径是不可能的。

此外，若我们承认法律之内在张力同时也是法律规范乃至法学理论发展演变的内生动力，也就意味着我们不可能一劳永逸地彻底消解这种张力，因为这样就意味着法律将停止发展演变。我们必须承认，过往的种种消解张力的努力，虽然推动着法律的发展演变，但同时也再生产着这种张力。也就是我们之前已经指出的，法律在内在张力的推动下不断具体化并不断向前演进，而这种具体化和演进又不断再生产着内在张力，法律与法律规范内在张力之间就这样相生相克，互为前提。就此而言，要在一般性层面寻找到彻底消解法律之内在张力的终极路径不仅是不可能的，也是没有必要的。我们所要解决的，是如何消除这种张力给个案的司法裁判活动所带来的困惑，而使个案的司法裁判活动之程序正当性与结果公正性，不因此种张力的存在而遭受损害。

（二）在个案之司法裁判过程中消解程序法之内在张力的可能性

笔者在引论中已经指出，哈贝马斯在讨论如何消解法律规范之内在张力时，诉诸了一种程序主义的路径。在哈贝马斯看来，程序法之外的法律规范之内在张力无法从其自身内部解决，只能诉诸程序法来解决。基于此一认识，程序法自身的内在张力当然也不可能由程序法之外的法律规范来解决，若是程序自身不能解决自己的内在张力，那么程序法的内在张力将会是一个无解的难题。因此我们所能够探讨的，乃是在程序法的内部来消解程序法之内在张力的可能性。哈贝马斯在洞察了法律规范的内在张力后，提出了法律商谈的解决路径。所谓法律商谈，乃是哈贝马斯以其早先提出的交往行为理论为基础所建构出的一种专门用以消解法律规范内在张力的理论方法，简单来说就是建构出一种使法律交往的参与者之间能够展开理性论辩的程序，并使参与者能够通过这种理性论辩消除异议，达成共识，进而使裁判在这种共识的基础上做出。前引①，第273—290页。以程序法理的视角来看，如果这种共识能够达成并且裁判是在共识的基础上达成，那么这一程序不仅达成了解决纠纷的目的，也同时具备了吸收当事人不满情绪的功能，我们就可以说这种程序因为具有合理的可接受性而获得了正当性，从而也符合了正当程序的理念要求。假设法律商谈这种程序主义的路径符合程序法视野下的正当程序的要求，那么对于程序法自身所具有的内在张力，若也能通过法律商谈的路径解决，那么我们就不仅可以说消解程序法之内在张力是可能的，而且也可以说消解程序法之内在张力的路径是正当的。这个法律商谈的路径，就是笔者在下面要继续阐述的程序性商谈机制。

需要说明的是，程序性商谈机制首先是在个案之司法裁判过程中消解程序法之内在张力的路径，而不是在一般意义上消解程序法之内在张力的路径。因此这一路径对于程序法之内在张力的消解，具有一定的相对性。也就是说，它对于司法裁判过程中所遭遇的具体的张力的消解方案，乃是随案而定，适用于此案的方法，未必适用于彼案。这是程序性商谈机制的缺点，但也是一种具有妥协性与现实性的选择，因为我们既然不可能在一般性意义上消解程序法的内在张力，当然只能在个案中根据具体的张力情形提出具体的消解途径。然而这种相对性并没有对程序法之稳定参与者行为预期的功能有所损害。因为这个机制告诉参与者，在遭遇程序法上的分歧和异议时，他们总是可以通过程序性商谈机制来获得比较满意的解决，基于此，程序性商谈机制本身以及可能通过这个机制来获得比较满意的结果，就成为一种可以合理预期的事物。程序法之稳定参与者行为预期的功能也因此得以保持。

（三）程序性商谈机制的基本内容

前已指出，所謂商谈，乃是指参与者通过理性论辩达成共识的一种言语交往活动。诉讼活动在本质上属于言语交往活动，只不过既往的观念都倾向于认可这种言语活动的策略性，而在一定程度上忽视了其交往的本质。因为诉讼活动所追求的，乃是发现最接近真相的事实和寻找最接近妥适的规范，至少要追求能够为参与者所接受的事实和规范，因此其在本质上应遵循言语行为的真实性与真诚性要求，而排斥策略性行为，所以诉讼活动在本质上应当是一种交往活动，因此也是最符合法律商谈的基本要求的。就此而言，将商谈机制引入诉讼领域，是符合诉讼的本质特征的。实际上，诉讼程序本身就内含着商谈的机制在内，只是我们没有对其进行专门的分析，也没有将这种商谈机制的功能充分发挥。

就程序性商谈而言，主要的商谈参与者乃是当事人和法官。而商谈又可分为当事人之间的商谈和当事人与法官之间的商谈。当事人之间的商谈，主要是对于可由当事人处分的程序事项，许可当事人之间通过论辩来达成共识，法官对有关程序问题的处理，受当事人之间共识的约束。当事人之间的程序性商谈，向前可以延伸至审判程序开始之前，认可当事人对于未来可能产生的诉讼所涉及的一些程序问题进行预先的商谈所达成的共识性成果，例如管辖合意、程序选择合意、送达合意、证据合意等；后可以延伸至审判程序结束之后，例如对执行程序中所产生的程序分歧的解决。而在最为重要的审判程序中，凡是能够由当事人处分的程序性事项，均可由当事人合意解决。关于程序性合意问题，参见傅郁林：《新民事诉讼法中的程序性合意机制》，载《比较法研究》2012年第5期。程序性合意本是当事人主义的基本内涵，在当事人主义的理念下亦可展开。然而程序法向来被列入公法范畴，很多事项被认为不属于当事人处分范围，处于当事人主义的边界之外。但是，至少在民事诉讼中，应当更多地认可当事人对于程序事项的自决权。因为民事诉讼主要解决的就是当事人之间的民事争议，将当事人能够自决的事项交由当事人来解决，并不违背民事诉讼的基本目的，且可降低诉讼成本，促进诉讼效率。我们不必固守传统的公法与私法界限，无论私法的公法化还是公法的私法化，均应视法治社会的治理需要而定。笔者注意到，除了目前程序立法与司法解释中已经体现有相应的程序性商谈机制外，《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》（法发〔2016〕21号）在第3条体现了对送达合意的认可，在第4条和第10条体现了对审判程序选择之合意的认可。这意味着在当下案件负担日益加重的背景下，最高人民法院已经不得不求助于程序性商谈机制来消解程序法既有的内在张力。此外需要特别指出的是，对于当事人之间的商谈活动，法官不是参与者，而是商谈秩序的维护者，不可将自己的观点与立场强加于当事人，更不可无视当事人之间商谈的成果，而依自己的观点做出独断性的裁定。但是，若当事人在法定或者酌定的程序性商谈的事项范围和时间范围内不能形成共识，应赋予法官最终的程序事项决定权。

在当事人之间通过论辩达成共识，乃是程序性商谈的主要内容。至于当事人和法官之间的商谈，是要求当事人与法官通过论辩形成解决程序性争议的共识，并依共识展开程序活动。例如在某些地方的审判方式改革中，在涉及到利用现代通信工具包括电子邮件和手机短信等进行送达时，法院一般会征求当事人意见，在当事人签署书面同意的意见并提供手机号码与电子邮件地址时，相应信息到达该手机或邮箱地址时即视为已经送达。此即在某种程度上体现了当事人与法官之间的商谈关系。关于当事人与法官之间的商谈，笔者曾在拙著《诉审商谈主义》参见段厚省：《诉审商谈主义》，北京大学出版社2013年版，第200—202页。一书中有比较详细的论述，这里不再赘述。需要强调的是，无论是当事人之间的商谈机制还是当事人与法官之间的商谈机制，均为程序法自身所内嵌的机制，而不是在程序法之外另行制定并附属于程序法的机制。就像哈贝马斯所言：“法律商谈不仅仅指向法律规范，而且，连同其建制化的交往形式，本身就是嵌置于法律体系之中的。”前引①，第286页。程序性商谈机制就好像是程序法自身所具有的一种自我诊断与治疗机制，当程序法之内在张力在个案审理程序中显现时，这一套机制随即启动，以及时消解张力。

（四）作为程序性商谈机制之保障的言语行为有效性要求

程序性商谈机制的目的是通过程序参与者之间的论辩达成消解程序法之内在张力的共识，此种商谈当然只能在以达成理解与共识为目的的交往行为的基础上展开，因此须抑制参与者之间的策略性行为。于此，哈贝马斯为交往行为所设置的言语行为的四个有效性要求，可以保障程序性商谈的顺利展开，而抑制程序参与者的策略性行为。哈贝马斯所说的言语行为有效性要求包括四个方面，分别是表达的可领会性、陈述的真实性、表达的真诚性和言说的正当性。刘少杰：《国外社会学理论》，高等教育出版社2006年版，第389页。这四点是保证语言交流或话语沟通的基本原则，通常来说，只有当言语行为符合这四项原则时，对话者之间的理解与共识才能达成。在程序性商谈中也是这样，只有在程序参与者的言语行为符合上述四个要求时，有关消解程序法之内在张力的理解与共识才会达成。所谓表达的可领会性，是要求程序性商谈的参与者所使用的表达方式，必须是其他参与者所能够理解的，尤其在概念和陈述有可能引起理解分歧甚至造成重大误解时，需要予以充分阐明。例如2001年民事证据规定第8条第2款要求法官在将当事人不置可否的行为视为默示自认时，须先对相关当事人给予充分的询问与说明，就是为了确保当事人不置可否的行为之意义的可领会性。所谓陈述的真实性，在程序法中就是对当事人真实陈述义务的要求，在我国民事诉讼法中，其被列在诚信原则项下。而表达的真诚性，我国主要也是放在诚信原则项下来要求的，程序法中所形成的禁反言的要求、对虚假诉讼和滥用诉权的禁止等，均是为了促成程序参与者之表达的真诚性。所谓言说的正当性，就是要求程序参与者的行为，须符合法律的规定，至少不能违背法律的禁止性规定，在民事诉讼法中的体现主要就是对妨碍民事诉讼行为的禁止。为此，对于当事人妨碍民事诉讼的行为，须给予相应惩戒。长期以来我国民事诉讼中存在的一个普遍的问题，就是对妨碍民事诉讼行为的宽容乃至纵容，导致民事诉讼中的商谈机制乃至其他一系列的程序机制失灵。因此若要使程序性商谈机制能够充分发挥其作用，目前需要做的一个具有紧迫性的工作，恐怕就是加强对妨碍民事诉讼行为的惩戒。

结 语

根据以上分析，虽然程序法之内在张力有着多种向度的存在，但是其在解决路径上恐怕也只有程序性商谈这一种路径。程序性商谈机制本身也是程序主义的路径，但是这个程序主义的路径不是独立于程序法，而是内嵌于程序法之内的、程序法本身所具备的一种自我修复的机制。因此，当内含有这个机制的程序法出现张力时，这个机制就可以发挥作用。程序性商谈机制既然没有被独立地建制化，就意味着它不是以专门的规范出现，因此其自身也就不存在内在张力问题。就此而言，至少到目前为止，还没有比程序性商谈机制更为合理的消解程序法之内在张力的路径。其实，程序法不仅存在着内在张力，也存在着外在张力，包括程序法与实体法之间的张力、程序法与司法体制之间的张力和程序法与其所处社会交往之传统背景之间的张力等。笔者在这里仅就程序法之内在张力进行一种概括性的考察，实际上程序性商谈机制对于消解程序法之外在张力也同样具有效果。