“恶意诉讼”立法规定与规制的技术及其原理——兼评《民事诉讼法》第112条规定的合理性

廖中洪



“恶意诉讼”立法规定与规制的技术及其原理
——兼评《民事诉讼法》第112条规定的合理性

廖中洪*

摘要：鉴于民事诉讼形式理性的基本特征、法官裁判的基本准则以及诉讼模式的限制，域外对于“恶意诉讼”的立法规定，不仅普遍采用的是具体行为罗列式的立法规定技术，而且也多视角、多方位地设置了多层次、多种类的规制措施与规制机制。目前我国民事程序立法上把“当事人之间恶意串通”作为 “恶意诉讼”成立必要条件的立法规定，以及简要、单一的规制措施与规制机制设置，是不科学、不合理的，也难以适应司法实践中规制“恶意诉讼”的现实需要。

关键词：“恶意诉讼”立法技术规制措施规制机制

“恶意诉讼”是诸多“滥诉”行为中最为严重及恶劣的一种诉讼行为，也是世界各国民事诉讼程序立法规制的重点。2012年我国新修《民事诉讼法》第122条基于近年来我国诉讼实践中“恶意诉讼”日益严重的趋势，规定“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。该规定作为我国民事诉讼程序立法上对于“恶意诉讼”的首次规定，对于遏制“恶意诉讼”具有一定积极的意义，但是，如果从诉讼实践中法官对于“恶意诉讼”的识别以及规制机制立法设置的角度上看，目前《民诉法》有关“恶意诉讼”立法规定以及规制机制设置的科学性与合理性，还是值得研究的。

一、 “恶意诉讼”立法规定的技术及其原理

“恶意诉讼”作为利用诉讼形式侵害他人合法权益的诉讼行为，不仅通常具备正当诉讼的形式与条件，符合民事诉讼的程序性要求，而且，由于民事纠纷的复杂性，当事人主观认识的错误以及诉讼行为的意思瑕疵*当事人诉讼行为的意思瑕疵，“是指行为人的行为与意思表示不一致，或者在受欺诈、误解等情况下实施的行为”。(江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第272页)。，往往与正当诉讼相互混淆，难以识别。为此，从诉讼实践的角度上看，要能够最大限度的保障正当当事人的诉权行使又能够有效的规制“恶意诉讼”，即保证诉讼实践中法官对于“恶意诉讼”的准确识别与认定，立法有关“恶意诉讼”的规定及其规定方式与形式就成为一个颇具技术性的问题。换言之，立法有关“恶意诉讼”的规定是否科学、合理、是需要认真考究的一个问题。这一问题从一些国家以及地区有关“恶意诉讼”立法规定的情况来看，为了既保障广大当事人诉权的正当行使，又有利于诉讼实践中法官对于“恶意诉讼”的识别与认定，在有关“恶意诉讼”的立法规定上，较为明显的采用了具体行为罗列式的立法规定方式与技术。

所谓具体行为罗列式立法规定方式，指的是对于什么是“恶意诉讼”，以及有关“恶意诉讼”的规定，立法采用的不是对其概念、性质与本质特征进行定义以及规定的方式，而是从“恶意诉讼”行为方式及其表现形式的角度，采用具体罗列与规定的立法技术与形式。换言之，立法对于什么是“恶意诉讼”，没有采用概括性、抽象性或者所谓揭示本质特征的立法规定方式，而是采用具体规定“恶意诉讼”行为方式的立法规定形式与技术。

例如，美国《加利福利亚州民事诉讼法典》第391条规定：“‘恶意的诉讼当事人’满足以下条件之一：(1)在持续的前七年已经起诉或者针对固有的当事人至少已经提起了5次诉讼均未被受理。但此种情形不包括以下两种情况：一是小额索赔法院已经最终确定了义务承担人。二是无正当理由却获准中断程序，至少两年没有提请审讯或聆讯。(2)在一个诉讼已最终确定败诉人之后，再次提起起诉的，或针对原有当事人再次起诉的。此种情形包括以下两种情况：一是有违判决的有效性，针对诉讼已经最终判决过的被告再次提起诉讼；二是针对已经最终审判过的同一被告的同一案由、赔偿、争议、案件的事实和法律适用问题，以及最终判决再次提起起诉。(3)在诉讼中，针对对方当事人，反复提出无根据的的议案、辩论书状或其他文件，进行不必要的信息发现，或者进行其他的战术，导致诉讼造成不必要的延误。(4)先前已经被宣布为恶意的诉讼当事人，并被州或者联邦法院记录在案的，在诉讼或法律程序中，根据与以往相同或实质上相似的事实与情形，或可成为恶意的诉讼当事人。”*美国《加利福利亚州民事诉讼法典》http://www.leginfo.ca.gov/.html/ccp-table-of-comtents.html

《澳门民事诉讼法典》第385条规定：“一、当事人出于恶意进行诉讼者，须判处罚款。二、因故意或严重过失而作出下列行为者，为恶意诉讼人：a)提出无依据之主张或反对，而其不应不知该主张或反对并无依据；b)歪曲对案件裁判属重要之事实之真相，或隐瞒对案件裁判属重要之事实；c)严重不履行合作义务；d)以明显可受非议之方式采用诉讼程序或诉讼手段，以达致违法目的，或妨害发现事实真相、阻碍法院工作，或无充分理由而拖延裁判之确定”。*中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编:《澳门民事诉讼法典》，中国政法大学出版社1999年版，第123页。

《葡萄牙民事诉讼法典》第456条第2款规定：“恶意诉讼，包含有诉讼欺诈或严重疏忽，存在有下列情形：(1)当事人对于免于起诉或被反诉早已意识到；(2)事实、相关的解决方法发生了变化或被删除，无法达成；(3)有严重对合作义务的疏忽；(4)使用诉讼程序有遭至斥责的理由，其目的在于主观意图非法，阻碍对事实真实的发现，阻碍司法程序或延迟司法审理”。*转引自张晓薇：《滥用诉讼权利之比较研究》，载《比较法研究》2004年第4期。

上述有关“恶意诉讼”的立法规定，由于采用的大多是对当事人诸如：持续不断的提起未被受理的诉讼；反复提出无根据的议案、进行无必要的信息发现、歪曲重要事实真相或隐瞒重要事实；严重不履行合作义务；妨害发现案件事实真相；阻碍司法程序的实施；妨害司法审理或者司法裁判等具体诉讼行为方式的明确规定，因而，从立法规定方式的角度上看属于具体罗列行为方式的立法规定。这种立法规定相对于一般抽象性、概括性立法规定，具有下述三个十分明显的特征：

首先，这种立法规定本身清楚、明了，易于理解与把握。由于这种立法规定在技术上采用的是具体罗列行为方式的规定形式，即立法对于什么是“恶意诉讼”，不是从概念与定义的角度进行规定，是从具体诉讼行为的表现形式与方式角度进行的规定，不仅避开了学理上以及人们认识上关于“恶意诉讼”概念、定义以及本质特征理解的差异与分歧，而且“恶意诉讼”行为方式的具体、特定，也使得对立法有关“恶意诉讼”规定内容的理解与把握清楚、明了，不生歧义。

其次，从诉讼实践的角度上看，这种立法规定易于法官对“恶意诉讼”的识别与认定。由于这种规定采用的不是概括性、抽象性的立法规定技术，是就“恶意诉讼”行为表现方式进行的具体规定，而行为方式作为行为人内在思想及其行为目的的外在表现形式，相对于人的主观思想而言，不仅与其存在直接的联系，充分表现了行为人的主观思想，即可以通过行为方式确定行为人的主观思想，而且行为方式作为人的主观思想的客观化与外在化，相对于人的主观思想而言，一旦实施就具有明显的外在识别特征，这种明显的外在识别特征，不仅易于法官对“恶意诉讼”行为特征的把握，也易于实践中法官对“恶意诉讼”的准确识别与认定。

最后，从法律规定的作用与功能上看，这种明确无误的立法规定形式还具有明显的警示作用。这种针对具体行为方式做出的立法规定形式，清楚、明了，不生歧义，即易于为一般常人所理解与认识，因而对于当事人以及其他诉讼参加人都具有明显的警示作用。

然而如果从法律规定完备性的角度上看，这种立法规定方式与技术也存在相应的问题，其问题不仅在于现实诉讼实践中“恶意诉讼”的情况复杂，行为表现方式多样，单一的列举方式未必能够涵盖诉讼实践中“恶意诉讼”的多种行为与方式，而且立法把“恶意诉讼”限定在法定的几种行为方式内，实质上限定的不仅仅是“恶意诉讼”的范围，还较大程度上限制了法官规制“恶意诉讼”的主观能动性。换言之，从立法技术的角度上看，采用这种具体、固定和有限的立法形式不仅难以全面规定诉讼实践中形形色色的“恶意诉讼”行为，还难以应对纷繁复杂的“恶意诉讼”现象，而且从《民诉法》作为一种公法，以及法官司法应当遵循“法无明文不可行”规则的角度上看，也较大程度上限制了法官规制“恶意诉讼”的主观能动性。

由此引申出一个问题，即从理论研究的角度上看，为什么在这种立法规定形式存在明显缺陷的条件下，域外有关“恶意诉讼”的立法都不约而同的采用这种具体罗列式的立法规定方式。这显然与下述问题存在直接的联系。

(一)当事人诉权保障的需要

诉权作为当事人寻求司法救济的权利，保障这种权利的正当行使不仅是现代世界各国民事司法的重要任务，还与立法有关诉讼程序设置及其程序法律规定存在直接联系。换言之，基于当事人诉权保障的需要，立法有关诉讼程序与诉讼制度的设置与规定都应当有利于当事人诉权的正当行使。然而“恶意诉讼”由于具有合法的诉讼形式以及貌似符合诉讼程序的特点，往往与正当诉讼行为相互交织，难以识别与认定，实践中法官对于“恶意诉讼”的识别与认定稍有不慎就有可能限制、阻碍当事人正当诉权的行使。为此在充分保护当事人诉权正当行使这一基本任务及前提条件下，要能够保证法官既准确识别与认定“恶意诉讼”，又能够充分保障当事人诉权正当行使，明确“恶意诉讼”的识别标准，尽可能减少法官在“恶意诉讼”在识别与认定中的不确定因素，避免法官“恶意诉讼”识别与认定上的随意与任意，以及限定法官对于“恶意诉讼”在识别与认定上过大的自由裁量权，就成为了立法必然的选择。申言之，鉴于当事人诉权保障的基本要求，以及避免法官“恶意诉讼”识别与认定中出现限制及阻碍当事人诉权正当行使现象的发生，对“恶意诉讼”做出具体、明确、特定的规定，以及采用这种立法方式来减少及缩小法官在“恶意诉讼”识别上的自由裁量，从立法技术的角度上看，就成为了有关“恶意诉讼”立法规定的必然选择。

(二)诉讼模式与主导思想的限制

在诉讼实践中，不论是大陆法系还是英美法系国家，法官有关“恶意诉讼”的识别与认定不仅与其个体的学识、审判经验有关，与整个诉讼模式以及主导诉讼的基本思想也存在直接的关系。从“辩论主义”的角度上看，由于直接决定法律效果发生或消灭的事实必须是当事人在辩论中提出的事实，法院不能以当事人没有主张的事实作为裁判的事实依据，以及法院受当事人自认的约束，应当以当事人之间无争议的事实作为判决的事实依据，而且法院对于证据的调查只限于当事人双方在辩论中提出的事实与证据，即非经当事人申请，禁止法院依职权调查取证。*张卫平：《诉讼构架与程式》，清华大学出版社2000年版，第154—155页。在这种诉讼模式以及“辩论主义”的主导下，法官不能依职权独立地进行证据调查，有关“恶意诉讼”的识别与认定，不仅被局限在当事人提交的证据以内，而且限定在对于当事人已经实施诉讼行为的审查判断上，即有关“恶意诉讼”的识别与认定受到极大的限制。这种源于诉讼模式上的限制，所限定的不仅是诉讼实践中法官识别与认定“恶意诉讼”的方式，实际上也限定了立法有关“恶意诉讼”法条规定的形式。即在大陆法系“辩论主义”与英美法系“当事人主义”的诉讼模式中，由于法官对于“恶意诉讼”的识别与认定，只能以当事人的诉讼行为为依据，因而从立法技术的角度上看，对“恶意诉讼”采用具体罗列的立法规定形式，即明确规定那些具体行为属于“恶意诉讼”，不仅符合“当事人主义”与“辩论主义”的基本主导思想，而且从诉讼实践法官具体识别与认定的角度上看，与整个诉讼模式也相匹配。

由上可见，有关“恶意诉讼”的具体法条规定，从立法科学性与合理性的角度上看，无论是内容还是形式都不是立法者可以随心所欲的。换言之，立法有关“恶意诉讼”的规定作为诉讼实践中法官识别与认定“恶意诉讼”的法定标准，要能够有效的实现对于“恶意诉讼”的规制，即诉讼实践中法官对于“恶意诉讼”的识别与认定，该规定在立法技术上就必须与主导民事诉讼的基本思想以及整个诉讼模式协调一致，否则，不仅诉讼实践中法官难以具体操作适用，也无法实现立法规定的基本目的。

二、 “恶意诉讼”立法规制的技术及其原理

“恶意诉讼”的立法规制，指的是立法有关遏制、惩治“恶意诉讼”具体措施的规定以及规制机制的设置。由于这些措施以及机制的设置不仅涉及从诉讼程序角度规制“恶意诉讼”的方式、方法，也直接涉及诉讼实践中打击、遏制“恶意诉讼”的力度与强度，因而程序立法上怎样科学、全面的设置规制机制以及规定规制措施，也是一个颇具技术性的问题。从域外民事诉讼程序立法有关规制“恶意诉讼”及其相同性质“滥诉”的立法规定来看，虽然不同国家以及地区有关规制方式与规制措施的规定不尽相同，但是从规制机制设置的角度上看，不外乎以下几种基本类型：

(一)程序利益减损型

所谓程序利益减损型，指的是立法从有损于当事人诉讼程序利益角度设置的规制措施。这种规制措施的基本特点在于，立法授权法官可以根据当事人行为的性质与类型，责令“恶意诉讼”当事人或者实施了“滥诉”行为的人承担由此而产生的诉讼上的不利益。这种不利益作为一种程序利益性制裁，系从当事人的诉讼权利、程序利益与程序责任角度所进行的规制，一旦实施不仅有可能阻止行为人通过诉讼的方式实现其目的、削弱其诉讼能力，而且必然导致其在诉讼对抗中处于不利的地位。这种规制措施通常有：驳回诉讼请求；禁止某种诉讼行为；确认行为失权；确认证据失权；不采信证据；确认不利证据的真实性等具体措施。

例如，《德意志联邦共和国民事诉讼法》第230条规定：“迟误诉讼行为的一般结果是：当事人不能再为该项诉讼行为”。第231条规定：“(1)因迟误而发生的法定结果，不须要预先警告；除了依本法的规定，须经过申请始能发生的失权外，当然发生失权的结果”。*《德意志联邦共和国民事诉讼法》，谢怀栻译，中国法制出版社2001年版，第56页。《日本新民事诉讼法》第157条第一款规定：“对于当事人因故意或重大过失而提出的延误时机的攻击或防御方法，法院认为其目的是由此致使诉讼终结延迟时，根据申请或依职权，可以作出裁定驳回”。*《日本新民事诉讼法》，白绿铉编译，中国法制出版社2000年版，第73页。我国台湾地区《民事诉讼法》第196条第二款规定:“当事人意图延滞诉讼，或因重大过失，逾时始行提出攻击或防御方法，有碍诉讼之终结者，法院得驳回之。”第282条之一规定：“当事人因妨碍他造使用，故意将证据灭失、隐匿或致碍难使用者，法院得审酌情形认他造关于该证据之主张或依该证据应证之事实为真实”。*王泽鉴主编：《新学林综合大六法精华版》，新学林出版股份有限公司2006年版，c-17页、c-25页。《韩国民事诉讼法》第149条第一款规定：“法院认为当事人违反第一百四十六条规定，以迟延诉讼为目的而故意或因重大过失提出迟于时机的攻击防御方法的，可以依职权或对方当事人的申请，以裁定予以驳回”。第151条规定：“当事人已知或应知有违反诉讼程序规定之情形而未即时提出异议的，丧失异议权。但不能放弃该权利的，不在此限”。*《韩国民事诉讼法典》，载《比较民事诉讼法(2004—2005年卷)》，陶建国、朴明姬译，中国人民大学出版社2006年版，第267页。《美国联邦民事诉讼规则》第37条第2款(B)(D)规定：“对不服从命令的当事人不允许其对被指出的请求或抗辩进行证实或对抗，或者禁止该当事人对被指定的事物作为证据提出”。*《美国联邦民事诉讼规则·证据规则》，白绿铉、卞建林译，中国法制出版社2000年版，第27—28页、第74—75页。

(二)加重诉讼成本型

所谓加重诉讼成本，指的是立法从责令当事人承担额外诉讼费用角度设置的规制措施。这种规制措施的特点在于，立法授权法官可以根据当事人的诉讼行为，责令其承担由于“恶意诉讼”或者“滥诉”行为而给对方增加的诉讼费用。这些诉讼费用不仅包括对方当事人因为行为人的行为而增加的鉴定费、误工费以及其他的合理费用，而且作为一种规制措施，即便责任人胜诉也不能免责。

例如，《德意志联邦共和国民事诉讼法》第95条规定：“当事人迟误期日或期间，或因自己的过失而使期日变更、延期辩论、为续行辩论而指定期日、或延长期间时，负担因此而生的费用”。第96条规定：“当事人主张无意的攻击或防御方法者，即使其在本案中胜诉，也可以命其负担因此而生的费用。”*同前引〔6〕，第22页。《日本新民事诉讼法》第63条规定：“因当事人不在适当的时期提出攻击或防御方法，或者因不遵守期日或期间，或者应归责于当事人的事由而使诉讼拖延时，在该当事人即使胜诉的情况下，法院可以使其负担由于迟延而引起的诉讼费用全部或一部”。*同前引〔7〕，第50页。

(三)强制罚款与拘留型

所谓强制罚款与拘留，指的是责令当事人向国家缴纳一定数额金钱以及拘押与限制当事人一定期限人身自由的规制措施。立法上之所以规定这种规制措施，不仅仅是因为“恶意诉讼”以及“滥诉”行为给对方造成了损害以及增加了诉讼成本，更重要的还在于“恶意诉讼”以及“滥诉”行为危害了法院所要维持的审判秩序。因此罚款是由法院责令行为人向国家缴纳或者由国家强制征收。换言之，从这种规制机制性质与功能上看，立法设置这种规制机制的目的与前述两种规制机制是有所不同的。其目的并不仅仅是为了保证诉讼双方诉讼能力与对抗上的平衡，更重要的是维护司法审判所需要的诉讼秩序。即从规制机制基本特征与性质的角度上看，这种规制机制较大程度上是立法为了加强法官对于诉讼的指挥，以及排除当事人对于正常诉讼秩序的妨害而设置的规制机制，具有司法行政管理的性质。

例如，我国台湾地区《民事诉讼法》第367条之二规定：“(1)依前条规定具结而故意为虚伪陈述，足以影响裁判之结果者，法院得以裁定处新台币三万元以下之罚锾”。*同前引〔8〕 ，第 c-31页。《韩国民事诉讼法》第370条第一款规定：“已宣誓的当事人作虚伪陈述的，法院裁定处以五百万以下罚金”。*同前引〔9〕 ， 第303页。《瑞典诉讼法典》第9章第1条规定：“当事人在对事件认识不到位的情形下提起或导致提起民事诉讼的，应处罚金”。第3条规定：“民事诉讼当事人或刑事诉讼被害人以增加明显无理的诉求或辩解、扣留证据或其他不恰当方式，极力拖延诉讼进程的，应处罚金。对于程序干预者，即便不具备当事人身份，也适用本规定”。*刘为军译：《瑞典诉讼法典》，中国法制出版社2008年版，第30页。相应的规定可参见该法典第9章第3条、第4条、第5条、第6条、第7条，第18章第3条、6条、第8条。《澳门民事诉讼法典》第385条第一款规定：“当事人出于恶意进行诉讼者，须判处罚款”。第387条规定：“如当事人为无行为能力或法人，则诉讼费用、罚款及损害赔偿之责任由恶意进行诉讼之代理人或代表负责”。*同前引〔3〕 ,第123页、第124页。

(四)刑事追究型

所谓刑事追究，指的是基于当事人的“恶意诉讼”或者“滥诉”行为所具有的严重性，而对其课以刑事犯罪的处罚。这是规制“恶意诉讼”及“滥诉”中最为严厉的一种措施。

例如，《英国民事诉讼规则》第3.4条的第2、3、4款规定：“就当事人而言，依补充规则第22章的诉讼指引第5条规定，确认案情声明的事实声明，如包括对案件事实没有诚实的信念，进行虚假陈述的，比照规则第32.14条承担法律后果，即可能被判处藐视法庭罪。”*徐昕：《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社2002年版，第113页。

上述四种类型虽然性质上都是有关规制机制的设置与规定，然而从世界各国以及一些地区有关“恶意诉讼”与“滥诉”的立法规定来看，国家不同，有关规制措施与规制机制的立法规定也不尽相同。以大陆法系的法国与德国为例，法国与德国虽然同属大陆法系国家，且诉讼模式基本相同，然而在“恶意诉讼”与“滥诉”的规制上，《法国新民事诉讼法典》大量采用的是罚款与拘留的规制措施与规制机制。《德意志联邦共和国民事诉讼法典》几乎全部采用的都是程序利益减损型的规制措施与规制机制。*笔者根据《法国新民事诉讼法典》(罗洁珍译，中国法制出版社1999年版)的统计，《法国新民事诉讼法典》涉及有关当事人“滥诉”规制的十几个法条中，规定了罚款措施的有12个法条。而根据《德意志联邦共和国民事诉讼法》(谢怀栻译，中国法制出版社2001年版)的统计，《德意志联邦共和国民事诉讼法》涉及有关 “滥诉”规制的几十个法条中，除对于经合法传唤不到场的证人与拒绝作证的证人，以及不到场的鉴定人与拒绝履行鉴定义务的鉴定人规定了违警罚款与违警拘留的措施外，对于“滥诉”的当事人没有一条规定了罚款的规制措施。这与法、德两国各自理论上与立法对于“恶意诉讼”以及“滥诉”行为的性质及其危害性的认识存在直接的联系。

从法国民事诉讼学理的角度上看，长期以来“诉权并不是一种自由裁量权，与一切主观权利一样，诉权容易遭到滥用，对滥用诉权的行为，应予处罚”*[法]洛伊克·卡迪耶：《法国民事司法法》，杨艺宁译，中国政法大学出版社2010年版，第349页。，以及“对当事人滥用诉权的行为进行惩罚并不违反‘公正审判’，因为是滥用诉权者自己首先破坏了程序的公正性”*同前引〔19〕。的观念一直居于主导地位，在这种观念的主导下，“恶意诉讼”不仅被视为最严重的滥诉行为，而且性质上也被视为了严重危害“公正审判”秩序的行为。换言之，从法国诉讼学理的角度上看，这种行为的性质及危害不仅表现为滥用诉权，更重要的还在于对审判秩序的危害已经超出了一般滥用诉权的范围，严重危及到了司法审判所要维持的正常秩序。为此，从立法遏制、制止以及打击的角度上看，除了规定具有保证当事人之间诉讼能力对等，以及平衡诉讼双方态势的程序利益减损型的规制措施与规制机制以外，设置与规定具有司法管理性质以及更具强制力的罚款、拘留等规制措施与规制机制，不仅是司法规制的必要，也是立法的必然选择。即从法国诉讼学理以及民事程序立法角度上看，法国有关规制“恶意诉讼”以及“滥诉”的立法，之所以大量采用罚款与拘留的规制措施与规制机制，与理论以及立法上对“恶意诉讼”以及“滥诉”危害司法审判秩序性质的认识存在直接的联系。

然而，早期的德国民事诉讼法由于基本上是在个人主义、自由主义指导下制定的，不仅“当时的立法者认为，民事诉讼是具有平等地位、平等能力、完全对等的双方当事人(原告与被告)各自保护自己的利益而进行的一系列攻击防御行为，国家(其代表就是法院和法官)只是站在中间人(第三人)的地位作出裁判而已，”*同前引〔6〕，第4页。而且“一切诉讼程序任由当事人以自己的自由意志去决定，国家尽量尊重当事人的意志，直至十分必要的情况下才加以干预。”*同前引〔6〕，第5页。换言之，“德国民事诉讼法在最初实行绝对当事人进行主义”的条件下，*同前引〔6〕，第5页。不仅诉讼的进行完全取决于当事人的意志，而且在这种思想的主导下，“恶意诉讼”及“滥诉”行为也仅仅被视为当事人之间的事情，法院居中裁判，不应当对于当事人之间的诉讼对抗与竞争进行过多的干预，成为了立法的基本原则与指导思想。

随着社会的发展，虽然德国对民事诉讼法做出了重大修改，诸如规定了当事人的“真实义务”以及诉讼促进义务等，但是辩论主义及其当事人主导的观念并没有改变。不仅学理上有观点认为:“诉讼促进义务并不意味着，当事人应当尽可能早地陈述以及因为未遵守期限可能潜在地导致诉讼拖延就对不当行为进行处罚。”*[德]迪特尔·莱波尔德、弗莱堡：《当事人的诉讼促进义务与法官的责任》；米夏埃尔·施蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第398页。而且“恶意诉讼”以及“滥诉”主要损害当事人之间诉讼对抗性质的观念一直没有改变。因而立法有关规制“恶意诉讼”以及“滥诉”的设置，仍然限制在保证当事人之间诉讼能力对等以及平衡诉讼双方态势的程序利益减损型规制措施内。换言之，德国民事诉讼程序立法之所以长期以来将“恶意诉讼”以及“滥诉”的规制限制在程序利益减损型的规制措施与规制机制内，与立法把这种行为仅仅视为侵害当事人程序利益的认识存在直接的关系 。

由上述比较可见，在有关“恶意诉讼”以及“滥诉”的规制上，立法及其学理上对其行为性质以及危害性认识不同，有关规制措施与规制机制的设置及其规定也各异。

三、我国“恶意诉讼”立法规定的问题

比较域外有关“恶意诉讼”的立法规定以及规制机制的设置，并从诉讼实践中法官对“恶意诉讼”识别与认定的角度上看，目前我国《民诉法》有关“恶意诉讼”立法规定与规制机制的设置，存在以下一些问题：

(一)立法规定的内容不当且实践中难以施行

按照我国《民诉法》第112条有关“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益”的规定，我国《民诉法》所规定的“恶意诉讼”指的是当事人之间相互恶意串通，采用诉讼、调解的方式侵害他人合法权益的行为。如果当事人之间没有恶意串通，即便行为人是企图通过诉讼或调解的方式侵害他人的合法权益，也不称其为恶意诉讼。换言之，“当事人之间的恶意串通”与“企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益”，是立法有关“恶意诉讼”成立的两个法定的必备条件，缺一不可。

这种把“当事人之间恶意串通”，即当事人相互之间的恶意联系作为“恶意诉讼”成立必要条件的立法规定，不仅与域外通行的立法例不相吻合，更重要的在于，这种有关“恶意诉讼”成立条件的立法规定，与民事诉讼形式理性的基本特征、法官裁判的基本准则、我国民事审判方式的改革发展趋势以及当事人诉权保障的基本价值追求都是相左的。

从民事诉讼形式理性基本特征的角度上看，“民事诉讼行为不同于民事法律行为的一个重要特点是，在民事诉讼中原则上应排斥意思主义，而从表示主义，因而当事人主义的诉讼行为原则上与行为人的真意表示无涉。按照表示主义理论，民事诉讼行为的效力以行为人当时的客观效果为准，而不深入探究行为人的内心真实意思。”*江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第118页。换言之，立法将当事人之间的恶意联系作为成立“恶意诉讼”的必要条件，不仅与民事诉讼应当以客观效果来判断行为性质与效力的形式理性特征不相吻合，而且从根本上违反了这种诉讼形态的基本要求。

从诉讼中法官裁判基本准则的角度上看，在现代证据裁判主义的条件下，诉讼中法官对于“恶意诉讼”的认定是需要证据支撑的。特别是在当事人事前串通以及对于有关证据及其诉讼中的各种情况作有充分准备的条件下，稍有实际审判经验的人都知道，如果法官不依职权在当事人提供的证据之外进行独立的证据调查，仅凭审查当事人双方提交的证据就确定“恶意诉讼”的性质，以及认定当事人之间主观上存在“恶意串通”，不仅很难，绝大多数条件下几乎是不可能的。换言之，诉讼中法官要认定“恶意诉讼”以及确定当事人之间主观上存在恶意串通，仅凭法官个人的感觉或者经验是不能认定以及确定行为人“恶意诉讼”性质的。这不仅是法官裁判基本准则与证据裁判主义的基本要求，也是现代司法民主的应然之意以及当事人诉权保障的必然要求。

从我国民事诉讼的现实情况来看，近十几年来随着民事案件的大幅度飙升，不仅法官的工作强度大量增加，而且随着民事审判方式改革的不断发展，民事审判中当事人主义的趋势日益明显，法官独立进行的证据调查越来越少。在这种案多人少以及整个诉讼模式都在急速转变的现实条件下，要求法官对于疑似“恶意诉讼”的案件都依职权进行独立的证据调查，显然强人所难。换言之，立法上把当事人之间的恶意串通作为成立“恶意诉讼”的必要条件，不仅与我国民事审判中当事人主义的发展趋势以及案多人少的严峻审判形式不相吻合，而且在难以独立调查取证的条件下，法官对于“恶意诉讼”的认定就只能借助法官个体的审判经验与感觉，而仅凭法官个体的审判经验与感觉来识别与认定当事人诉讼行为的性质，给予了法官过大的自由裁量权，有可能导致实践中“恶意诉讼”认定上的权力滥用，从而影响当事人诉权的正当行使，有悖于民事诉讼应当充分保障当事人诉权正当行使的基本价值追求。这种将当事人之间的主观思想作为“恶意诉讼”成立必要条件立法规定的科学性、合理性，也是值得商榷的。

(二)立法规定的范围过窄，不利于“恶意诉讼”的全面规制

我国《民诉法》把当事人之间的恶意联系，即“串通”作为“恶意诉讼”成立的必备条件，除了上述问题外，从全面遏制、惩治“恶意诉讼”的角度上看，这种立法还不恰当地限定了“恶意诉讼”的范围。

“恶意诉讼”作为利用诉讼的形式来侵害他人合法权益的行为，从诉讼实践来看，虽然不乏当事人之间相互串通的“恶意诉讼”，但同时不容否认的是，实践中还存在大量单方实施的以侵害他人合法权益为目的的“恶意诉讼”，在侵害知识产权、侵害他人名誉权、民间借贷以及不正当竞争等案件中尤为明显。这种以单方实施为特征的案件，不仅与双方串通的恶意诉讼具有同质的危害性以及相同的危害程度，就发案率及其数量而言大大的超过当事人相互串通的“恶意诉讼”，而且也严重影响司法权威、并耗费了有限的司法资源。然而现行立法规定却将其排除在“恶意诉讼”立法规定之外，令人费解，也不利于对“恶意诉讼”的全面规制。

(三)立法规定的措施与机制单一不利于“恶意诉讼”的有效规制

由域外规制“恶意诉讼”及“滥诉”立法规制措施的规定以及规制机制的设置可见，针对诉讼中当事人的不同权利与利益需求，多视角、多层次以及多方位地设置规制措施以及规制机制，不仅是各国通行的做法，而且也有利于对“恶意诉讼”的规制。然而，目前我国有关“恶意诉讼”的立法规定，不仅规制措施的规定有限，即仅限于驳回诉讼请求、罚款与拘留，而且规制机制的设置也十分的单一。

规制措施与规制机制，作为立法遏制与惩治“恶意诉讼”手段、方式与方法的规定，不仅直接涉及诉讼实践中规制“恶意诉讼”的力度与强度，而且多视角、多层次以及多方位地规定规制措施以及设置规制机制，相对于简单且单一的规定，显然更具针对性与实效性。换言之，目前立法有关“恶意诉讼”规制措施的简单与规制机制设置的单一，涉及的不仅是立法技术上的问题，也直接影响到诉讼实践中对于“恶意诉讼”规制的有效性。

(四)立法规定的体例不当，有关问题的认识也不甚全面

“恶意诉讼”的立法体例，指的是立法对于规制“恶意诉讼”内容在整个民事诉讼程序法典体系、结构以及章节位置中的排列与规定，其不仅是立法对于诸多内容的序化过程，而且也体现了立法对于“恶意诉讼”行为性质、危害以及立法规定功能与任务的认识。

从立法体例上看，我国《民诉法》将规制“恶意诉讼”的法条规定在第十章“对妨害民事诉讼的强制措施”中。按照通行的学术观点，“对妨害民事诉讼的强制措施，是指人民法院在民事诉讼过程中，为了保障民事审判活动的顺利进行，对实施妨害民事诉讼行为的人采取的强制手段。”*江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第559页。换言之，立法之所以将有关“恶意诉讼”的法条规定在这一章中，从立法体例、立法目的以及强制措施所具有的司法行政强制性的角度上看。显然是为了加强以及强化司法对于“恶意诉讼”遏制与规制的力度。就这一角度而言，显然无可非议。但是应当指出，有关“恶意诉讼”的规制问题绝不仅仅是规制方式、手段与力度的问题。要保证诉讼实践中法官能够准确识别“恶意诉讼”，防止认定中的任意与随意，立法还应当对有关“恶意诉讼”的行为特征、成立条件、识别标准及其认定等内容作出明确的规定。换言之，为加强及强化对“恶意诉讼”的规制，对其适用具有司法行政管理性质的罚款、拘留等强制性措施无疑是对的，但是为保证法官正确与准确认定“恶意诉讼”，这种只注重规制措施的强制性，以及从对妨害民事诉讼强制措施角度进行规定的立法体例又是存在问题的。鉴于“恶意诉讼”的复杂性，以及诉讼实践中法官识别与认定“恶意诉讼”的困难程度，立法在体例上应当设置专章对有关“恶意诉讼”的诸多问题做全面、详细的规定。

由上可见，目前我国《民诉法》有关“恶意诉讼”的立法规定，不仅在方式、内容与立法体例上存在明显的问题，而且现有的规定也不利于司法实践中对“恶意诉讼”的规制。然而为何我国立法对“恶意诉讼”要这样规定？除了立法经验不足以及立法技术上欠缺考究外，深层次地看，应当说与立法对于“恶意诉讼”性质以及危害性认识上的问题存在直接联系。

从立法有关“恶意诉讼”性质及其危害性认识的角度上看，由于立法设置与规定“对妨害民事诉讼的强制措施”一章的基本目的，在于通过强有力的司法行政手段来排除妨害，维护民事司法审判所需要的审判秩序，保障民事诉讼的顺利进行。为此，性质上不属于危害国家所要维护的司法审判秩序，以及妨害民事诉讼进行的行为，就不应当纳入这一章的规定范围。换言之，从立法认识与立法体例逻辑关系的角度上看，立法将“恶意诉讼”规定在“对妨害民事诉讼的强制措施”一章中的这种立法体例，不仅充分表明了我国立法对“恶意诉讼”妨碍诉讼进行，危害司法审判秩序性质与危害性的认识，而且也仅仅局限在这种认识中。在这种认识的指导下，立法上将有关规制措施与规制机制的设置局限在具有司法行政强制力的措施与机制内，或者仅仅设置简单且单一的司法行政强制措施，也是自然而然的了。

然而，从诉讼实践的情况来看，“恶意诉讼”作为一切“滥诉”行为中最为恶劣、严重的行为，实际上所危害的不仅是国家所要维护的司法审判秩序，而且对于他人的合法权益甚至社会的公共利益也具有严重的危害性，对于这种本质上具有多重危害性的行为，仅仅采用单一的规制措施与规制机制是远远不够的，也是不科学的。换言之，由于“恶意诉讼”性质上具有多重危害性，因而从规制措施与规制机制设置的角度上看，多视角、多层次、多方位地设置多种类的规制措施以及规制机制，不仅是现实诉讼实践中规制“恶意诉讼”的需要，也有利于富有技术性地规制“恶意诉讼”。

立法有关“恶意诉讼”的规定，作为诉讼实践中法官识别与认定“恶意诉讼”的法定标准，不仅对于“恶意诉讼”的规制具有十分重要的意义，而且“如果包含在法律规则部分中的‘应然’内容仍停留在纸上，而并不对人的行为产生影响，那么法律只是一种神化，而非现实。”*[美]E·博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第255页。换言之，要充分实现规制“恶意诉讼”的目的，立法有关“恶意诉讼”的规定不仅应当与现代司法裁判的基本规则、主导诉讼的基本观念以及整个诉讼模式相匹配，而且还应当有利于防止法官司法裁量中的随意性，避免影响正当当事人的诉权行使，而要充分实现其功能以及达到立法目的，在涉及多种价值及选择中，就必须从立法技术的角度充分考虑立法规定本身的科学性、合理性，然而“就我国的情况而言，法律作为一种相对独立的社会技术的观念历来得不到重视”。*黄金荣：《法的形式理性论——以法之确定性为中心》，载《比较法研究》2000年第3期。为此，对于“恶意诉讼”这种诉讼实践中难以辨认与认定的行为的立法规定，加强立法技术性的研究是很有必要的。而有关这一问题的研究中，域外一些先于我国的立法体例、规定以及这些体例、规定所体现出的一些立法经验，虽然未必完全符合我国的司法实际，但是其所体现出的一些思想、原理与技术却是不乏参考与借鉴价值的。

*作者简介：廖中洪，西南政法大学教授，博士生导师，法学博士。