我国自贸区发展中的立法保障探讨

陈　俊



我国自贸区发展中的立法保障探讨

陈俊*

摘要：我国自贸区承载着为我国深化改革开放提供可供推广的“制度试验田”使命。上海等自贸区先行先试探索中的立法保障，是一时代新问题，需要发挥中央和地方立法的合力，以多元化之保障举措，支持改革创新。文章对我国自贸区发展中的立法保障问题，作了几点展望：一是自贸区成长对立法保障的内在需求；二是自贸区改革创新对法律层面保障之需求；三是自贸区发展对国务院及其部委立法保障之需求；四是自贸区发展对地方立法保障之需求探讨。

关键词：自贸区；立法；制度创新

中国(上海)自由贸易试验区是国务院于2013年8月正式批准设立的中国大陆第一个自由贸易试验区。根据国务院2013年9月27日公布的《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》的要求，“上海自贸区的总体目标是，经过两至三年的改革试验，努力形成促进投资和创新的政策支持体系，着力培育国际化和法治化的营商环境，力争建设成为具有国际水平的投资贸易便利、货币兑换自由、监管高效便捷、法制环境规范的自由贸易试验区，为我国扩大开放和深化改革探索新思路和新途径。任务是形成与国际投资、贸易通行规则相衔接的基本制度框架。”*谢卫群：《上海自贸区：推进改革开放的“试验田”》，载《人民日报》2013年9月28日，第4版。

在上海自贸区试验一年多之后，我国大陆自贸区正式扩围至广东、天津、福建以及上海扩展区域。在广东省、天津市和福建省，再设3个自由贸易试验区，旨在进一步检验改革开放措施的实施效果及复制推广的可行性，为全面深化改革、扩大开放，探索新途径、积累新经验。

党的十八届三中全会提出：“加快自由贸易区建设。”*《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，人民出版社2013年版，第27页。党的十八届四中全会提出：“完善社会主义市场经济法律制度。”*《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，人民出版社2014年版，第12页。三中、四中全会的以上要求，为我国自贸区的法制建设指明了方向。上海等自贸区的改革试验，旨在“着力培育国际化和法治化的营商环境，力争建成法制环境规范的自由贸易试验区”。而要达致这一目标，没有法制保障不行。特别是，没有前瞻、开拓、创新、接轨于国际惯例和通行规则的新型立法作为保障，很难想象可以完成自贸区改革创新的使命。

我国的改革开放，已走过三十七年。上海等自贸区先行先试探索中遇到的不少问题，是我国改革开放以来未曾遇到过的。这些问题，往往无法可依。或者，虽有法律规定，但现行法的制度规定明显滞后于全面深化改革、扩大开放的需求。因此，自贸区成长中的立法保障需求，是时代发展带来的新兴问题，需要发挥中央和地方立法的合力，以多元化之保障举措，促进自贸区的成长，实现国家战略。

一、自贸区成长对立法保障之需求

自由贸易区是指两个以上的国家或地区通过签订自由贸易协议，相互间取消绝大多数货物和服务的关税、非关税壁垒及市场准入限制，促进商品、服务与资本、技术、人员等生产要素自由流动，促进贸易和投资自由化，实现优势互补、共赢发展的特殊区域。

中国大陆第一个自由贸易试验区上海自贸区的建立，以及稍后建立的3个自贸区，对于我国融入经济全球化，带动国内经济发展，打造“经济升级版”，有着重要的战略意义。

自加入WTO以来，我国商品贸易发展很快，但在服务贸易上还很落后。为此，我国国民经济和社会发展“十二五规划纲要”指出：“把推动服务业大发展作为产业结构优化升级的战略重点，营造有利于服务业发展的政策和体制环境”。*中华人民共和国国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》，人民出版社2011年版，第45页。而扩大服务业开放，是上海等自贸区的聚焦点之一；同时，服务业的开放，将会带动我国贸易、金融、税收、政府管理等一系列政策变革，而这些改革，从中可以形成一些可推广的经验，进而服务于全国的发展。

从国际上看，大凡发展的好的自由贸易区，都得益于其背后良好的法制环境，得益于所在国家相关立法的保障和支持。我国自贸区的发展，同样需要有立法保障。特别是，从建立我国第一个自贸区上海自贸区开始，我们就遇到了国内其他地方尚未遇到的新型经贸关系和经济新业态。特别是，在服务贸易、金融领域的扩大开放中，已经面临不少新问题。这些新问题，对政府管理提出了更高的要求，需要有法可依地在法制轨道上有序推进。

为什么上海等自贸区的成长需要制度特别是立法制度的保障？这与法律制度的独特功能是分不开的。“法律是社会关系的调整器、社会利益的分配器、社会秩序的稳定器。立法是人民意志的汇集和表达，立法的主要功能在于合理分配社会利益，调整社会利益关系。”*李林：《怎样以法治凝聚改革共识》，载《北京日报》2013年3月11日，第17版。法律制度对自贸区的成长，能够发挥其特有的引导、规范、促进、保障等作用。

例如，立法制度的支持，有助于营建法治化的营商环境，规范和引导自贸区的有序发展。通过立法的引导，自贸区内外的社会关系主体，将会知道自身和其他主体可以从事哪些行为、不可以从事哪些行为，以及知道法律将会鼓励他们在自贸区从事哪些活动，进而，形成稳定的行为预期。

又如，立法制度的保障，可以规范自贸区发展面临的各种社会关系，有序自贸区的发展。立法对自贸区运作中诸多社会关系和新型经济活动的调整，主要通过权利义务的设定和运行来实现，能够稳定可预测地规范自贸区发展中的一系列社会关系和行为。这是其他调整手段所难以做到的。再如，立法制度的支持，可以养育自贸区成长所需要的公平竞争的法治化营商环境。因为，“公平竞争是市场经济的本质所在，是市场赖以发挥作用的基础。因而，必须用法律维护公平竞争，反对和禁止不正当竞争。”*张文显：《张文显法学文选卷五·部门法哲学》，法律出版社2011年版，第208页。

二、自贸区改革创新对法律保障之需求展望

(一)国家战略与法律保障

在全面深化改革的时代背景下，上海等自贸区的先行先试探索，是一国家战略，需要有国家法律的保障。特别是，面临国家现行法律的诸多滞后规定时，自贸区的探索既要寻找新出路，又要注重在法制轨道上推进改革创新，做到改革于法有据。例如，在《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》的落实中，在广东省、天津市和福建省增设的3个自由贸易试验区在全面深化改革、扩大开放进一步探索新途径、积累新经验的先行先试中，应兴应革之探索，涉及大量的“国家事项”，需要国家法律及时作出调整。

自贸区既是国家战略，又涉及一系列“国家事项”，内在地需要全国人大及其常委会通过行使“国家立法权”，制定和修改相关法律，为自贸区的改革探索，搭建法律层面的保障平台。换言之，上海等自贸区进行“以制度创新为内涵”的先行先试、改革创新，对所涉“国家事项”的立法事项，首先应由全国人大及其常委会通过制定法律或作出相关决定，从而在法律层面，提供合法性依据。

(二)“暂时调整”与法律保障

从无到有，建立和发展自由贸易试验区，是一项重大的国家战略，这对现行法律相关规定的滞后、不衔接、相互冲突等弊端，提出了立改废之迫切需求。如果不对有关法律、行政法规暂时调整其实施，有些制度将会阻碍、制约自贸区的正常运行，更不用说改革创新了。因而，在改革步入深水区时，遵循“重大的改革举措要于法有据”的法治理念，需要暂时调整实施有关法律、行政法规的若干规定。

基于这样的考虑，十二届全国人大常委会四次会议决定：授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区内，对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资，在三年内暂时调整《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》规定的有关行政审批。该决定自2013年10月1日起施行，上述行政审批的调整在三年内试行。随后，2014年1月6日发布的《国务院关于在中国(上海)自由贸易试验区内暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施的决定》，也明确提出：改革外商投资管理模式，对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资，暂时调整《外资企业法实施细则》、《中外合资经营企业法实施条例》、《中外合作经营企业法实施细则》等规定的有关行政审批。

从走向看，“暂时调整”三部“三资”企业法，应该只是个开始，今后将会有更多的以“暂时调整”形式出现的立法变通举措。对这一法律保障举措的性质及前景问题，以下作一展望探讨。

首先是法律性质问题。近年，我国四个自贸区的设立与运作，大量涉及到法律、行政法规制定时未曾遇过的新问题和新情况。为了在法治轨道上响应重大改革的需求，通过在自贸区这些局部区域“试行”暂时调整实施有关法律的规定，是妥善处理改革与法治关系的一种战略安排，也是践行“凡属重大改革都要于法有据”法治精神的体现。从率先吃螃蟹和减少改革风险的角度看，在四个自贸区先行开展局部试验，哪怕经过几年的试验并不成功，甚至基本失败，那也是于法有据的。

其次是是否有违“法制统一”原则问题。在2011年中国特色社会主义法律体系宣告形成之后，法律体系中的各位阶各层次立法，需遵循法制统一原则，纲举目张，保持和谐。现在，又允许上海等自贸区暂不实施现行法律的若干规定，这是否有违“法制统一”原则？是否影响到法律的权威？从形式上看，似乎是有违法制统一原则，但实质上却未必如此。分析如下：一是从适用范围看，全国人大常委会的决定，将暂时调整实施法律的适用范围，限定于中国(上海)自由贸易试验区等自贸区内，属于局部的试验。二是从时间上看，暂时调整实施法律的期间，是在三年内试行，对实践证明可行的，修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，则恢复施行有关法律规定。因此，法律因时因地调整，是在遵循“法制统一”原则基础上所作的“必要的例外”，契合了国家战略之需；同时，也不影响相关法律在全国范围内实施的效力和权威；此外，全国人大常委会的授权决定，还规定了三年的试行期，这也符合权力运行要有制约的现代法理。

再次是“暂时调整”的可推广可复制问题。在自贸区暂时调整实施法律的相关规定，对于保障自贸区改革开放先行先试的合法性，对于为全局改革提供可复制可推广之经验，都具有重要意义。现实的进展，也初步证明了其价值所在。在上海自贸区先行先试的基础上，十二届全国人大常委会第十二次会议于2014年12月表决通过了关于授权国务院在中国(广东)自由贸易试验区、中国(天津)自由贸易试验区、中国(福建)自由贸易试验区以及中国(上海)自由贸易试验区扩展区域暂时调整有关法律规定的行政审批的决定。一年来的实践证明，上海自贸区先行先试的率先探索及其经验，具有可行性和可辐射性，在其他地方得到了推广和复制。

2015年3月15日通过修改后的《立法法》，新增加了一条规定。即《立法法》第13条规定：“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。”由此可见，上海自贸区“暂时调整”现行法律规定所取得的有益经验，已经辐射到其他自贸区及更广的范围，并为《立法法》第13条所肯定和吸收。今后，在包括自由贸易试验区在内的部分特定地方，根据全国人大及其常委会的授权，都可以在这些地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。不难预见，这将是今后我国立法发展的一个新举措、新常态。对此，我们理应乐见其成、乐见其效。

三、自贸区发展对国务院及其部委立法保障之展望

当前和往后，我国大陆范围自贸区的运行和发展，需要国务院行政法规和国务院有关部委部门规章的配套保障支持。

(一)国务院层面立法保障之展望

在我国现行法律体系中，国务院的行政法规，是对法律规定的细化和补充，同时也为地方立法提供依据。因此，我国自贸区的改革创新探索，仅靠一些法律的原则规定，显然是不够的；行政法规对法律的细化，行政法规对自贸区发展的支持和保障，是必不可少的。特别是，就上海等自贸区的主要任务和措施而言，其制度创新所涉领域颇多。仅就扩大服务业开放领域而言，就包括“金融服务领域”、“航运服务领域”、“商贸服务领域”、“专业服务领域”、“文化服务领域”、“社会服务领域”，并且，这些类别的领域又包括更细的领域。基于此，上海等自由贸易试验区都或多或少地在主要任务和措施中，列出“法制领域”，明确提出要“完善法制领域的制度保障”。

鉴于此，加强国务院层面的立法保障，需要将《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》等自贸区总体方案的一部分要求，适时转化为国务院行政法规的相关规定。或者，修改不符合各自贸区《总体方案》要求的一些行政法规的滞后规定，使得行政法规能够发挥保障支持作用。从阶段性成果看，2014年9月，国务院印发《关于在中国(上海)自由贸易试验区内暂时调整实施有关行政法规和经国务院批准的部门规章规定的准入特别管理措施的决定》，是一典型例子。该《决定》明确了需要在上海自贸区内暂时调整实施的有关行政法规以及经国务院批准的部门规章相关规定的具体范围，包括《中华人民共和国国际海运条例》、《中华人民共和国认证认可条例》、《盐业管理条例》以及《外商投资产业指导目录》、《汽车产业发展政策》、《外商投资民用航空业规定》规定的有关资质要求、股比限制、经营范围等外商投资准入特别管理措施。

以上国务院的《决定》还要求，国务院有关部门、上海市人民政府要根据上述调整，及时对本部门、本市制定的规章和规范性文件相应调整，建立与进一步扩大开放相适应的管理制度。国务院将根据试验区改革开放措施的实施情况，适时对决定的内容进行调整。以点见面，可以预见：随着上海等自贸区各项试点工作的全面推开，适应进一步改革开放的需要，为完善法制保障，国务院根据实际发展情况扩大在大陆自贸区内暂时调整实施有关行政法规和经国务院批准的部门规章规定的准入特别管理措施，应该是可预期的。

(二)国务院部委层面立法保障之展望

上海等自贸区的运行，仅仅依靠上海市或其他相关省市的力量，是不够的。既然自贸区是国家战略，从国务院部委发挥作用的角度看，其立法保障也是落实好国家战略不可或缺的一环。

以上海自贸区为例：“在形成试验区总体方案和筹备、推进的整个过程中，我们得到了国务院各相关部门的直接帮助和支持指导。商务部付出了很大努力，国务院各相关部门比如国家发改委、工业和信息化部、财政部、交通运输部、人民银行、海关总署、工商总局、质检总局、国务院法制办、国务院发展研究中心、银监会、证监会、保监会等等，共同参与、指导帮助，合力推进。”*韩正：《有责任 有压力 有目标 有信心 韩正就上海自贸试验区运行接受人民日报、新华社、解放日报、文汇报集体采访》，载《解放日报》2013年11月7日，第1版。事实表明，《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》的形成，离不开国务院相关部委的参与与支持。该《总体方案》，也对国务院各部委提出了协同和协作的要求。例如，该《总体方案》要求：“加强各有关部门与上海市政府的协同，提高维护经济社会安全的服务保障能力。”

今后，国务院各部委间的协同协作，一个重要方面，就是通过出台各自职权范围内的部门规章，支持自贸区的发展。例如，《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》明确要求：“在航运服务领域，放宽中外合资、中外合作国际船舶运输企业的外资股比限制，由国务院交通运输主管部门制定相关管理试行办法。”这就对交通运输主管部委制定相关部门规章，以立法的方式支持上海自贸区的发展，提出了明确的要求。

除了在航运服务领域，在上海等自贸区正在探索制度创新的其他领域，因为这些领域分属于国务院相关部委职权管理之域，所以也需要国务院有关部委及时出台自身职权范围内的部门规章，支持自贸区的改革创新探索。以中国人民银行为例。中国人民银行于2013年12月2日发布《关于金融支持中国(上海)自由贸易试验区建设的意见》。“央行表示，希望通过上述举措，形成金融支持试验区实体经济发展和投资贸易便利化的可复制、可推广的创新业务及管理模式，助力试验区成为推进改革和提高开放性经济水平的试验田”。*孟群舒：《自贸试验区金融改革内容“落地”》，载《解放日报》2013年12月3日，第2版。从具体操作上看，中国人民银行的以上《意见》包括了30条具体意见，但要落实这些指导意见，尚需适时出台相关实施细则。

前瞻地看，今后国务院有关部委对上海等自贸区的立法支持，还需要常态化地开展，保持各部委间的协同合作，并适时落实法律、行政法规的相关规定。

四、自贸区发展对地方立法保障之展望

上海等自贸区肩负着我国加快政府职能转变、积极探索管理模式创新、促进贸易和投资便利化，为全面深化改革和扩大开放探索新途径、积累新经验等战略使命。新使命意味着新挑战，这些国家战略的先行先试和改革探索，除了需要法律、行政法规、部门规章等中央立法的保障和支持，同样需要上海等地方立法的先行先试和积极创新。并且，从一定程度上看，特定地方的地方立法保障，更具针对性，更能满足本地改革发展之需。

(一)地方立法先行先试之保障

在全国人大常委会作出《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》后，上海市十四届人大常委会于2013年9月26日表决通过了《关于在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整实施本市有关地方性法规规定的决定》。该《决定》明确：“一、根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》的规定，在中国(上海)自由贸易试验区内，对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资，停止实施《上海市外商投资企业审批条例》。凡法律、行政法规在中国(上海)自由贸易试验区调整实施有关内容的，本市有关地方性法规作相应调整实施。二、本市其他有关地方性法规中的规定，凡与《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》不一致的，调整实施。”*《上海市人民代表大会常务委员会关于在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整实施本市有关地方性法规规定的决定》(2013年9月26日上海市第十四届人民代表大会常务委员会第八次会议通过)，，载《解放日报》2013年9月27日第2版。

以上《决定》，通过以点见面式的规定，在上海市地方立法层面，通过停止实施、调整实施地方性法规，为上海自贸区的发展提供合法性依据。目前，“调整实施的上海市其他有关地方性法规中的规定，包括《中华人民共和国国际海运条例》、《征信业管理条例》、《营业性演出管理条例》、《娱乐场所管理条例》、《中华人民共和国中外合作办学条例》、《外商投资电信企业管理规定》等，其中的一些涉及限制类和审批的条文都将在试验区暂停实施。”*上海市社会科学界联合会编：《中国(上海)自由贸易试验区150问》，格致出版社2013年版，第125页。

以上《决定》对《上海市外商投资企业审批条例》的停止实施，只是个开端。从先行先试的改革探索看，还需要停止实施其他上海市地方性法规或其他省市地方性法规的相关规定。可以说，以上《决定》的规定是开放式的，具有可复制性，今后上海、广东、福建、天津等相关省市调整实施地方性法规的有关规定，还有着相当大的空间。

2015年三月修改后的《立法法》第73条规定：“除本法第8条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。”《立法法》的以上规定，为上海等地的人大及其常委会行使先行立法权，对自贸区所需的制度创新给予立法支持，提供了一个法律依据。据此，在没有相关法律、行政法规可依，而自贸区的运作又需要制度创新作为支持时，充分援引和行使该先行立法权，有利于为自贸区的先行先试，提供了一种合法性依据。

以上海自贸区为例。上海自贸区是第一个设立的自贸区，其需要通过行使“先行制定地方性法规权”，主动地服务于上海自贸区的发展需求。2014年7月25日，上海市人大常委会第十四次会议通过了我国第一部关于自由贸易试验区的地方性法规《中国(上海)自由贸易试验区条例》。已于8月1日起实施的该《条例》，共9章57条，从管理体制、投资开放、贸易便利、金融服务、税收管理，到综合监管、法治环境等方面，对推进上海自贸区建设，作出了立法保障。

《中国(上海)自由贸易试验区条例》的制定，在处理以下几个关系上，给我们以启发和参照：一是“先行先试、大胆探索”与“改革于法有据”的关系。一方面，“大胆探索、先行先试”应坚持在法治的轨道上推进，任何于法无据的改革，很难成为可复制、可推广的经验。另一方面，不少先行先试的改革事项，在当时都是于法无据的，所以要有局部成功的经验作为推广入法的条件。这是一对辩证关系，需要兼顾。二是地方立法的受制约性与自贸区立法应具有的创制性、前瞻性的关系。自贸区的投资、贸易、金融、税收等先行先试事项均涉及国家事权，属于国家专属立法权事项，上海的地方立法可作实施性规定，但创制性的空间比较有限，因此《中国(上海)自由贸易试验区条例》对自贸试验区先行先试，作了若干方向性规定。三是《中国(上海)自由贸易试验区条例》与《总体方案》及国务院各部委政策档之间的关系。该《条例》在解读相关政策的基础上，对这些政策性规定的核心内容进行梳理、提炼，并将核心内容提升入法，使《条例》的内容既源于《总体方案》，又高于《总体方案》。四是立法观念的更新与既有制度创新的关系。《中国(上海)自由贸易试验区条例》尊重“法无禁止皆可为”的时代法治精神，努力改变“正面清单”的观念定势，通过“负面清单”，赋予了市场主体参与自贸区建设的积极性与广阔的空间。该《条例》按照“立意高一点、条文少一点”的思路，从“可复制、可推广”和“预留制度创新空间”的角度，以期在地方立法的权限范围内，尽可能地释放制度创新的空间。

以上这些立法思路和制度创新的方向性规定，昭示着先进的时代立法理念和走向，其对今后其他自贸区立法的示范价值，可以预期。

(二)地方立法为中央立法提供经验和参照之展望

自贸区的建立和发展是国家战略。上海自贸区所在的上海地方立法的意义，并不限于自贸试验区本身的法制保障，还兼具为中央立法提供立法实践经验和立法试验的独到作用。毕竟，选择若干具备条件的地方发展自由贸易区，是希望通过“点”的试验，带动“面”的大发展。

前瞻地看，在上海等地先行立法保障自贸区发展的基础上，国务院可以适时统一制定《自由贸易区条例》。或者，由全国人大及其常委会来制定适用于全国的《自由贸易区法》，也不失为一种可能的选择。毕竟，从其他国家和地区的情况看，自由贸易园区作为一国在其境内自行设立的特殊经济区域，需要出台统一的制度和规则，一般都由国家立法予以保障。因而，对作为先行先试的上海等自贸区来说，及时出台地方立法，也是为国家层面的立法提供立法经验和实践参照。

此外，上海等自贸区率先构建国际化法治化营商环境，其实也是先行一步，为国家层面的立法提供经验积累。其背景是，在全球经济一体化背景下，我国与世界上许多重要经济体之间的双边投资、贸易协议谈判，一直处在开展和推进过程中。以中国和美国间的谈判为例。中方接受美方提出的以准入前国民待遇和负面清单为整个中美投资协议谈判的总体框架，其实也是接受现在世界上主要经济体比较认可的投资规则体系，这也是我国融入全球经济一体化的一个有益探索。

因此，上海等自贸区的先行先试探索及地方先行立法，其实是在为将来全国范围经济体制上的一些重大变革，提前做好试验准备，以期实现整体上的软着陆。毕竟，一旦中国和美国的投资协议最终得以签署，我国就要履行国际承诺，遵循准入前国民待遇和负面列表等国际惯例和规则。

【民间法、民族习惯法】

主持人：谢晖

【民间法、民族习惯法专栏主持人手记(六十一)：日常生活的法律构造】

在一定意义上，目前我国所宣教的法律理论，是把日常生活开除于法律调整之外的理论，因为无论所谓法律的“统治阶级意志说”，还是法律的“阶级镇压工具说”，都不可能为人们日常生活之所尊，反而它只是人们日常生活的一种例外。即使在强调“阶级斗争、一抓就灵”，“阶级斗争必须年年讲、月月讲、天天讲”的时代，“阶级斗争”并未构成人们的日常生活，反之，人们的日常生活对此避之唯恐不及。尽管改革开放以来，无论我国的法治建设、法学理论还是法律意识形态，都有了长足的进步，“全面依法治国”已是其纲领性追求，但法律实践深受刑罚镇压观念的影响，至今依然，其中“刀把子”说法的长盛不衰便是明证。

但是，法治的基本宗旨，不仅是把那些需要受罚的行为纳入强制制裁调控的范畴，而且需要把那些主体在日常生活交往中的社会关系，纳入权利和义务的调整框架：该是主体权利范畴的事，就由个体主体自愿、自主、自由地安排；该是主体相互之间的事，就由交往主体按照权利义务相互性的一般原则去安排。如果这些看似家长里短的民间细事得不到法律的调整，或者被法律放逐于其调整之外，就必然在逻辑上意味着社会主体的日常生活交往关系，被开除于法律调整之外，从而，法律只是部分人的事，不是所有人的事。

此种情形，恐怕正是吾国长期以来法治理念匮乏的重要缘由所在。既然法律和人们的日常生活、日常交往并无关联，换言之，法律不过是一种事后处理机制，而不是事前防范机制和事中调整机制，则它与人们的日常生活有何干系？此种境况在公民心目中的投射，只能是“事不关己，高高挂起”；“我又没违法，法律和我有什么关系？”这样，法律就不是人们日常交往行为的结构性因素，反而游离于人们的日常生活和交往之外。说日常生活和交往受法律调整和节制，反而让人们以为法律干预了人们的表达自愿、生活自由和交往自主。

这一话题的探讨，和民间法研究有何关系？在我看来。在法律权利的结构下，把不同族群、社区、家族、村社、团体、行业组织以及企事业单位的内部规则，纳入法律权利自治的分析框架，对于重新认识法治的包容性理想，牢固树立法治的普遍性思想，并进而推进法治理念的深入人心、表于人行，自然不是多余的考量，反而是把人们的日常生活结构在法治框架，让法治在日常生活世界落地生根、开花结果的必要举措；也是让法治摆脱口惠而实不至、中看不中用，使其真正切入生活日用，从而经由法律来组织人间秩序的重要环节。

这同时也表明，虽然法治主要是由国家法律所组织、安排和构造的事业，但国家法律从来不是、也不可能是按照甲乙丙丁、子丑寅卯的序位安排，事无巨细、面面俱到地把一切社会关系制定为国家层面的文字规范，相反，众所周知，国家法律只能是一个宏观性的框架性安排，即便如“拿破仑法典”那样的代表性法律，也是一个权利和义务相共存的框架性规范体系，而不可能穷尽一切社会关系，囊括一切主体交往。只要在法律的框架性安排中有权利这个概念，就必然意味着主体依法有了可供自愿选择、自由交往和自主安排的空间。人们在生活和交往中选择运用民间法，完全可以被视为其在法律权利空间中的具体权利运用。或者说这种规范秩序乃是法律授权和“放任”的结果，而不是对法律的疏离、背反或破坏。

只是这种出自民间法的秩序，并不是对法律秩序的依样画瓢，反而它在微观层面以其固有的精神面貌，深拓和加固法治的规范堤坝，充实并扩展法律的调整内容，使法律从框架性的宏观安排深化为具体性的微观实践。既如之，则其中的法理，就自然不能仅仅拘泥于国家法，而必须关照被国家法律框架所能包容的民间法。本期刊出的两篇论文分别是李义辉的《民间法与司法中的法律续造》和周相卿等的《洛香村侗族习惯法田野调查民族志》。两文分别从官方(司法)行为对民间法的可能关照和民间(村落)行为对习惯(民间)法的直接遵从，阐述了官方和民间各自关注民间法的两种态度、两种路向和两种行动策略。比较着阅读两文，不难生发出对日常生活与法律构造的多重理解。

*作者简介：陈俊，华东师范大学立法与法治战略研究中心教授，博士生导师。