民间法与司法中的法律续造

李义辉



民间法与司法中的法律续造

李义辉*

摘要：法律并不是圆满无缺、逻辑自足，而是存有漏洞的。漏洞存在，即需相应的法律方法来予以补充，法律续造就是其中之一。续造法则产生有禁止法官拒绝裁判、人的理性有限、实现个案正义、保护民主制度等缘由或正当性，也有消解法律确定性、公正性的危险，故对它应全面看待而以合法性、合技术性等规定限制。民间法在续造理路中可作法源、作质料，故对其不可小觑或忽略。考虑到现今法治状况，法律续造当属法官“穷途末路”之举，务必谨慎对待它而避免解构国家本已不牢的法治根基。

关键词：法律漏洞；法律方法；法律续造；民间法

一、关于法律漏洞不同观点之梳理

一个问题的讨论一般来讲应进行“前提预设”或“情景带入”。*这样一种语词是笔者从王进文授课中习得的，即对一事物的讨论应首先考虑它所处的背景或环境，如此为之，才有可能真切感受、理解该事物。作为法律方法中的漏洞补充之一的法律续造*笔者之所以这样表述，是因为自文章之始是认同和采用谢晖关于法律病症之一的法律漏洞该如何补充的医治方案。具体内容可参见谢晖：《法理学》，北京理工大学出版社，2010年版，第403—452页。的必要性和正当性，首先有两个问题需要明晰：一则是法律有无漏洞；另一则是若有，法律漏洞该如何有效认定。

漏洞补充以法律存有漏洞为前提。若法律能包罗万象、容纳三千，构织出一幅完美秩序图景，则漏洞补充一说就无缘产生。关于法律漏洞有否定和肯定之说，下作一简单梳理。

(一)否定说

持法律无漏洞说者大致是自然法学者、概念法学者和纯粹分析法学者。

自然法学在西方历史上最为久远，生命力也较为旺盛。它的法学思潮并非一成不变、一以贯之而有着随时代变迁而变迁的脉络走向。早期古典自然法学从研究人性肇始，认为法律乃人性之附属，须服从、服务、内合于人性，法学家秉持“宇宙主义思维”，法学追求的是与自然的一致和谐，是“天与人的际遇与合一”。从古希腊智者学派开始，自然法学的法律观从“宇宙主义思维”转向了“人本主义思维”，*[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔：《当代法治学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第57页。从人异于他物的角度来探讨自然法问题。西塞罗说：“真正的法律是与本性相合的正确的理性，它是普遍适用的、不变的和永恒的。对我们一切人来说，将只有一位主人或统治者，这就是上帝，因为他是这种法律的创造者、宣告者和执行法官……无论谁不遵从、逃避自身并否认自己的本性…他就将受到最严厉的刑罚……。”*[古罗马]西塞罗：《国家篇 法律篇》，沈叔平、苏力译，商务印书馆1999年版,第101页。近代的自然法学则扬起了理性主义的大旗，沉浸在唯理论的科学理解之中而沾沾自喜、洋洋自得。*同前引〔3〕，第78页。依托程序公式、先验律令、纯粹演绎而认定理性的力量能建设、铺砌出法律制度的全部细节而包容万千无遗。制定法也只有得到自然法的承认和执行才是有效和合法的，即“恶法非法”。

“自然法主张拿一个终极的尺度，一套理想的法律来检验一切法律之效力…自然法是人类寻求正义之绝对标准的结果……。”*转引自贾焕银：《漏洞补充与民间规范关联性问题研究》，山东大学2008年博士学位论文，第21页。然而无论是古典的注重人类与其他事物同一性的“宇宙主义法律观”和偏向人类与其他事物差异性的“人本主义法律观”的自然法学，是否都在一定程度上意味着法律的缺陷？前者注重人类的自然性，那社会性在自然法中有无体现呢？后者注重人本主义，那天、地、神在法律中又被置于何处？近代自然法学信奉理性，用自然理性来说明自然法和正义准则的绝对普遍性和有效性。然而这亦乃一个乌托邦的情境。“自然科学符合论的真理论不能无限制的适用到人文社会科学中来，人文社会科学是不能够运用检验的程序来证明的。”*贾焕银：《民间法研究之于中国法学：意义与方法启示》，载《甘肃政法学院学报》2006年第6期。德国历史法学派代表人物萨维尼说，法不是理性的产物，而是民族精神的产物。“在人类信史展开的最为远古的时代，可以看出，法律已然秉有自身确定的特性，其为一定民族所特有，如同其语言、行为方式和基本的社会组织体制。不仅如此，凡此现象并非各自孤立存在，他们实际乃为一个独特的民族所特有的根本不可分割的禀赋和取向，而向我们展现出一幅特立独行的景貌。”*[德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2002年版，第7页。克利福德·吉尔兹也说：“法学和民族志，一如航海术、园艺、政治和诗歌，都是具有地方性意义的技艺，因为他们的运作依凭的乃是地方性知识。”*转引自[意]登特列夫：《自然法 法哲学导论》，李日章译，台湾联经事业公司1986年版，第95页。故而，普适于不同时空的、永恒不易的自然法可能就是哲学上的一种空想甚至是一种“傲慢、狂妄与偏见”。

另外，我们须注意，自然法以人性或理性为底基，作为一般的、共性的法学知识，它们假定或预设的乃应然之法。然而，若我们接受“休谟难题”——应当与是，规范与事实，应然与实然非等同，那自然法的设计和垒筑就轰然倒塌了。

概念法学之核心观点是法律乃自我创生的产物，是由纯粹的概念逻辑出来的产物。如普赫塔认为，法律概念是独立的，具有自我生产的能力，而不是对既有现实进行描述和研究的工具。按照逻辑的步步依循和推理规律，法律概念构成了一套思维缜密、逻辑合理、严丝合缝、完美自洽的法律秩序。诚如卡尔·伯格博姆所言：“法律将是一个永无漏洞的完美存在者。它永不需要由外部引入任何东西来补充之，因为它永远是完满的。这可不是荒诞的杜撰，而是无法不这么认为的事实。”*转引自林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第6—7页。具体到司法活动，司法是一个封闭的过程，有完满的法律就够了，无需担心法律的调整不够或不能。

事实是否就如概念法学者所言:法律逻辑自足、自洽、自治而全无漏洞或遗破？回答是否定的。法律缘何产生？是否是法律概念自身或潜伏在经由法律文本而发展起来的体系里的种种建设力量？不是这些。是社会生活，是历史、政治、社会的目的发展起来了法律。鲁道夫·冯·耶林曾说，概念法学者“整个对逻辑的崇拜想把法学抬高为法的某种数学，那种迷信崇拜是一条迷途，它是建立在对法的本质的错误认识之上的。并非生活为概念而存在，而是概念为生活而存在。”*转引自[德]科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第218页。社会生活异彩纷呈，时光流逝，空间阻隔，法律概念须适时回应和被创造，而非削足适履般地将大千事实生硬塞进法律体系框架里，而可能导致以法律来破坏规律。司法涵摄模式寻求事实与规范的内部正当性和外部正当性，仅凭“概念天堂”来步入现实是绝非能寻找到恰当的运行轨迹的。

纯粹分析法学派代表人物凯尔森，秉持逻辑实证主义，然又不拘泥、局限于逻辑，而从规范建构上另辟蹊径。*[奥]汉斯·凯尔森：《法与国家的一般理论》沈宗灵译，商务印书馆2013年版，第65—75，193—223页。笔者认为，理解凯尔森思想应从法秩序这一维度进行思考。他提出了个别规范(司法裁判、行政命令)、一般规范(法律、法规)和基础规范的概念。其中基础规范效力等级最高，且以它为基础、基点而依次延展开去，有了另外两种规范。下级规范的效力来自于上级规范，不存在超越、游离于高级规范的低级规范。换言之，一规范的效力来自于另一规范。各层级规范间紧密舒展、层层递归、有条不紊、俨然构织了一幅精密的法秩序之网。但凯尔森亦认识到创制法律和司法中适用法律是不同的：前者是立法者活动，后者是法官们的事宜；前者面对一般情境，后者面对个案情况；前者超然、从容、回旋余地较大，后者处于特定时空、被一系列行动、事件、态度所掣动，他须依据规则框架作制度反应，在一定空间内跳着“戴着镣铐的舞蹈”，他不但关心判决的合法性，还需关注判决的合乎情理和赢得民众接受。另外，两者不仅存在时空上的差距，在价值上也存在着间距甚至对立。如以前“以人殉葬”合乎礼法，现在因认同生命无价、破除迷信而将其废弃。所以基于此，有学者对法律思维的“想象性重构”提出了质疑，不谈事实的重构，而是说“续造”。*李可：《对法律意图主义的另类思考——基于想象性重构条件之考察》，载《北方法学》2012年第1期。当然，凯尔森没有述及此问题。严格说起来，凯尔森当然不承认法律是有漏洞的，尽管他提及了法律的“间隙”一词。他认为这是立法上的一个虚构，且仅为心理学而非法学上的一个概念。这种虚构是：法律秩序有一个间隙，现行法不能适用于具体案件，因为没有涉及这一案件的任何一般规范。由于缺少必要的前提，所以在逻辑上就不可能将有效力的法律适用于一个具体案件中。但在司法中这种情况是没有的。为何这样来讲？是因为法律适用的规范要么是对某一行为须负有法律义务的一个肯定规则，要么是对某一行为不须负有法律义务的否定性规则。这一规范要么法律直接明示和规定，要么婉约、逶迤、曲折表达…一言以蔽之，规范的运用，法律、法理、习惯、法律方法，*这里可引出两个问题：一是法律方法是否是一种规则；二是法律、法理、习惯、法律方法的排序从何而来，可否颠倒？对于第一问题，相关内容解答可参见谢晖：《作为第四规则的法律方法及其功能》，载《政法论丛》2013年第6期。对于第二问，笔者的回答是否定的。此种排序是源于瑞士民法典第一条规定，且这样的做法亦为多数人接受。都能在法律中找到规定，是法律给予了其他规范以效力而让两造、社会公众接受，获得公信力与权威。此一间隙虚构理论，是因为立法者认识到他制定的一般规范在某些场合下可能导致不公正或不公平结果，因为立法者知晓他不可能预见到所有可能发生的具体情况，他因此授权法官如果认为适用现行法是不公正或不公平的，那他就可作为一个立法者来行为。当然，法官的此种权力是被严格限制的。我们需注意，立法者为何认可此理论：他明白一般法律不能完全调控未来全部情况，故他故意放开了一个“口子”，授权法官作一定程度的立法者的角色。但如此为之，法律秩序在逻辑上连贯始终就是可能的，要么以法律直接应对社会事物，要么以法律授权之人灵活、灵巧应对彼时虑及不了之事，但这些所作所为还不都是有法律上的规定吗？！尽管有时还不够。

但是凯尔森的理论表现出来的缺陷有：一是基础理论的虚构性。他强调实证，但基础理论却表现出了虚无色彩，如此规范效力等级体系就如建在沙滩上的大厦，是很难以为继的。二是他所关注的仅是或主要是法律规范的应然性和效力，而不太关切法的实然性和实效。理想与现实的间隔不能消弭，法律漏洞也就百出不鲜了。

(二)肯定说

对法律漏洞否定说的质疑，意在透视笔者的观点：法律存在漏洞。持此理论的法学流派大致有自由法学、利益法学、法律现实主义和行为主义法学等。

法律社会学作为社会学的一个分支，意在以社会学方法探究法律与社会之间的关系。它反对逻辑自足、封闭自洽的法律观，而从以下几方面说明法律的漏洞问题：

第一，法律是社会中的法律，社会不是法律中的社会。

这里面涉及到一个始基和维度的问题。我们不应排除法律的行为规范和裁判规范功能，不否认法律型塑社会的功用，但应明白，它仅为社会系统的一部分，它的作用是有限而非超凡无限，尽管它是异常重要的。法律发展的重心在社会而非仅透过价值理想或逻辑概念而自成一家。社会发展有自身的规律经纬而须多种规则支持，并非经法律修剪过的盆景，整齐划一、演绎有序。庞德曾说：“在我们生活的世界里，如果法律在今天是社会控制的主要手段，那么它就需要宗教、道德和教育的支持；而如果它不能再得到有组织的宗教和家庭的支持的话，那么它就更加需要这些方面的支持了。”*[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制/法律的任务》，沈宗灵译，商务印书馆1984年版，第33页。我们应以社会观法律，而非以法律来单向看社会。另外，诺内特和塞尔兹尼克的《转变中的法律与社会——迈向回应型法》*[美]P·诺内特、P·塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会——迈向回应型法》，张志铭译，中国大百科全书出版社2004年版，第64页。更以独特性视角，即法律的完整性和开放性之矛盾(哈特的法律概念的“意义中心”和“空缺结构”*[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，序言。也义同此理)，确认了法律漏洞的存在。而这种对法律规范目的的回应也必然会将民间有序机制，即民间法纳入到法律秩序中来。*季卫东：《法律变化的定量分析与预测》；[美]唐纳德·布莱克：《法律的运作行为》唐越、苏力译，中国政法大学出版社2004年版，代译序.

第二，法律应然与实然乃二分，而非必然是同一的。

休谟难题向我们揭示了事物的双面向，法律亦不例外。法律自身固有价值和目的，但其能否完整落实却无法保证。耶林曾说，目的是全部法律的创造者。*[美]E·博登海默：《法理学 法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第109页。一条规则的背后都源于一种目的。如故意伤害、故意杀人罪的命名，意在保护人之生命、身体和健康；对诚实信用、公序良俗原则的设定，不但意在告诫和规制人们“人无信，则不立”的信条，倡导行事真诚、讲信用，而且违反了它还需受惩罚；对合法、合理行政的要求，意在确保公权力运行应于法有据，防止越权、滥用，防止权力的牙齿到处咬人…卢梭说：每个人都希望得到幸福，但总是不知道如何得到幸福。*[法]让·雅克·卢梭：《社会契约论》，李平沤译，商务印书馆2011年版。法律追求着公平、正义、自由、秩序、效率、利益等价值无疑，倡导着光明、幸福、美好的到来，但是我们应知晓，法律实际实行状况绝非一路坦途、畅通无碍。法律规范在事实还原中，还受着被主体交往事实和日常生活的检验、矫正甚至对抗、修改的风险。规范目的的应然性与实然之法律效果绝非处处统一和吻合。

另外，美国社会学家莫顿1968年提出的显性和隐性功能范式亦能很好地分析法律中的应然与实然之矛盾和冲突。*转引自贾焕银：《漏洞补充与民间规范关联性问题研究》，山东大学博士学位论文2008年，第33页。所谓显性功能是指规范产生之客观后果合乎规范意图或立法目的，而隐性功能则指规范产生之客观后果不合乎或者超出了规范意图或立法目的，这种隐性功能有时是消极的，有时是积极的，有时是两者兼而有之。法律显性功能致应然和实然合一，而隐性功能致使两者分离甚至对立，下以一例明之：

美国国会在越战期间(1959年—1975年)曾立法规定烧毁征兵证是犯罪行为。此一立法意在损害反对征兵和反对越南战争的运动”，但却忽略了该法律的潜在隐性功能，即它使得烧毁征兵证成为人们表达反战意向更具象征性的行为，结果是烧毁征兵证的行为越来越多，而与立法者的原意背反。*[美]劳伦斯·R·弗里德曼：《法律制度——从社会科学角度观察》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社2004年版，第57页。

法律的产生有着特定时空的痕迹、背景或环境并贯穿着立法者的意图，然而社会鲜活的生活却并非依法运转、按部就班而使法的功能与原来预期出现了分歧、矛盾。从实然角度看，法律的真空、漏洞也即出现了。

第三，司法是社会中的司法，法律乃法律推理之一而非全部。

司法，是法律规范与案件事实之间的涵摄活动，是法官在案件事实和法律规定间目光流盼、来回穿梭，寻找内部正当性和外部正当性而予以裁判的活动。它处在社会现实中，而非纯粹的逻辑演绎和归纳里，特别是普通法系国家，它们的法律实践更是以司法为中心。奥利弗·温德尔·霍姆斯在国家历经百年的严格形式主义法治的历史后指出，法律的生命不在于逻辑，而在于经验。*[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版。“在各个时代被认为是必要的规范，该时代有力的道德理论和政治理论，人们表明的或是无意识地觉察到的关于符合社会公共利益的规范，甚至法官与普通民众一起所抱有的偏见等因素，在决定影响人们行为包括法官的裁判行为的准则时，发挥着远比三段论大得多的作用。”*何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，第385页。这样就将司法放置于社会的大背景中考量，而非仅囿于逻辑分析框框，为克服法律的僵硬和僵化，运用法理、习惯、风俗、其他民间规范等予以漏洞补充开辟了途径。

无论是演绎推理还是归纳推理都有一个前提，又因理性有限、事物局限，故从法律角度看，事物真实仅为程序之真，而这又可被命名为“修辞”。*谢晖在中南大学法学院所开设的“法律方法”课程中讲授到了上述这样的观点。法律作为一种文化、规则、符号，是社会大规则系统中的一员，在司法法律推理中并非支配而仅是指导着判决。仅仅根据法律规则，而不考虑常识、常理、常情、公平感等社会因素来裁决的形式风格已让位于根据生活智慧来检验每一个判决的庄重风格。法律只是法官作出判决和人们预测法官行为的工具之一，而非法律的全部。本杰明·卡多佐亦认为，方法的单一可能会让我们碰到暗礁。*[美]本杰明·N·卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第37-39页。虽然逻辑工具的运用也不同程度的存在于其他具体的法律推理方法中，要想达致“综合各种因素的那一步”也是不可能的。

法律，从其实质、实效来讲，它不能规制过去，不能掌握未来；从其创制那一刻起，它就已经变得滞后。即使给立法者一千年的立法准备时间，其所创造/描述的法律也不能涵盖活生生的田野、民间和城市，也不可能智者千虑无一失，法网恢恢疏不漏。其出现漏洞、局限是必然和再自然不过的了。

法律续造作为法律漏洞补充方法之一，且上文也多有谈及和确认法律漏洞的存在。那何谓法律漏洞，法律漏洞与法律概念本身又有着怎样的关系？此处的法律又指何法律或者说以什么法为前提来探讨法律漏洞问题？下作一粗略介绍。

二、法律漏洞的认定

“法律漏洞”术语本身非从一而终，而是随着法律概念本身而变化。纵观各种流派和思潮，不管其中有多少角度、立场、观点和方法，它们都以实证法为前提来进行学理探讨和制度建设。比如自然法学以价值分析方法来追寻实证法“应当如何”，实证分析法学通过逻辑推理和规范分析来探究自身，社会法学区分纸面规则与行动之法，注重法之应然，但更关切法之实然状况。但究里追问，实证法均为各学科探讨之前提甚或中心。基于此，我们先来看一些学者对法律漏洞的认定：

德国学者卡尔·拉伦茨认为，无论法律如何周密，必然存在漏洞。所谓法律漏洞，并不是法律的沉默，而是法律违反计划的不圆满性。换言之，法律漏洞并非法律没有做任何规定，而是说，它欠缺某些依法律规定计划或整体脉络应有的规则。*[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第251页。

卡尔·恩吉施认为，法律漏洞是指实证法的缺陷，在被期待有具体的事实行为规定时，明显的缺少法律的调整内容，并要求和允许通过一个具有法律补充性质的法官来予以排除。*[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第171页。

台湾学者杨仁寿认为，法律规范对于应规定之事项，由于立法者之疏忽未预见，或情况变更，致使就某一法律事实未设规定时，审判官应探究规范目的，就此加以补充，斯谓之漏洞补充。*杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第188页。

梁慧星认为，法律漏洞是指现行法律体系存在影响法律功能且违反立法意图之不完全性。*梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第251页。

……

笔者无意重蹈许多论者的概念套路：首先罗列许多学者的概念含义，然后拾遗补缺、添添减减再提出自己的定义，以此使得一个事物的概念愈来愈多，但却让人越来越不明白所述事物的真质。问题没有明确，倒反添更多疑惑。*笔者之所以这样来讲，是因为许多人都曾经和正在样来做，都欲成一家之言，但许多时候是失败的，让学习的人对该事物的把握越来越迷糊。笔者认为，社会科学之所以不同于自然科学，是因为许多时候，前者对事物的认识、解读，没有预定和恒定之说，没有绝对正确和万般错误之说。只要你能建构出合理的、令人信服并接受的逻辑理论就是可以的。所以有时我们不必过分拘泥于对一事物的定义，非要争个你弱我强不可。当然，对事物本质特征的把握绝不能放弃。笔者却想从各学者对法律漏洞基于不同立场、方法的认识来找出大家共通的东西，以此来讨论法律中的漏洞。第一，他们都是以实证法(制定法)为前提；第二，实证法违反了立法者意图或规范目的的不完满性；第三，基于功能主义视角来分析法律漏洞，从观察、体验现行法律实际效果和理想计划来把握法律漏洞。上述第二点和第三点就涉及到了法律的应然与实然间的区分、理想与现实间的区别，社会法学可提供辨道析理框架。

法律的不圆满性，指现行法上欠缺当前事态所必要的规范或规范不完全，或有补充必要。这里就涉及到一个区分，即法律漏洞和法律缺陷。法律的不圆满性，应归属在法律缺陷旗下，而非法律漏洞。针对法律漏洞，补救方法为漏洞补充；针对法律缺陷，我们却应遵循补救方法与补救对象相对称原则。*谢晖:《法理学》，北京理工大学出版社2010年版，第304-452页。比如针对法律意义模糊，我们可采取法律解释、法律推理、法律论证手段；针对法律冲突，我们可采取效力识别、利益衡量、事实替代；针对法律漏洞，我们可采取类推适用、法律发现(狭义)、法律续造。正所谓“兵来将挡，水来土掩”，“各守其分、各得其法”。由此知析，法律缺陷是法律漏洞的上位概念，非任何法律的不圆满性均可称其为法律漏洞。另外，从解释学角度讲，有些法律漏洞可以补充而使其圆满，有些法律漏洞只能够相对得以完善而不能彻底予以解决，而有些法律漏洞却是根本不可能予以司法补充的，故千万不可认为“一切法律漏洞均可能予以妥善补充”。*梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第263页。当然，以本文中心为限，我们谈及的法律漏洞是可有效补充的法律漏洞，即法官等法律适用者有权、有能力补充和能够补充的的法律漏洞。

法律作为人理性建构产物，是期冀它发生实然规范目的而非去欣赏它逻辑建构精致、用词严谨精美和作陈列摆设状。理查德·A·斯纳曾说，法律不是表征和符号，而必须是功能的。*[美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第572页。法律功能大致分为基于立法目的的范功能和基于对政治、经济、文化、科技等生活实践的社会功能，一则是理想愿景，一则是社会实践。迪尔凯姆说，一种社会事实的功能应该永远到它与某一社会目的的关系中寻找。*[法]E·迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆2004年年版，第125页。法律的客观结果与立法者意图多有出入，法律实然与应然多有间隔，缩小和消弭其间裂痕，甚至合而为一乃是目标追求。但许多时候，这只是法律人、法学人的一厢情愿。两者之间发生冲突致使关系紧张是不断的，法律漏洞也接踵而至、纷至沓来。简言之，法律漏洞的缘起，即是法律在功能上实然不及应然标准的一种状态。

问题的脉络走向大致分为提出、分析和解决。许多人说提出问题很重要，但解决问题亦非不重要啊！且中国司法历来以平息矛盾、解纷止争为指向。法律漏洞存在，我们该如何应对呢，以什么应对呢，民间法在此间又发挥着何种效用呢…？

三、规范建构中的法律续造与民间法勾连

“尽管法律是一种必不可少的具有高度裨益的社会生活制度，但是，它像其他大多数人类创造的制度一样，也存在一些弊端。如果我们对这些弊端不给予足够的重视或者完全视而不见，那么它就会发展为严重的操作困难。”*[美]E·博登海默：《法理学 法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第125页。博登海默的言辞中肯且深刻。故我们不能沉溺于“法典理性王国”而祈求它“全知全能全面”，认为法律适用者仅为法律之语词的喉舌和在法律面前为“无生命的存在物”。

针对法律漏洞，即法律实然与应然的不对称、不相符状况，诸多学者给出了良方。比如拉伦茨的法律续造，包括法律内的法律续造和法律外的法律续造；谢晖的类推适用、法律发现(狭义)和法律续造；贾焕银的类推适用、目的性限缩(扩张)、法律拟制等。限于笔者的目力和学力，下拟采谢晖的观点来述及漏洞补充之一的法律续造来作一简单梳理并探讨它与民间法之间可能的联系。

如果说法律的类推适用是法官在法律出现漏洞时立足于现实法律，在法律体系内部寻求救济法律漏洞的裁判策略，法律发现(狭义)是法官在法律出现漏洞时立足于社会，在发生于社会的案件事实的规定性以及和案件事实相关的其他“非正式制度”中发现规则以作为救济法律漏洞之裁判策略的话，那法律续造是一个和法官个人的独特心智与见解紧密相关的裁判策略。*谢晖：《法理学》，北京理工大学出版社2010年版，第439页。具体来说，法律续造的内涵，乃是针对一个案件事实，当国家正式法律没有明确的规则可以适用于该案事实，也没有恰当的非正式社会规则适用于该案件时，法官根据其个人的善良心愿、主观认知、价值好恶以及政治立场、道德倾向等对当下案件所作出的裁判。作为“三大病症九大症状”*谢晖：《论司法方法的复杂适用》，载《法律科学》(西北政法大学学报)2012年第6期，第44—53页。之一的救济方法，法律续造的使用既可以说是法官的理性史碑树立之时，又可以说是法官的被迫无奈之举。于前者言，法官统筹规划各方资源、理性建构、创造现例且有望成为日后先例，史册留名，追随者若鹜；于后者说，法官裁判“于法无据、于本无凭”，实属冒险和担待风险，且这对法官自身的能力、素质、威望等都提出了巨大挑战。若有他法，法官是不会也不应选择此方的。

关于法律方法的适用，大致可分为三种情形：*谢晖：《作为第四规则的法律方法及其功能》，载《政法论丛》2013年第6期，第4页。其一是无条件适用的法律方法，即法律方法在司法适用中具有日常性、常规性，这在法官工作中是自然而然体现而无需刻意指出和道明的。比如法律解释、法律推理与法律论证。其二是附条件适用的法律方法，即一种方法的适用必因其特定条件或情况的出现。在这九种法律方法中，任何一种均可附条件出现。当然，有些方法是必须附条件才能出现的。而如若该种条件不出现，那此种方法便是处于备而不用、形隐身藏状。比如类推适用。只有在针对当下案件事实无确切、确定的法律规范，而有些规范所欲调整的事实与该案件事实高度相似且质性不悖时，法官才能选择类推适用方法；事实替代，即法律出现“调整不能”的情况下运用的方法。所谓调整不能，前提是针对社会行为和社会关系是存在法律的，但是法律本身与它所欲规整的社会关系不能匹配、对位，可谓凿枘不投甚至南辕北辙。从而法律要么不能为公民所接受，司法的公信力大大降低；要么即使公民接受，但法律的调整效果和社会关系的本来面目之间却离去甚远。此时，我们所欲寻求的是事物本身的规定性或事物的规律。按规律办事，而不能狂热地高喊“与天斗，其乐无穷；与地斗，其乐无穷”，不能人为地扣扳事物自身运行的齿轮，到头来自食恶果。其三是法律方法的混合适用，即在法律规范涵摄案件事实过程中，法官不是仅运用一种方法而可能运用两种或两种以上的方法。一项裁决的作出必有法律解释、法律推理和法律论证，当法律冲突或法律漏洞出现时又必须要有其他方法的加入。

案件千奇百怪、林林总总，方法的适用固不能生硬、机械。法官们只能洞烛幽微、目光如炬、灵活灵敏，才能以不变之法应万变样态。当然，方法的选择非盲目和没有章法。我们大致可按以下两条线索来识别、选择法律方法。*谢晖：《论司法方法的复杂适用》，载《法律科学》(西北政法大学学报)2012年第6期，第51页。第一条是按照案件的进展。法官审视案件事实，厘清其中权义关系，自然提起或带入相应司法方法(法律方法)；第二条按照先易后难的方案安排司法方法的复杂适用。法官首先选择权义关系简单的部分予以处理，接着就复杂权义关系予以解决，而相应的司法方法也步步跟进、适时出现即可。

生活是一袭华美的袍(张爱玲语)。司法实践早已证明，无论立法者如何精明、智慧超群，然对变动不居、形形色色的生活，这袭载着“法典万能主义”的袍子必是那样缀有漏洞和充满遗憾的。但司法禁止拒绝裁判又为世界通行惯例，那法律续造提上日程和践行于世也不足为奇、方显自然了。

法律续造作为一种法律方法无疑，但它首先是一种司法过程。如果说，法官的判决是一种化合物，*[美]本杰明·N·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第2页。那司法过程即是酿造这个化合物的大熔炉，法律自在其中。但如前述，法内空间会出现规制不能、规范不存在境况，那法律续造便须应然出现。站在司法舞台拥有一席的法官是人不是神，非不身处一定社区，接触一些人群，共享一些文化，塑造一些行为方式与风格，彰显一定道德、政治倾向…那这都深受民间法的浸淫与影响。古语有云：与善人居，如入芝兰之室，久而不闻其香，即与之化矣；与不善人居，如入鲍鱼之肆，久而不闻其臭，亦与之化矣。*参见《孔子家语·六本》。古词有云：耳濡目染、潜移默化、丹之所藏者赤，漆之所藏着黑…义理同一，民间法于人、于法官的作用不也是这样吗？

法律续造，究其实质，更是一种权力。它是法官因特定时空和条件而促成的既当立法者又作执法者的权力体现。这种法律续造权力的来源可分为三种：*梁兴国：《法律续造：正当性及其限制》，载《法律方法与法律思维》(第4辑)2007年。一种是习惯。比如英美法系的法官，注重经验，对先例无比尊重。但先例浩如烟海，且案件事实从未重复同一，判决理由非一成不易，故每一位法官自然平常且似乎有着天然的创造现例且有望成为日后先例这样的一种权力；一种是授权，明示或暗示。如1907年的《瑞士民法典》第一条规定：凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题，一律适用本法；如本法没有可以适用的规定，法官应依据习惯法，无习惯法时，应依据他作为立法者所制定的规则裁判之；于此情形，法官应遵循公认的学理与惯例。当然，这里涉及到法官适用规则时的逻辑先后顺序，即法律——习惯法——法律续造法。但法官在造法过程中须遵循学理和惯例，而非恣意妄为、粗制滥造。民间法，作法源、作质料、作论证、作解释等，自是发挥作用于其中的。关于隐性、暗示的授权，多从法秩序或一般价值秩序中的一般条款的演绎中理解。比如德国联邦宪法法院有这样一些看法，“对法律可以发挥补正功能的规范，发现它并将之实现于裁判中，这正是司法的任务。”尽管这是论及严格、狭义的法律发现，但对彰明司法者进行法律续造的表述亦不失借鉴；另一种是源于实践需要，是法官裁判为民众所接受的客观情势。有句话是“榜样比指令更重要”、“时势造英雄”，是社会现实的多彩和法律的力所不逮给予了法官补法、立法的权能，是司法公信力的须提升，和谐司法的须落实现状决定了法官要有一定的造法权力以保两造权利维护、司法机关权威、和谐司法建设。其间，民间法作用定是穿插其中、影响左右的。

法律续造缘由，或法律续造的正当性，上述中零散说了一些，下还是作一整合分析。

(一)法律续造缘由探析/法律续造的正当性

1.法官的裁决义务为法律续造之前提。科殷曾说，法官在司法过程中负有三重义务：一是依法裁决的义务，二是不得拒绝裁判的义务，三是公平、公正裁判的义务。*[德]科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第222页。案件放到法官面前，正所谓“在其位，谋其政”。如此为之，一则是满足民众的心理期待，在其权利受侵之时，有国家为之主持公道、伸张正义、保驾护航；一则是维护法律尊严，确保法律在被需要之时不会保持沉默。法乃公平善良之术，法官依法公平、公正裁决自应当然。但问题就出现在法律对案件事实无规定，案件事实无法可依，法律漏洞出现之时，法官又不能借口说没有制定法或制定法不明确、不完备而拒绝受理、拒绝裁决案件。这样法律续造就有了用武之地而来破解这一难题。民间规范固然为其提供支撑。

2.人认知能力的有限性为法律续造提供了基础。“因为我们是人不是神，所以我们预测未来的能力是缺乏的。”我们不能洞察现在，不能穿越未来。未来是不可知的。立法者无论有着怎样的智识和禀赋也不可能有关于未来可能产生的各种情况的所有结合方式的知识。*[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第128页。这是立法者永不能摆脱的困境和梦靥，这是法律出现漏洞的必然之源。立法者洞察、认知能力的有限、法律表现方式的有限，为司法者的法律续造打开了一扇天窗。而民间法自是参与到此过程中的。

3.个案正义是法律续造的价值内容。这里须严格区分两个概念，即法律续造和法官造法。*谢晖：《法理学》，北京理工大学出版社2010年版，第442页。法官造法是指一个国家的法律体系明确授权法官的司法裁决可以作为后来类似案件处理的规范依据。此时法官身兼两职，他/她不但有着高屋建瓴的哲学智慧，还有着丝丝入扣的技术智慧。这最典型地体现在英美法系的法官身上，其所形成的就是判例法制度。此时法律续造基本上等同于法官造法。但在成文法世界，这两者却并非一回事儿。法官造法事项下的法官裁决不但对本案有适用效力，而且对后来类似案件也有拘束力，即它体现法的规范性、一般性、重复适用性，彰显着法的一般正义和形式正义；而法律续造则不同，它对当事人来讲固然有约束力，但却不能规定以后类似案件也须受它的约束，即它不能当然发挥对日后类似案件的规范价值。法律续造体现了个别性，它所追求的是案件的实质正义。“法律针对的是大多数人，具有普遍性，但具有普遍性的法律不见得都正确，这是事物的本性所致，是可以矫正的。”*[古希腊]亚里士多德：《政治学》吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第170页。法律产生有特定历史背景，追逐正义无所怀疑，然时过境迁、沧海桑田，法律适用环境的转变，使得机械运用法律而使实质正义价值流失，那此时法律的超越和续造就不能不作考量。拉伦茨的超越法的续造亦可为此点佐证。民间法在续造过程中施展影响不待自明。

4.民主制度为法律续造提供政治上的支撑。民主，体现着“公意”的力量和声音的表达。法律自是公意的体现。此处公意，并非物理意义上的全体民众一致同意，而是多数人的一致意见。但为何多数人就代表了公意呢？因为多数人和少数人在未成为多数人和少数人之前，大家都是平等的，双方有着对话、沟通、交流、博弈、妥协机制，最后区别出了多数人和少数人。多数人和少数人不是一种身份，亦不是恒定的。在此项事务上，你是多数人的一份子；在彼项事务上，你却可能在少数人行列。正是因为这种流动性，使得大家去承认协商或对决后的结果。人们为何采取“多数决”这种形式？是为了防止“少数人暴政”，是为了追求“最大多数人的最大幸福”，且用多数人的实然性代表全体人的应然性来标榜法律乃全体公民的意志。*[奥]汉斯·凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2013年版，第405—424页。但问题又出现了，实际境况是：少数人有时并非心悦诚服于他们本身不赞同的法律，且集体智慧也不见得高明，那“多数人的暴政”就在历史上出现了，比如说对苏格拉底的审判和耶稣之死。现代民主制度是一种生活，亦是一整套合理构架的体系。少数人服从多数人只是其中一项决策事务的方式，且后半句我们万不可忘记，即保护少数人的权益。古斯塔夫·勒庞在其名著《乌合之众》中欲反复阐明的一个道理是：处于群体中的人大多有一颗狂热、躁动的心。人，孤身一人、身单影只时，大多保持着谦慎、理智、平静、沉着、散发智慧，而一旦融入群体，他则变得狂野、感性、不思后果，甚至残暴、肆虐。集体智力并非就比个人智力超强，集体智慧甚至体现出集体平庸，而让原先高智商之人被拉下酒囊饭袋、碌碌无为之辈知识水平的行列。*[法]古斯塔夫·勒庞：《乌合之众 大众心理研究》，戴光年译，新世界出版社2001年版，第43—61,144—166页。集体决策并非总是正当，那表征着社会制度和多数人意志的法律亦非永远正当。法律续造赋予法官权力，让他们遵从自己的良知，从正义角度抛弃邪恶法律来进行衡平，防止多数人对少数人的暴政。我们要明白，大家都较为熟悉少数人的专制，但却忘记了多数人的专制。而多数人的专制仍然是专制，也是我们应极力避免和防范的。

伯恩·魏德士说：“法院依然是服务于立法的助手，而不是法律秩序的主宰者。法院不能改变法律秩序，只能对法律秩序的不完美之处进行补充…它们的任务是保障秩序，而不是改变它。”*[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2003年版，第389-390页。魏德士的建议是深刻的，这和胡平仁提到的“立法在动，司法在静”似乎亦有神似相通。所以我们在肯定法律续造的正当性时，也应该知晓它对当前法治的解构可能及对它应有一定的限制。

(二)法律续造的消极影响及其限制

1.法律续造的消极影响。

第一，对法律确定性的危害。

法律的确定性在大陆法系国家有着至高无上的地位，司法者所做的工作就是严格依循法律，输入事实、拿出判决即可，不允许作能动发挥、个性彰显。法律确定性的背后，亦体现了对民众生活预期的尊重与指引，防止生活与社会的无序和头脑的找不着北。“法治不仅意味着通过理性努力可以制定出完美无缺的法律以引导社会进步，而且运用形式逻辑，还可以保证法律推理的确定性。法的确定性获得了‘科学’方法的支持，并成为现代法治的重要基础之一。”*葛洪义、陈年冰：《法的普遍性、确定性、合理性辨析——兼论当代中国立法和法理学使命》，载《法学研究》1997年第5期。持法律漏洞否定说者固是对法的确定性推崇备至。而法律续造，不但变更法律，而且新设法律，对法律体系冲击力度之大“骇人听闻”，会使民众失掉案件在法律上的预期，对法律产生怀疑。“法律所以能见成效,全靠民众的服从,而遵守法律的习性须经长期的培养,如果轻易地对这种或那种法制常常作这样或那样的废改,民众守法的习性必然消减,而法律的威信也就跟着削弱了。”*[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第81页。

第二，对法律公正性的危害。

前文述及，法律续造有利于实现法律的实质公正，但不应忽略此法亦有损害法律公正的危险。危险来源之一，法律续造体现个案性。这样固然可能让两造皆大欢喜、拍手称快，但它舍弃的是法律的形式法治与形式正义。有时让民众认为，法律乃法官的玩物，可任意揉搓和根据个人兴趣爱好取舍。这在当前我国法治根基不稳甚至未建立的现状下，在关系、人情、金钱充斥的物欲世界里是极为不利的；危险来源之二，法律续造的主观性。法官在法律续造中占据主导地位，近乎于立法者角色，其价值取向、道德素质、能力大小、政治品质自是渗透其中，主观色彩浓郁。那我国现时法官有无这样的才智和能力担此重任、运用其法呢？想必许多人心中都有一个大大的问号。这样依据法官个人创设的规范来裁决案件的可信性、公信力、公正度是值得揣摩的；危险来源之三，对“法不溯及既往”原则的违背。奥斯丁曾说：“一定要看到，一个初次见到的司法判决或者一个新法律观点头一次运用后的判决，对首先出现这一观点以及要下判决的那一特殊案件来说，始终是一个追溯既往的法律。”法律续造不就是这样干的吗？“对追溯既往的法律的反对意见，是从已经解释过的一般原则中推论出来的。法律在一定行为、不行为/不作为的当时并不存在，结果当事人并不能知道他已在违反一个法律。既然没有东西要服从，制裁也就不能起作为一个服从的动机的作用。”*[英]奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，北京大学出版社2013年版，第485-486页。美国经典案例——里格斯诉帕尔默案，固然以厄尔法官为代表的多数法官赞成剥夺帕尔默的继承权而确立“一个人不能从他的不当行为中获利”这一原则，但以格雷为代表的少数法官却持否定之说，意在恪守法的规则主义和反对法官创设新法律来规制过去行为，而法律续造就面临着这样的尴尬境地。

顾准曾讲：“中国人是天生的辩证法家，可是辩证法把中国人害苦了。”*顾准：《顾准文集》，华东师范大学出版社2014年版。古人讲究“大丈夫能屈能伸”、“此一时，彼一时”，特别是马克思主义传播到中国，我们又学会了它的“黄金法则”和“活的灵魂”——具体问题具体分析，以致辩证法在我国早已被用得烂透了。万事辩证，辩证到最后，问题还是没有解决，几乎还是处于云里雾里、不知所向。对待法律续造又该如何？因为它的出现乃社会发展、法律应用、法律秩序、价值追求等的需要，因此我们须肯定它的价值。为极力避免或削弱、削减它的负面影响，我们对其应作一些限制。

2.法律续造的限制。

第一，法律续造应合乎宪政中权力分立的政治架构。

权力导致腐败，故为防止凶相显现，许多制度设计者都主张将权力分配在不同的机构行使，且各权力间相互制约以求平衡，谨防一家独大、专制出现。法律续造一定程度上体现司法者有攫取立法权之嫌甚至之实，故人们出于对政治前途的考量而对法官的法律续造抱有警惕甚至禁止态度。“他(法官)的工作无非是将现有的案件与法律文字作比较，不考虑法律的意义与精神。当字义是诅咒时，就诅咒；是赦罪时，就赦罪。”*[德]费尔巴哈：《对巴伐利亚刑法典克莱因施罗特草案之评论》，1804年，第20页。转引自[德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2011年版，第60页。现在即使人们承认法官不是绝对意义上的法律的自动售货机，享有一定的自由权，但为防止政治异象和民主变质，他的法律续造权的行使必须受立法者的约束。

第二，法律续造应合乎法律的规定。 法律续造乃附条件适用的方法，即法律漏洞出现，且类推适用、法律发现无能为力、束手无策时，且其适用还需合乎现有法律规定。①从现有法律入手，仔细品味、领会成文法意图；②遵循法秩序精神品格，而非法官个人的天马行空、毫无顾忌。“法官在某种程度上必须创新，因为一旦出现了一些新条例，就必须有一些新的规则。”但“即使法官在自由时，他也仍然不是完全自由。他不得随意创新，他不是一位任意漫游，追逐他自己的美善理想的游侠。他应从一些经过考验并受到尊重的原则中汲取他的启示。他不得屈从于容易激动的情感，屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心。他应当运用一种以传统为知识根据的裁量，以类比为方法，受到制度的纪律约束，并服从社会生活中对秩序的基本需要。”*[美]本杰明·N·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1997年版，第88页。

第三，法律续造应有方法论上的要求。 爱德华·柯克曾说：“法律是一门艺术，它需要经过长期的学习和实践才能掌握。在未达到这一水平前，任何人都不能从事案件的审判。”*这是柯克法官与英国国王詹姆斯一世在1608年对话中的一段话。转引自谌洪果：《法律人的救赎》，中国民主法制出版社2011年版。司法过程亦是双向的。一则它将抽象法律规范下垂，使之具体化与案件事实对接；另则它将具体案件上移，使之抽象化与法律规范衔接。这些都要求法官有着超乎常人的智慧和娴熟的法律技艺。法律续造又怎能置身事外、充当例外呢？法律续造固然是没有现成规则让法官适用，但其续造仍须遵循一些章法：比如对先例的参照，对法律目的的尊重，对法律秩序的完善，对优良民间规范的借鉴，对续造法律裁决案件予以论证等。只有这些方法的适用，法官才能一则不至于在没有规则时，手忙脚乱、无计可施，一则方法本身亦有规范功能，可防止法官对政治秩序、法律秩序造成冲击和破坏。另则，方法的运用、论证的竞争可使法官裁决获得民众认可、赢得支持。

(三) 民间法在法律续造中的影响或作用 民间法作为一种实际存在的“制度事实”的研究大致分为两个路向：*张明新：《法治 善治理念 法律方法与民间规则——第二届全国民间法/民族习惯法学术研讨会综述》，载《山东大学学报》(哲学社会科学版)2007年第2期。其一是把民间法设法导入立法活动中，使民间规范进入国家正式法律体系中。这样民间规范即摇身一变和国家制定法处于平起平坐，同等重要的法源地位。当然，也有学者认为，成为国家制定或认可后的民间法已属于国家法范畴，而不再是民间法了。其二是把民间法引入到司法活动中，从而使民间法以辅助方式进入到国家秩序的建构中。此时，民间法相比国家法，处于次位法源地位。当国家法对案件有明确规定时，应采用国家法，这是符合人们的心理预期和维护法治的需要，民间法不能上下不分、越俎代庖；当国家法对案件事实没有规定或规定不合理时，此时民间法可作为国家法的补充，甚至有时规避法律而对案件予以规定或处理。民间法作为次位法源，不能想当然或理所当然地以为，国家法总是优越于民间法，国家法处于正统地位，民间法处于边缘角落。任何事情的调整，民间法总要让位于国家法。生活的现实给了这样的想法以无情的棒喝，法律的多元化和规避正式法的做法警醒了沉睡的人。只有正视和善待民间法，主体性中国和中国的法治才能很好地屹立起来。

民间法研究的两个路向都需要通过一定的法律方法予以实现，那通过何种法律方法及如何改进法律方法而使民间法进入到国家秩序的构造中呢？本文述及的法律续造无疑会助民家法达此目的一臂之力。那民间法于法律方法有所哪些贡献呢？谢晖认为民间规范对法律方法和法治实践的可能贡献有：*谢晖：《初论民间规范对法律方法的可能贡献》，载《现代法学》2006年第5期。①民间规范作为法源而被引入——国家认可；②民间规范作为价值衡量的社会根据；③民间规范作为判例或判例法产生的社会根据；④民间规范作为司法论证的合法(理)性前提。这里虽然没有直接论述民间法于法律续造的贡献，但其中折射出的意蕴，我们亦可领悟。淡乐蓉认为民间法与法律方法处于辩证地位，且可从作为认识论和作为方法论的民间法来叙谈与法律方法的关系。*淡乐蓉：《刍论民间法对法律方法的可能贡献》，载《山东大学法律评论》2007年。

1.民间法的认识论为进行有效的法律方法适用提供了规范目的。法律方法具有价值中立性，此为法律解释者服务。仅有法律方法，法治难以实现。民间法“自下而上”，显现价值取向。当法律出现漏洞时，民间法予以填充自是当仁不让，在法律续造等中充当质料。

2.民间法为法律方法指明和提供途径，有利于维护法治，防止专断。“所谓法律方法论异化,是指在司法实践活动中,司法主体基于对司法资源进行交易的目的或其他非法治目的,运用法律方法,规避法律、利用法律漏洞,或因错用、误用、借用法律方法,改变或削减司法实践活动的程序公正或结果公正,致使法律方法丧失其所具有的特有属性或积极性作用的行为或现象。”*陈金钊：《法律方法论的意义》，载《河南政法管理干部学院学报》2005年第2期。“法律方法论不是指那种纯粹逻辑技巧的综合,而是指从大的方面综合了法律价值、社会关系和法律文本的理解艺术。”*同前引〔3〕。法律续造的主观性是很强的，为有些人攻击法官“以权谋私”，以所谓方法破坏制定法提供了口实。如何确保法律续造的路途光明？民间规范乃一选择。民间规范的生活取向、解纷机制和培育的现有秩序是法律人面对法律漏洞时着重考量因素而非以法官本人的主观构想来臆断和任意捏造。

3.民间法认识论拓展、丰富法官运用法律方法的思维，以致达成一个更为公正的判决。思想是世界上最美丽的花朵。一切社会重大的变革，首先应是思想的变革。*参见袁伟时：《中国现代思想散论》，上海三联书店2008年版。于司法、于法律方法亦然。民间法作为司法法源极大拓宽和深化法官思想的宽度和深度。民间法运用可指导既有法律的适用，亦可为法律的续造提供了一盏星灯。如此为之，法官的判决更具综合全面，公正性增强不少。

4.民间法方法论与法律方法的博弈、平衡。这里将民间法作为法学研究，解释法律问题的新工具。新工具的运用极大可能促进新发现的诞生。另外，民间法的加入可有效软化规则与事实间的僵硬，缓解两者间的紧张关系，使法律方法的运用更为流畅，使法律续造更有的放矢、“按图索骥”、提高效率。

综合而言，民间法的出世和研究拓展了我国法律方法的内容，使更多的法律方法运用成为可能，它的产生和发展为法官在司法过程中予以漏洞补充(法律续造)提供了重要法源。另外，在法律续造中也离不开法律解释、法律推理和法律论证，而民间法就为这些无条件适用的方法提供了论据。须明晰，法律解释、推理、论证等，“抠”的不是法律字眼，而是法律规范的意旨和精神，是法律与事实间的真切互动含义。

四、结语

博登海默：“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角和拐角是极为困难的，尤其当技术知识和经验受到局限的情况下，照明系统不适当或至少不完备时，情形就更是如此了。”*[美]E·博登海默：《法理学 法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第198页。法律是一座富矿，精致而复杂，任何单一进路的开采和挖掘都不可能很妥善地保护好它的质构和获取自己想要的东西，故偏执一端的法学研究和法律体系建构终究是不完满的，漏缺是存在的。漏洞显示，固有方法方案应付；漏洞类型多样，方法亦应一一契合。但须明白两点：①并非任何法律漏洞，司法都能有效填补，即司法回应在此失灵。那该如何？立法等回应。②民间法固然在法律方法运用、法律续造中发挥作用，但它仅是作为一种来源、因子，而非全部，尽管它在此间很重要。另外，我们在对国家法苛求的时候，亦不能陷入民间法的迷信泥淖，而且民间法并非总是高尚、淳朴、敦厚、与人为善。所以许多学者都认为和探讨了民间法于司法运用前先进行民间法识别。*张晓萍：《论民间法的司法运用》，山东大学2010年博士学位论文，第89—92页；谢晖：《论民间规范司法运用的前提和场域》，载《法学论坛》2011年第3期，第51—53页。只有那些本身具有实效、合乎法律基本原则/精神、具有良法品质等的民间法才能进入法官视野，勾连到法律方法，渗透进法律续造中。

现今我国法治建设正在进行，根基不稳，传统社会的人情、礼俗观念亦未完全涤除，且如前文所述，法律续造乃法官被逼无奈之举，故我们必须在严格依循形式主义法治，丝毫找不到法律规则的影子的前提下才能允许法官作适当、恰当的续造，即我们鼓励发现规则，反对动辄创造规则。这样来做，可能有时显得呆板和违背实质正义。但为了我国法治的建立现时作出一定的牺牲可能就是必要和值得的。“我们应当对法治保有我们的信仰，甘愿为法治的实现做出一定的牺牲。如果不得已非要进行法的续造，也须在符合严格条件下才能进行。但在法的续造前，我们当思而又思，因为这直接威胁法律的安定性利益，关乎司法安危，关乎法治的命运。”*在此应明晰，此处的“法的续造”不同于本文所讲的“法律续造”，它大致等同于法的创造；作者言及的“法的发现”也不等于本文所讲的“法律发现”，它大意是在现有法律体系中搜寻与案件事实相匹配的法律规范。具体内容可参见王俐君：《论法律发现的规则研究》，山东大学2013年硕士学位论文。

基金项目：本文系中南大学中央高校基本科研业务费专项资金资助《民间法对非物质文化遗产的保护研究》(项目编号：2015zzts136)之阶段性研究成果。

*作者简介：李义辉，中南大学法学院法学理论专业研究生。