论我国环境违法行为责任追究机制的完善——基于涉水违法行为“违法成本>守法成本”的考察

胡德胜



论我国环境违法行为责任追究机制的完善
——基于涉水违法行为“违法成本>守法成本”的考察

胡德胜*

摘要：“违法成本远远低于守法成本”是造成我国生态环境和自然资源利用领域违法行为于数量上增多、程度上严重的主要经济动因，在涉水领域具有典型代表性。基于对涉水生产行为的考察，本文运用经济学中的激励原理，分析违法行为的成本和收益，建议从科学确定违法行为的法定成本、有效增大受罚概率、辨证处理法定成本与受罚概率两者之间的关系这三个方面健全和完善“违法成本>守法成本”机制，促成预防治理和末端治理的结合。

关键词：违法成本；守法成本；涉水违法行为；激励机制

“违法成本远远低于守法成本”是造成我国生态环境和自然资源利用领域违法行为于数量上增多、程度上严重的主要经济动因。在涉水领域具有典型代表性，用水户(尤其是用水大户)无证取水、超取和滥取，严重和重大水污染事故时有发生的经济动因。*山东鲁抗医药股份有限公司(鲁抗医药公司)注册资本5.8亿多元、资产高达38亿元；对其遭央视曝光的十分严重、情节恶劣的水污染行为，仅根据《大气污染防治法》罚款5万元；张泉薇：《鲁抗医药排污违规遭罚5万元》，载《新京报》2015年2月3日第26版。东莞市侨锋电子有限公司(东莞侨锋电子公司)的生产废水超标排放行为及未在限期期限内治理行为仅被罚款85.4元；张鹏：《电子厂超标排污 环保局开罚单85.4元》，载《南方都市报》2014年7月15日第DA10版。这类违法行为的结果，于宏观上而言，损害社会主义法治权威，损害着生态安全、危害着国家安全、因阻碍经济结构调整和转型而危及到经济安全；对最严格水资源管理制度来说，导致用水总量控制成为无用水总量限制、水污染物排放总量形同虚设、用水户没有采取技术和管理措施来提高用水效率的积极性。我国有着不断上升的治理环境类违法行为的急迫性。*方印：《人民法院环境司法能动论纲》，载《甘肃政法学院学报》2015年第4期。基于对涉水生产行为的考察，本文运用经济学上的激励原理，分析违法行为的成本和收益，提出健全和完善我国“违法成本>守法成本”机制的建议，促成预防治理和末端治理的结合。

一、激励的经济学原理以及违法行为的成本和收益

激励是界定经济学核心思想的5大概念之一。美国经济学家格里高利·曼昆将“人对激励作出回应”视为经济学的10大原理之一，认为“激励在经济学研究中具有中心作用”；斯蒂文·兰德斯博格甚至提出，可以将整个经济领域简单归纳为“人对激励作出回应；其他的都只是说明”。*N. Gregory Mankiw, Principles of Economics (6th ed.), South-Western Cengage Learning, 2012, p. 7.由此可见激励对经济人的行为以及对社会整个经济的活动的巨大影响。

对于“人对激励作出回应”这一原理，曼昆是这样阐释的：“激励是引起一个人作出行为的某种东西，诸如惩罚或者奖励的预期。因为理性人通过比较成本与收益而作出决策，所以他们对激励作出回应。”*同前引〔3〕。也就是说，当成本或者收益变动时，经济人会改变他们的行为。因此，从经济学的角度来看，一个经济人在实施某一涉水违法行为时，往往会对自己实施该涉水违法行为的预期成本与该行为所可能产生的预期收益进行比较。在“违法成本<违法收益”时，该经济人才会做出实施该涉水违法行为的选择；而当“违法成本≥违法收益”时，该经济人往往不会做出实施该涉水违法行为的选择。

在经济学家看来，违法成本是由必然成本和法定成本与受罚概率之积这两个部分组成的。用公式表示如下：

C=A+X×Y〔公式(1)〕

式中：C表示违法成本；A表示必然成本；X表示法定成本；Y表示受罚概率。

必然成本是指经济人在实施特定违法行为过程中必然产生的资源耗费和机会成本。所谓资源耗费是指实施违法行为必然产生的时间、劳动力以及其他资源的消耗；机会成本是指经济人在选择实施特定违法行为时所造成的其他可选择机会的丧失。必然成本是实施违法行为的经济人必须承担的成本，无法避免。法定成本是指根据法律规定，经济人因其实施特定违法行为而应当受到处罚并因此产生的资源耗费和机会成本。但是，在现实生活中，并不是所有的违法行为都能够得到处罚，于是就产生了受罚概率。

分析违法成本构成的公式(1)可以发现，其中的必然成本是受违法的经济人自己控制的，而且变化幅度往往很小，但是法定成本和受罚概率却主要是由政府掌控的。法定成本低和受罚概率小是导致违法成本低的关键原因、机制原因。曼昆指出：“公共政策制定者永远不应该忘记激励：许多政策改变人们所面对的成本或者收益，进而改变他们的行为”；“当政策制定者未能考虑政策对激励的影响时，政策时常会产生他们所不希望的结果”。*同前引〔3〕。因此，根据“人对激励作出回应”这一经济学原则，政府只有科学地确定法定成本、有效地增大受罚概率，才能使“违法成本>违法收益”，促成“违法成本>守法成本”的经济环境，从而促使经济人选择作出守法行为而不是违法行为。下面从科学确定法定成本、有效增大受罚概率以及辨证处理法定成本与受罚概率之间的关系这三个方面讨论“违法成本>守法成本”机制的健全和完善。

二、科学确定法定成本

确定涉水违法行为的法定成本，必须考虑违法行为对水资源本身造成损害和处罚的功能。

(一)违法行为对水资源本身造成的损害

在确定涉水违法行为的法定成本时，需要考虑其对水资源本身所造成损害的恢复、治理或者赔偿。一般来说，涉水违法行为对水资源造成的直接或者间接损害，不仅有有形的，还有无形的；不仅扰乱了水资源管理秩序，而且还可能给其他公民、法人或者其他组织造成损失。这里从行政管理的角度，讨论设立违法行为的法定成本。

违法行为对水资源造成损害的，处罚应该包括责令违法者限期恢复原状/治理、承担恢复原状/治理的费用以及赔偿损失。恢复原状/治理、承担恢复原状/治理的费用或者赔偿损失，应该是违法者支付违法成本或代价的必然组成部分。违法行为对水资源造成损害主要包括四种情形：(1)已经造成的实际损害；(2)实际损害虽然尚未出现，但是根据科学规律的确定性，肯定会出现的损害；(3)虽然缺乏科学确定性但是不可逆转的环境损害的风险；以及，(4)前三种情形中两种或者两种以上情形的组合情形。

对于前两种违法行为对水资源造成损害的情形，在法学理论上是不存在争议的；对于第三种对水资源造成损害的情形，并没有得到环境法学界以外其他部门法学界的广泛认同。但是，风险预防原则(或称谨慎原则)是国际上广为承认的环境保护和资源管理(法)的基本原则之一，它要求“广泛采取预防措施，在遇有严重或者不可逆转损害的环境威胁时，不得以缺乏确实证据为理由，延迟采取符合成本效益的措施”。*胡德胜主编：《环境与资源保护法学》，郑州大学出版社2010版，第103页。例如，澳大利亚南澳大利亚州《2004年自然资源管理法》第 3款规定：“为了本法目的，应当将下列原则同实现生态上的可持续发展一起进行考虑：(a) 决策程序应当有效整合长期以及短期的经济、环境、社会以及公平因素；(b) 如果存在对自然资源的严重的或者不可逆转的威胁时， 缺乏充分的科学确定性不应当成为延迟采取措施来预防环境退化的一项理由；(c) 决策程序应当受下列这些需要的引导：认真评估任何情况的或者可能负面影响环境的建议的风险的需要，或者，在可行的情形下，避免导致对环境的任何严重的或者不可逆转的损害的需要；……”。

从制裁涉水违法行为的目的来说，不应该是为了制裁而制裁，制裁的必要目的之一应该是对违法行为已经造成的、必将造成的或者可能造成的损害进行补救。只要能够恢复原状，就应该将责令限期恢复原状设定为一项首选的法定成本；虽然不能恢复原状但是经过治理能够恢复到一定程度的，就应该将责令限期治理设定为一项首选的法定成本。对于因实施违法行为而修建的设施、建筑物或者构筑物等，也需要责令限期拆除。为了论述上的方便，这里将这些违法行为统称为“需要设定责令限期恢复原状类的法定成本的违法行为”。一些发达资本主义国家的法律对此有所规定。例如，美国密歇根州《1994年自然资源和环境保护法》第30720条规定，未经合法授权的运行水位控制设施的行为，如果改变了或者导致改变了任何内湖的合理水位的，违法者应当支付恢复或者重建由于违法行为而受到损害或者破坏的水坝或者任何其他财产(包括任何自然资源)的实际费用。澳大利亚塔斯马尼亚州《1999年水管理法》第282条规定：主管部门的部长可以通知未能履行义务者，指令后者采取通知中所载明的行动；如果后者违反通知的，部长可以授权任何人采取通知中所载明的行动或者任何在该种情形下可能适当的其他行动；部长在这种行为中实际和合理发生的成本构成后者对部长的债务，部长可以在任何有管辖权的法院主张债权。*胡德胜：《生态环境用水法理创新和应用研究》，西安交通大学出版社2010版，第141-142页。这一规定具有比较强的可操作性、合理性和科学性，既能使受损事物能够得到有效和及时的救济，又不让违法者在经济上有利可图，值得借鉴。

我国2002年《水法》第31条规定：“从事水资源开发、利用、节约、保护和防治水害等水事活动，应当遵守经批准的规划；因违反规划造成江河和湖泊水域使用功能降低、地下水超采、地面沉降、水体污染的，应当承担治理责任。”但是，关于责令限期恢复原状/治理的处罚规定则不够全面。例如，《水法》中有四个关于责令限期恢复原状/治理的条款，《水污染防治法》中有六个关于责令限期恢复原状/治理的条款。其实，对于一些其他违法行为，也应该设定责令恢复原状/治理这一法定成本。就《水法》而言，笔者建议规定将下列两种行为纳入需要设定责令限期恢复原状类的法定成本的违法行为：(1)违反该法规定，造成江河和湖泊水域使用功能降低、地下水超采、地面沉降、水体污染的；(2)开采矿藏或者建设地下工程，因疏干排水导致地下水水位下降、水源枯竭或者地面塌陷的。就《水污染防治法》而言，笔者建议规定将下列三种行为纳入需要设定责令限期恢复原状类的法定成本的违法行为：(1)在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目的；(2)在饮用水水源一级保护区内从事网箱养殖、旅游、游泳、垂钓或者其他可能污染饮用水水体的活动的；(3)在饮用水水源二级保护区内新建、改建、扩建排放污染物的建设项目的。

对于违法者没有在规定期限内恢复原状/治理的情形，我国水事法律缺少具有可操作性的后续补救措施。分析有关规定，可以发现我国对于违法者没有在规定期限内恢复原状/治理的情形采取了四种办法：一是没有后续规定。例如《水法》第66条、第65条第3款和第67条第2款的规定。二是规定由执法机关强制拆除，但是没有就所需费用的承担事宜作出规定。例如《水法》第67条第1款的规定。三是规定由执法机关强制拆除，所需费用由违法者承担。例如《水法》第65条第1、2款的规定，《水污染防治法》第75条第1、2、3款的规定。四是规定由执法机关指定有能力的单位代为恢复原状/治理，所需费用由违法者承担。例如，《水污染防治法》第76条第1款、第80条第1款和第83条第1款的规定。对这四种办法进行比较分析可以发现，第四种是其中最好的，但并不是完美无缺的。第四种办法主要存在两个方面的缺陷：第一，对于指定的程序缺乏规范性的规定，一来容易引起受处罚者的心理不满，二来容易引发腐败，三来不利于在第三方生态环境治理领域形成市场机制。第二，对于受处罚者不缴纳这种费用的情形，缺乏后续规定。为此，借鉴澳大利亚塔斯马尼亚州《1999年水管理法》第282条的规定，并考虑政府精简放权的需要，笔者建议采用如下规定模式：

没有在规定期限内恢复原状/治理/拆除的，或者不按要求采取恢复原状/治理/拆除措施的，或者不具备恢复原状/治理/拆除能力的，由作出处罚决定的政府/主管部门参照政府采购程序，交由第三方代为恢复原状/治理/拆除，所需费用由违法者承担；情况紧急的，作出处罚决定的政府/主管部门可以直接指定有能力的第三方代为恢复原状/治理/拆除。

因交由第三方代为恢复原状/治理/拆除所发生的一切费用，构成违法者的确定债务，违法者无权对债务金额提出异议。违法者拒不支付的，由作出处罚决定的政府/主管部门向违法行为发生地有管辖权的人民法院按照民事诉讼程序申请强制执行。

在不能恢复原状的情形下，违法者应该承担由于其违法行为对水资源造成的损失。例如，在未经批准擅自取水的违法行为的情形下，对于违法者已经使用的水是无法恢复原状的。再如，对于向水体中违法排放污水或者其他污染物的违法行为，如果所排放污染物并没有超过水体的自然净化能力而且已经得到了自净，也是没有办法恢复原状的。在上述情形下，对于前者，对违法者应该按照推算取水量缴纳水资源费；对于后者，对违法者应该按照推算的排污量缴纳排污费或者污水处理费。但是，考虑到有关取水量和排污量是推算而来，而且以处罚的方式出现更能体现法律的严肃和权威，在立法技术上，对于这种损失往往以罚款的形式出现，并且通常与惩罚性处罚结合起来，例如作为处罚性罚款的计算基数。

(二)处罚的功能

确定涉水违法行为的法定成本，需要考虑对违法者的惩罚性、对潜在违法行为的遏制功能以及处罚的社会控制和矫正功能。惩罚性的处罚有时需要与赔偿结合起来。例如，违法者未经批准擅自取水的，可以对其按推算取水量处以水资源费数倍的罚款。这其中，一倍的罚款相当于赔偿了国家水资源于数量方面的损失，而超过一倍的部分基本上就是惩罚性质。法定成本考虑对违法者的惩罚性，形成惩罚性处罚制度，除了实现赔偿性功能以外，还能够发挥对违法行为的制裁和遏制以及处罚的社会控制和矫正等功能。

美国是一个发达的资本主义国家，它的法院长期主张，“惩罚性赔偿可恰当地被使用来强化一个州的惩罚非法行为和遏制其重复发生的合法利益的权力”。*王利明：《惩罚性赔偿研究》，载《中国社会科学》2000年第4期。从美国的法律实践来看，对于惩罚性的赔偿或者处罚，在州层面上，除了内布拉斯加州完全禁止以及路易斯安那州、马萨诸塞州、华盛顿州和新罕布什尔州四个州仅在法律明确允许时才允许外，大多数州都因其所具有的多种积极社会功能而予以肯定。*白江：《我国应扩大惩罚性赔偿在侵权责任法中的适用范围》，载《清华法学》2015年第3期。

预防为主和损害担责都是我国环境和自然资源保护法律所遵循的重要原则。惩罚性处罚所具有的制裁和遏制违法行为的功能以及社会控制和矫正功能，要求在健全完善“违法成本>守法成本”机制时对它加以运用，从而促进水事政策法律目标的实现。在确定对违法行为的惩罚性处罚幅度时，笔者认为需要注意以下三点：

第一，在惩罚性的处罚与赔偿结合的情形下，应该确保处罚足以涵盖基本的执法成本以及违法行为给水资源所造成的损失。在东莞市环境保护局对东莞侨锋电子公司生产废水超标排放违法行为进行处罚的案件中，耗时四个多月，最后给予了处以罚款85.4元的行政处罚。*张鹏：《电子厂超标排污 环保局开罚单85.4元》，载《南方都市报》2014年7月15日第DA10版。85.4元的罚款连执法成本都远远不够，更谈不上涵盖对水资源所造成的损害和损失了。

第二，处罚幅度应该足以令潜在的违法者望而生畏，让处罚具有巨大的预防违法行为的一般功能。有学者认为，“尽管美国环境法律中并没有规定要对违法者实施与违法收益相当的罚款，但在美国的具体执法实践中贯彻了‘按违法收益处罚违法行为’这一原则”。*秦虎、汪劲：《〈水污染防治法〉罚款设定方式评价——基于犯罪经济学理论》，载《公共管理与政策评论》2014年第1期。这是对美国环境法律的误解。美国环境保护署在其1984年《民事处罚政策：环境保护署的一般执法政策(第GM21号)》中就明确指出：“如果一项处罚旨在实现威慑，就必须让违法者和社会公众确信：该项处罚将使违法者处于一种比及时守法者更为不利的地位。如果违法者能够因其违法行为而保持一种整体上的优势地位的话，那么，无论是违法者还是社会大众都不可能会相信这一点。”“移除违法行为所产生的经济收益仅能让违法者处于假如他已经及时守法情形下应该处于的同等地位。无论是威慑还是基本公平，都要求处罚应该包括一种额外的数目，从而确保违法者处于一种相较于他已经守法情形下的更为不利的经济地位……此外，惩罚的幅度应当能够阻止或者威慑其他潜在的违法者。”*US Environmental Protection Agency, Policy on Civil Penalties: EPA General Enforcement Policy #GM-21, EPA, 1984, p. 3.因此，对于已经实施违法行为的人所给予的处罚，应该足以让其他人感到强大的震慑。也就是说，让那些“‘目睹’别人为实施违法行为付出沉重代价的人，彻底意识到自己如果也实施同样的违法行为，必然重蹈‘邻人’的覆辙。其结果是这种‘邻居效应’会让绝大多数可能的违法者从中吸取教训，转而寻求守法的途径，免得支付巨大的违法成本，这就挽救了一批可能(潜在的)违法者，实现了法律的目的”。*游劝荣：《违法成本论》，载《东南学术》2006年第5期。

第三，在设定惩罚性处罚的幅度时，需要考虑涉水违法行为的有关情节或者情形。这些情节或者情形主要包括：(1)违法者是第一次还是已经多次实施同类涉水违法行为。对于已经多次实施同类涉水违法行为的违法者，应该设定较高的处罚幅度。例如，美国环境保护署1984年《民事处罚政策：环境保护署的一般执法政策(第GM21号)》要求惩罚性的“额外处罚数目应该反映违法行为的严重性”。*同前引〔12〕。巴西《1997年国家水资源政策法》第49条规定，对于再次违法行为，科以双倍罚金。(2)实施违法行为的情节是否恶劣。例如，是否顶风实施违法行为，是否连续实施违法行为。对于情节恶劣的，应该设定较高的处罚幅度。例如澳大利亚塔斯马尼亚州《1999年水管理法》对连续违法行为实施按日处罚的规定(第54和123条)。(3)违法者的违法收益情况。在针对营利性的涉水违法行为设定处罚幅度时，总体上应该剥夺违法者因违法行为而获得的全部利益，并没收实施违法行为的工具，让违法者不仅不能因其违法行为而得到任何物质利益，还会因之遭到损失乃至倾家荡产。只有这样，才能避免出现“坐牢一阵子，舒服一辈子”的不正常现象，促使经济人鉴于“违法成本>违法收益”而选择守法，而不是因“违法成本<违法收益”而选择实施涉水违法行为。*同前引〔13〕。

三、有效增大受罚概率

概率，又称或然率、机会率、机率(几率)、可能性，是对随机事件发生的可能性的一种度量。在社会现实生活中，受多种因素的影响，并不是所有的违法行为都能够得到处罚。也就是说，对违法行为的查处存在一定的随机性，一项违法行为被查处是一个随机事件。研究一个能够定量刻画这种随机事件发生可能性的指标，即受处罚概率，对于认识违法行为这种社会现象、强化治理以及加强预防，具有重要的积极意义。所谓受罚概率，也可称之为查处违法行为的概率，是指在一定时间段内被执法机关依法查明并且实施完全处罚的违法行为占该种违法行为实际发生数目的比率。*这里对受罚概率的定义借鉴了叶慰关于查处概率的下述定义，即，“所谓查处概率，是指执法机关在某个时间段依法查明并实施处罚的违法行为占该种违法行为实际发生数的比率”；叶慰：《对违法行为的分类治理研究——从提高违法成本角度分析》，载《行政法学研究》2013年第1期。之所以使用“受罚概率”这一术语并在定义中强调“实施完全处罚”，是因为执法机关的查处活动并不意味着违法行为人肯定会受到处罚，而且，即使进行了处罚，也并不意味着肯定实施了完全处罚。也就是说，统计到“受罚概率”中被查处的违法行为，是指那些被给予了完全处罚的违法行为，而不包括查而未处罚、处罚但不完全的违法行为。

前已指出，根据公式(1)，在必然成本和法定成本确定的情形下，受罚概率的高低与违法成本之间具有正相关关系。查处概率高，则违法成本高；查处概率低，则违法成本低。但是，影响涉水违法行为是否能够得到依法查处的因素很多，它们影响着受处罚概率。有人提出，查处概率受执法人员数量、执法频率、违法捕获技术水平、执法程序要求、执法意愿这5项因素的影响。*叶慰：《对违法行为的分类治理研究——从提高违法成本角度分析》，载《行政法学研究》2013年第1期。这是比较全面的，但是也存在一些缺漏。作者认为，受处罚概率主要受违法行为线索、执法人员数量和素质、执法程序要求、查处技术和设备水平、执法意愿、外部监督这六项因素的影响。

(一)违法行为线索

从处罚程序上看，一项涉水违法行为被处罚的第一步是执法机关掌握了该项违法行为的线索。违法行为线索多少与受罚概率之间具有正相关关系。违法行为线索多，则查处概率高；违法行为线索少，则查处概率低。发现涉水违法行为线索的途径主要有执法机关在其检查活动中发现，社会举报发现，其他执法机关移送，执法机关在政务信息以及社会活动和媒介中发现。

(1)执法机关在其检查活动中发现。执法机关对涉水生产活动企业进行的检查通常有定期检查、不定期检查和抽查。通过这些检查活动，执法机关及其执法人员可以发现涉水违法行为的线索。检查频率与通过检查发现的涉水违法行为线索之间，具有一种辩证的关系。如果现场检查设施设备先进、能力和水平的较高，那么在必然成本与法定成本之和只要低于违法收益的情形下，经过检查频率较高的一段时间之后，涉水违法行为线索会大大减少，因为违法者不敢再冒遭受处罚的较大概率风险；然而，如果现场检查设施设备落后、能力和水平低下，那么只要必然成本与法定成本之和低于违法收益，涉及违法行为就不会减少(而且可能还会增加)，而涉水违法行为线索也不会有明显增多，因为检查活动很难发现涉水违法行为的线索，涉水违法行为的受罚概率非常低。有人认为，“执法频率和查处概率之间具有正相关关系”*同前引〔17〕。；这一观点显然是片面的，是不完全正确的。根据中共中央关于建设法治国家的要求，现场行政检查这种执法行为将受到严格规范，次数将会减少许多。因此，执法机关及其执法人员必须提高现场检查的能力和水平，加强非现场检查活动。

(2)社会举报发现。社会举报是发现涉水违法行为线索的非常重要的来源渠道，同时也是广大人民群众行使当家作主权力而对执法机关及其执法人员进行监督的有效途径。然而，我国绝大多数执法机关要求实名举报、对非实名举报一概不理以及严重缺乏对举报人的有效保护大大打击了社会举报的热情。这是因为，在涉水违法行为人往往处于强势的情形下，特别是拟举报者是违法厂商的工作人员的话，举报人何敢实名举报？笔者建议，执法机关不应当将非实名举报彻底封死，而是应当对证据比较确凿的举报线索认真对待，着手进行查处。

(3)其他执法机关移送。其他机关包括本地或者异地检察机关、监察部门、政府及其他职能部门以及异地同类职能部门。对于它们移送过来的涉水违法行为线索，执法机关及其执法人员应该认真查处，并将查处情况进行通报。

(4)执法机关在政务信息以及社会活动和媒介中发现。人类社会已经进入了信息时代，政务和非政务网络、大众媒介和个人媒介的信息量非常丰富，一些涉水违法行为的信息也会或明或暗地显现出来。例如，鲁抗医药公司的违法向水体中排放污染物等信息就是这样明显地显现出来的。执法机关及其执法人员不能仅对经有影响媒介披露而明显显现出来的涉水违法行为线索进行查处，而对证据比较确凿的其他涉水违法行为线索置之不理。通过现代信息处理系统，涉水违法行为的执法机关完全可能发现大量的有价值的涉水违法行为线索。笔者建议涉水违法行为的中央执法机关建立有关涉水违法行为线索发现信息系统和平台。

(二)执法人员数量和素质

(1)执法人员数量。查处任何一起涉水违法行为，都需要一定数量的执法人员。就直接办案人员来说，查处一起涉水违法行为至少需要2名具有执法资格的人员，还需要相应的后勤保障人员。如果负责查处涉水违法行为的执法人员增多，这类违法行为被发现和查处的可能性就会增加，受处罚概率就会提高。也就是说，执法人员数量的充足与否与受罚概率之间具有正相关关系。*同前引〔17〕。执法人员数量充足，则查处概率高；执法人员缺乏，则查处概率低。因此，为了提高涉水违法行为的受罚概率，需要配备适当数量的执法人员。否则，过少的执法人员配置，将会导致过低的受罚概率，在客观上会鼓励实施涉水违法行为。

(2)执法人员素质。执法人员素质的高低对于涉水违法行为能否受到完全处罚具有重要影响。如果执法人员素质低下，就难以发现涉水违法行为的线索、对发现的线索作出误判而不查处、漏取关键证据、贪赃循私玩忽职守、不能全面认定违法事实和正确适用法律。执法人员素质的高低与受罚概率之间具有正相关关系。执法人员素质高，则查处概率高；执法人员素质低，则查处概率低。笔者建议，应该从立法质量、执法培训、政纪法纪教训等方面提高或者促进执法人员素质。例如，就立法质量而言，需要加强相关水事法律之间的协调统一，避免混乱和选择法律执法。《水法》与《水污染防治法》之间就存在不协调统一的问题。认真对比分析，可以发现：(1)《水法》的第67条第1款与《水污染防治法》的第75条第1款都是针对在饮用水水源保护区内设置排污口的违法行为而规定处罚的种类和幅度；(2)《水法》的第67条第2款与《水污染防治法》的第75条第3款都是针对未经依法同意在江河、湖泊新建、改建、扩建排污口的违法行为而规定处罚的种类和幅度，但是两部法律的规定之间并不协调和统一。

(三)执法程序要求

科学的执法程序及其严格遵守是法治社会的应有和必要之义。2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求“完善执法程序，建立执法全过程记录制度。明确具体操作流程，重点规范行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政收费、行政检查等执法行为”。然而，“执法程序越复杂、执法机关越是按程序办事，相应违法行为的查处概率就越小。一方面，遵守程序会影响到办案效率”；“另一方面，遵守程序可能会使部分违法者逃脱制裁”。*同前引〔17〕。就此而论，执法程序简便程度与查处概率之间存在负相关关系。执法程序简便，则查处概率高；执法程序繁琐，则查处概率低。

正义是法治的原始出发点，公正是法治社会的核心诉求。在执法程序繁琐而不科学的情况下，查处某一违法行为可能需要三位执法人员花费五天时间，但是在科学而简便的执法程序下，借助现代科学技术只需要两位执法人员人花费三天时间。执法机关的人员有限、执法人员的时间和精力也有限，对平均每起涉水违法行为的查处时间的增加，意味着查处涉水违法行为案件数量的减少。在涉水违法行为查处程序方面，应该在确保正义和公正的前提下，科学简化执法机关查处涉水违法行为的手续、流程和程序。

(四)查处技术和设备水平

查处涉水违法行为的技术和设备水平，是指执法机关和执法人员将所能够使用的查处技术和设备运用于查处过程的能力和水平。查处技术和设备水平的高低与受罚概率之间具有正相关关系。能够运用于查处的技术和设备先进，执法人员的运用水平高，则查处概率高；能够运用于查处的技术和设备落后，或者执法人员的运用水平低，则查处概率低。

提高查处涉水违法行为的技术和设备水平，最典型的做法是更多地使用先进的科技设备，建立相关信息平台系统。例如，建立江河湖泊水量和水质信息平台系统，科学地分布和设立监测站点，将所有监测站点的数据通过信息处理系统进行实时处理，使异常情况能够得到及时显示、发出警告，执法人员能够凭借现代交通工具及时赶赴现场，使用先进的检测设备进行现场检测、运用先进的设备记录现场执法全过程。再如，各涉水违法行为执法机关之间应该建立执法信息共享平台或者机制，相互之间及时而有效地传递有关涉水违法行为的信息，做到既分工明确又合作配合，实现查处涉水违法行为的无缝衔接，让涉水违法者无漏洞可钻。*胡德胜、潘怀平、许胜晴：《创新流域治理机制应以流域管理政务平台为抓手》，载《环境保护》2012年第13期。

(五)执法意愿

执法意愿是指执法机关及其执法人员对于查处涉水违法行为的态度，是积极行动还是消极对待，是主动出击还是被动行事，是认真查处还是敷衍了事。“执法意愿强，表示执法机关及其执法人员将积极主动地搜寻、审查并处罚有关违法行为；执法意愿弱，表示执法机关及其执法人员不愿意真正花精力去搜寻有关违法行为，甚至在明知违法行为存在时消极对待，争取‘大事化小、小事化了’”。*同前引〔17〕。执法意愿的强弱与查处概率之间存在正相关关系。执法意愿强，则查处概率高；执法意愿弱，则查处概率低。它“极大地影响着查处概率，从某种程度上说，它甚至具有决定性的影响——如果执法机关对于某类违法行为因欠缺执法意愿而拒绝予以处罚，那么其他影响查处概率的因素都将归于无效，查处概率始终是零”。*同前引〔17〕。

执法意愿的强弱受许多因素的影响。一是执法机关及其执法人员本身的初衷、想法或者意识，二是本级政府及其领导成员、上级政府和执法机关及其领导成员、本执法机关领导成员的公开和私下意见，三是是否存在贪赃或者徇私枉法的情况，四是立法监督、执法监督、部门间监督和社会监督的强弱。为了提高执法意愿，需要提高执法人员的质量，严禁本级政府及其领导成员、上级政府和执法机关及其领导成员、本执法机关领导成员对涉水违法行为查处活动进行非法干预，严厉打击影响正常查处涉水违法行为的受贿、利益输送、循私等问题，通过加强立法监督、执法监督、部门间监督和社会监督促进、倒逼和迫使执法机关提高自身质量、排除非法干预、不敢贪赃或者循私枉法，受涉水法律所保护的利益驱动而不是基于自身利益而驱动，进而提高执法意愿。只有执法意愿提高了，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出的“不作为作为”和“懒政、怠政”问题才能得到解决，“法定职责必须为”和“勇于负责、敢于担当”的局面才能形成。

例如，在甲水电站违法取水并销售的事例中，由于违法的甲水电站是当地省水利厅直属单位，省水利厅违法要求该水电站所在地的市水利局不得对甲水电站进行处罚，市水利局于是就不对该违法取水并销售的违法行为进行查处。*同前引〔21〕。这是执法机关因上级执法机关违法干预而丧失执法意愿的一起事例。再如，在东莞市环境保护局查处东莞侨锋电子公司生产废水超标排放违法行为的过程中，该局于2012年8月24日发现企业的生产废水超标排放违法行为，作出限期治理的行政处罚决定后便不再过问；治理期限届满后，再到企业检查，发现企业没有履行限期治理的行政处罚决定，于是在2013年2月5日对企业按2012年8月24日检查时发现的生产废水超标排放数据对企业作出了予以罚款85 .4元的行政处罚决定。*同前引〔10〕。事实上，受处罚企业却在2012年8月24日至2013年2月5日期间继续超标或超总量排污。可以说，东莞市环境保护局或其执法人员在此案中执法意愿很低或者说根本就没有执法意愿，对东莞侨锋电子公司生产废水超标排放违法行为的这一处罚，根本构不成受罚概率公式中要求的完全处罚，是一种查而未处罚或者处罚但不完全的处罚。

(六)外部监督

对涉水违法行为依法进行查处是执法机构及其执法人员的法定职责，既是人民通过立法机关授予其的权力，也是其应当履行的义务。法国哲学家孟德斯鸠指出：“自古以来的经验表明，一切被授予权力的人都容易滥用权力”；“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。*[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1978年版，第150、20页。英国思想史学家阿克顿勋爵(1834—1902)指出：“权力导致腐败，绝对权力导致绝对的腐败。”*[英]阿克顿：《自由与权力》，侯健等译，商务印书馆2001年版，第342页。为了促进、迫使和确保执法机构及其执法人员依法查处涉水违法行为，就需要有来自外部的监督权力。外部监督强弱与查处概率之间具有正相关关系。外部监督强，则查处概率高；外部监督弱，则查处概率低。

这种外部监督主要包括：(1)立法监督——来自直接授权机构的监督。在我国通常表现为立法机构开展的法律实施情况检查和立法后评估。例如，2015年5～6月，全国人大常委会组织5个检查组分赴6省(市)进行水污染防治法实施情况的检查，同时还委托其他25个省(区、市)人大常委会对本行政区水污染防治法实施情况进行检查。(2)执法监督——来自执法监督机构或者部门的专门执法监督。如来自检察机关、监察部门以及执法机关内设监督部门的监督。(3)部门间监督——来自其他执法部门的监督。涉水事务管理涉及水行政、环境保护等多个部门，它们之间既有分工也有合作；分工合作在某种程度上意味着制约和监督。例如，水行政主管部门对违法取用水的违法行为缺乏监督，造成江河湖泊水量减小，水体纳污能力下降，导致江河湖泊发生水污染事件。环境保护部门查明原因，就会形成对不履行或者不正确履行查处违法行为的水行政主管部门的监督。(4)社会监督——来自最根本权力来源的监督。我国《宪法》第2条明确规定“一切权力属于人民”，人民有权力对包括涉水执法部门在内的任何国家机关、政府部门及其工作人员进行监督，这种监督的广泛表现形式就是社会监督。根据“阳光政府”的原则，广大人民群众有权通过要求执法部门及其执法人员查处涉水违法行为。

例如，最高人民检察院2015年3月发布《全国检察机关开展“破坏环境资源犯罪专项立案监督活动”和“危害食品药品安全犯罪专项立案监督活动”的工作方案》，要求各级环境保护部门以“破坏环境资源犯罪专项立案监督活动”为契机，健全行政执法和刑事司法衔接机制，主动与公安机关、检察机关联合开展统一行动，集中解决一批严重污染环境、群众反映强烈的突出问题。这就是来自检察机关的监督。再如，环境保护部2015年4月明确了行政处罚信息的公开方式，要求各级环境保护部门必须在20个工作日内向社会公开环境行政处罚决定书全文，做到查处一起、公开一起，以求通过信息公开来强化外部监督的力度，将行政处罚行为放置于纪检、检察机关及全社会的共同监督下，通过“阳光执法”倒逼环境执法行为规范化的提升。

四、辨证处理法定成本与受罚概率之间的关系

涉水违法行为猖獗的经济原因在于“违法成本<违法收益”，而由此产生的“违法成本<守法成本”还能够使违法者获得市场竞争中的优势地位。因此，从经济学的角度，根据经济人假设理论，要遏制涉水违法行为，就必须让涉水违法者的违法成本远远高于因违法行为所获得的违法收益。分析关于违法成本构成的公式(1)可以发现，在决定违法成本的三项因素中，必然成本基本上属于不变量，而法定成本与受罚概率则是相互影响的两个变量。关于这两个变量之间的关系，这里从变量间关系以及社会治理关系两个角度进行讨论。

(一)法定成本与受罚概率之间的变量关系

关于违法净收益、违法收益、必然成本、法定成本、受罚概率之间的关系，可以用下列公式表示：

NB=B -(A+X×Y)〔公式(2)〕

式中：NB表示违法净收益；B表示违法收益；A表示必然成本；X表示法定成本；Y表示受罚概率。

如果NB为正数，则表明涉水违法者可以获得净收益，说明实施涉水违法行为即使在受到完全处罚的情形下也是符合经济理性的。NB的值越大，意味着违法净收益越高，则经济人选择实施涉水违法行为的积极性越高；相反，NB的值越小，意味着违法净收益越低，则经济人选择实施涉水违法行为的积极性越低。

在违法收益B一定的情形下，只要提高法定成本X或者受罚概率Y，将A+X×Y提高到大于B的程度，使违法净收益NB的值小于0，潜在的涉水违法者作为经济人就会不选择实施违法行为。但是，在法定成本X和受处概率Y这两个方面，不宜有过分的偏废；否则，就会影响违法净收益NB的值。这是因为，仅重视法定成本X的严厉程度而不注重受罚概率Y，往往难以阻止经济人实施涉水违法行为的积极性。例如，假定违法收益NB的值为200万元、必然成本A为20万元、法定成本为处以违法收益的5倍的罚款、受罚概率为10%的话，那么涉水违法行为净收益为NB=200 -(20+1000×10%)= 80(万元)。显然，看似很高的法定成本，由于缺乏相匹配的受罚概率，违法者仍然可以从涉水违法行为中获得收益，因为经济理性会让作为经济人的涉水厂商选择实施涉水违法行为。这样，涉水违法行为只会是屡禁不止。

同样，如果仅注重受罚概率而不提高法定成本，也难以遏制涉水违法行为日益严重或者增多。例如，假定违法收益NB的值同样为200万元、必然成本A同样为20万元、法定成本为处以100万元的罚款、受罚概率为80%，那么涉水违法行为净收益为NB=200 -(20+100×80%)= 100(万元)。显然，看似很高的受罚概率，由于缺乏相匹配的法定成本，违法者也仍然可以从涉水违法行为中获得可观的收益，因为经济理性会让作为经济人的涉水厂商选择实施涉水违法行为。这样，涉水违法行为仍然会是屡禁不止。

(二)法定成本与受罚概率之间的社会关系

就受罚概率而言，针对涉水违法行为的高受罚概率意味着过分高昂的执法成本。因为它意味着必须雇佣理论上能够查处所有涉水违法行为所需要的最大数量的执法人员，配备足够而且先进的执法设施装备设备并不时更新，形成过分庞大的执法机器，从而造成在涉水违法行为数量减少时的巨大执法成本浪费。从经济学的角度来说，它是低效率的。从市场经济条件下的政府管理理论来讲，它不符合“小政府、大社会”的市民社会理念。

从法定成本来看，也不意味着越高越好。这是因为，首先，对涉水违法行为进行制裁、处罚和惩罚的目的不是为了制裁而制裁、为处罚而处罚、为惩罚而惩罚，其第一位的目的在于通过威慑而教育潜在的涉水违法者放弃实施涉水违法行为的选择。其次，对涉水违法行为进行制裁、处罚和惩罚的第二位的目的是通过制裁、处罚和惩罚使遭受损害的水资源得到恢复、治理或者赔偿，并让守法者不因为守法而处于不利的竞争地位，让违法者处于比守法者有些不利但通常不是特别不利的竞争地位(除非情节特别恶劣、后果特别严重)。正如美国环境保护署1984年《民事处罚政策：环境保护署的一般执法政策》所指出的：“如果一项处罚旨在发挥威慑力量，就必须让违法者和社会公众确信：该项处罚将使违法者处于一种比及时守法者更为不利的地位”。*同前引〔12〕。因此，让涉水违法者承担远高于违法利益的成本或代价，并不意味着让违法者付出的代价越高越好，更不意味着让违法者因自己的违法行为承担无限的成本或代价。*同前引〔13〕。

美国最高法院前大法官奥利弗·温德尔·霍姆斯认为，“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。*Oliver Wendell Holmes, The Common Law, Little Brown, 1963, p. 5.在任何国家或其历史上，犯罪和违法行为从来都没有绝迹过，即使是重刑、重罚和“严打”时期也是如此。而且，过高的法定成本有时还可能引发不必要的暴力抗法行为。

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》承认：“法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施”。有效实施的核心和重点应该是社会大众自觉的普遍遵从，而不是高压下的广为遵守。矫枉可以过正，但是不宜过度过正，否则就会出现不正义。关于法定成本与受罚概率之间的关系，作者认为应该辨证地处理，追求通过法定成本和受罚概率之间的有机结合，产生一种使违法成本适度的形成机制。具体而言：

(1)受罚概率应该维持在40%～50%之间。主要理由有两 个。首先，这一幅度使涉水违法行为的受罚概率几乎是一半，理性的经济人一般不会冒这么高受罚概率的风险。其次，按这一幅度配置执法人员和配备执法设施装备设备，通常不会产生执法人员无事可做、执法设施装备设备闲置的问题。而且，县级层次的综合执法体制可以增强不同涉水执法机关及其执法人员执法活动的协作，提高执法设施装备设备的综合利用效率。

(2)违法成本应该适度，但是应该至少能够涵盖下列成本或者产生下列效果中的前四项：(1)执法成本；(2)恢复、治理或者弥补水资源的损害或者损失；(3)能够使涉水违法者的“违法成本>违法收益”；(4)能够形成一种“违法成本>守法成本”的整体社会效果；(5)让涉水违法者承担一些惩罚性的损失。

五、结语

生态环境和自然资源利用领域内数量上不断增多、程度上日趋严重的违法行为，不仅破坏生态环境、阻碍自然资源的可持续利用，而且扭曲市场在自然资源配置中的决定性作用、妨碍公平竞争。国家需要运用经济学上的激励原理，从科学确定违法行为的法定成本、有效增大受罚概率、辨证处理法定成本与受罚概率两者之间的关系这三个方面，促进让市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用两者之间的有机统一，完成从“违法成本<违法收益”、“违法成本<守法成本”恶机制向“违法成本>守法成本”、“违法成本>守法成本”良机制的转变，促成预防治理和末端治理的结合，实现基于良法的生态环境和自然资源保护法治，推动生态文明建设。

基金项目：本文系国家社科基金重大项目《基于人水和谐理念的最严格水资源管理制度体系研究》( 项目编号：12&ZD215)之阶段性研究成果。

*作者简介：胡德胜，西安交通大学法学院教授，博士生导师。