立法权的宪法界限研究——以立法余地的正当性为视角

赵一单



立法权的宪法界限研究
——以立法余地的正当性为视角

赵一单*

摘要：实践中对于宪法实施的日益强调要求相应理论构建的进一步精细化，其中一个重要的问题是立法权的宪法界限。传统观点对于立法余地正当性的论证建立在宪法规范的框架秩序性质和立法权的民主正当性之上。但这并不足以为立法余地范围的界定提供有效的指引。原则理论将宪法规范视为一种最佳化命令的主张既能为立法者提供有效的行为指引，又为其提供了必要的自由形成空间，从而能够与传统观点中的合理之处有效兼容，构成对于立法余地正当性的完整论证。

关键词：立法余地；宪法实施；原则理论；最佳化命令

一、问题的提出

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出要“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施”。回顾三十余年来我国宪法实施的过程，我们可以发现与西方侧重通过司法性的宪法审查机制促成宪法实施的模式不同，将宪法规范予以具体化的立法实施是我国宪法实施的主要方式，官方话语称之为“通过完备的法律推动宪法实施”*参见习近平：《在首都各界纪念现行宪法公布实施30周年大会上的讲话》，载新华网http://news.xinhuanet.com/politics/2012-12/04/c_113907206_2.htm；张德江：《提高立法质量落实立法规划——在全国人大常委会立法工作会议上的讲话》，载中国人大网http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/syxw/2013-11/05/content_1812644.htm，2015年3月30日访问。。立法实施属于法律化实施的范畴，《决定》所提出的一系列要求，实际上体现出我国的宪法实施逐渐从单一的政治化实施过渡到法律化实施与政治化实施并行的趋势。*关于我国宪法实施的政治化实施与法律化实施的详尽论述，参见翟国强：《中国宪法实施的双轨制》，载《法学研究》2014年第3期。在这一大背景之下，立法权的宪法界限问题无疑将需在实践中得到更多的重视，学理也势必需要对此作出回应，进行更为精细的理论建构。

之所以说相关的理论建构需要更为精细化，是因为围绕着宪法与立法的关系这一问题，学界的认识长期以来都只停留在“宪法是国家的根本法，具有最高的法律地位、法律权威、法律效力”的粗浅层面，并由此得出“立法必须遵循宪法确立的制度和原则”的初步命题。至于这一命题以及宪法的“根本性”、“最高性”究竟具有何种规范内涵，则未见系统而明晰的论述。当面对实践中的争议之时，这样一种粗浅的理论认识自然无法作出有力的回应，《物权法》草案的合宪性之争即为最典型的代表。*《物权法》草案的合宪性之争始于巩献田教授发表的公开信中所称的草案删去了《宪法》和《民法通则》中所规定的“社会主义的公共财产(国家财产)神圣不可侵犯”的条款。参见巩献田：《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的〈物权法(草案)〉——为〈宪法〉第12条和86年〈民法通则〉第73条的废除写的公开信》，载北大法律信息网http://article.chinalawinfo.com:81/Article_Detail.asp?ArticleID=32266，最后访问时间：2015年4月13日。随后则演变为民法学者与宪法学者之间关于宪法是否享有对民事立法的拘束力的争论，民法学者主张“真正的私法只能从市民社会内部生发和成长”，而不可能经由属于公法的宪法被创制出来，宪法学者则反对这一主张。相关文献，可参见梁慧星：《物权法草案的若干问题》，载《中国法学》2007年第1期；赵万一、周清林：《再论民法与宪法之间的关系——与童之伟教授商榷》，载《法学》2007年第4期；童之伟：《〈物权法(草案)〉该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争》，载《法学》2006年第3期；童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，载《法学》2006年第7期等。

精细化意味着对于既有认识的深耕。宪法所具有的“根本性”和“最高性”表明其对于所有国家权力都具有约束力，立法权自然也不能除外。宪法规范作为既有法秩序和法体系的内容核心，不可避免地会影响、形塑乃至决定下位法律规范的内容。但是这样的一种约束和影响显然又不可能是无止境的，否则宪法规范与下位法律规范将在实质上形同一体，立法者的自主性也完全无从体现，由此即引出了“立法余地”*就概念使用而言，除“立法余地”之外，学界常使用的还有“立法裁量”、“立法形成空间”、“立法形成自由”等。对于不同用语之间的细致辨析，尤其是对于“立法裁量”一词的反思，可参见城仲模：“关于公法学上‘裁量’之用语”，载施茂林主编：《当代法学名家论文集：庆祝法学丛刊创刊四十周年》，法学丛刊杂志1996年版，第257页以下；李建良：“论立法裁量之宪法基础理论”，载氏著：《宪法理论与实践》(二)，新学林出版股份有限公司2007年版，第359-360页。的问题。顾名思义，立法余地所指的是在宪法对于立法权的规范与约束之下，立法者所享有的自由形成与自由决定的空间。不难看出，立法余地与立法权的宪法界限其实是一体两面的问题，要实现宪法对于立法权的有效约束，就需要准确地界定立法余地的范围所在。

但从逻辑上而言，这一范围的界定取决于立法余地存在的正当性。换言之，在问题的分析层次上，需要先讨论立法者何以享有立法余地，其在宪法上的正当性究竟如何体现，然后才能基于这一正当性理由来确定立法余地的范围。因此，本文将以立法余地的正当性问题作为视角，对立法权的宪法界限进行一番初探，从结构安排上来说，在第一部分提出问题之后，本文将在第二部分梳理主流观点对于立法余地正当性的论证，在第三部分反思其中的不足之处，并在第四部分中指出我们应当如何对这一不足进行补强，形成对于立法余地正当性的完整论证。在最后，本文将尝试分析立法余地理论在当下中国的实践意义。

二、“框架秩序”理论与“功能最适”理论

从比较法上来看，有关立法余地的理论源于德国联邦宪法法院的司法审查实践，并经由学者的阐述形成了系统的学说见解。除德国之外，日本、我国台湾地区也积累了相当丰富的研究成果，而内地学界仅有零星的文献涉及了这一问题。*内地学界的文献可参见秦前红、涂云新：《经济、社会、文化权利的保障路径及其选择——在立法裁量与司法救济之间》，载《交大法学》2013年第1期；李样举：《论国家立法对宪法的具体化》，中国人民大学2013年博士学位论文等。通过对于相关文献的梳理，我们可以发现主流观点对于立法余地正当性的论证主要集中在宪法规范的性质与立法权的功能属性两个方面。

(一)宪法规范的框架秩序性质

立法余地所涉及的是宪法规范与下位法律规范之间的关系问题，对于其正当性的追问自然需要回到宪法规范的性质上来。在凯尔森(HansKelsen)的规范理论看来，上位规范与下位规范之间必然也必须存在着一定的落差，这一落差并不意味着上位规范放弃了对于下位规范的约束，恰恰相反，唯有通过开放这样一种空间，才能够真正落实上位规范对于下位规范的约束。与这一思路一脉相承，德国学者博肯福德(Ernst-WolfgangB?ckenf?rde)认为，宪法规范是政治行动与决策过程的框架秩序，同时也是行使政治决定权力——尤其是制定法律的权力——的框架秩序。作为一种框架秩序，宪法规范的功能一方面在于划定政治决定权力的界限，另一方面则在于提供政治行动与决定权力的方针规定。*SeeErnst-WolfgangB?ckenf?rde, State, SocietyandLiberty: StudiesinPoliticalTheoryandConstitutionalLaw,translatedbyJ. A. Underwood, BergPubLtd.基于此种框架秩序的性质，宪法规范对于政治权力所划定的界限需要进一步被填充或者具体化才能够成为可供适用的法律规范，至于这一填充和具体化的过程如何进行，则属于立法者的权限。总而言之，宪法的框架规定就是有意留给立法者在政治实践过程中进行填补和操作的余地，允许其综合考虑情况和合目的性进而采取不同的形成方式。*同前引〔6〕。另一位德国学者斯塔克(ChristianStarck)认为，要厘清宪法与下位法律规范之间的关系，就必须从宪法规范的框架秩序性质入手。宪法作为框架秩序，固然在一方面划定了立法者所不得逾越的界限，但是另一方面框架之内的内容要如何具体填补，则是政治便宜性的问题，宪法并未预先对此作出规定，而是留给立法者一定的政策决定空间，由其通过政治运作过程来决定。*参见ChristianStarck：《宪法解释》，李建良译，载《宪法理论与实践》(一)，新学林出版股份有限公司2003年版，第189页以下。与博肯福德的观点稍有不同的是，斯塔克在一定程度上接受将宪法规范视为法律原则，但是他仍将此时的原则视为一种低密度规范内容的框架秩序。*关于将宪法规范视为框架秩序与法律原则这两种观点之间的对立，详见本文第四部分。

我国台湾地区学者亦认为，宪法不可能预先为所有的生活事实提供安排或解决之道，也无意以现阶段的秩序基础，来完全地主宰未来的秩序走向，基于这种对未来持开放观点的多元理念，宪法只能建构出一种确保未来的决定都能够完整兼顾各种社会利益的基础框架秩序。*黄舒芃：《违宪审查中之立法形成空间》，载《月旦法学杂志》第185期(2010年10月)，第41页。同时与一般法律相比较，宪法规定的内容并不多，此种规范方式正是有意留给各宪法机关以必要的活动空间，至于在此空间中如何填补并充实框架秩序的内容，则属于所谓政治便宜性的范畴，应由立法者权衡时代精神、参与立法程序者之理念、政党纲领、党团协商等因素加以决定。*李建良：《论立法裁量之宪法基础理论》，载《宪法理论与实践》(二)，新学林出版股份有限公司2007年版，第361-362页。总之，立法者之所有能够享有广阔的立法余地，是由于宪法对于诸多事项的规范仅仅作出了低密度的指示，保持了宪法规范的开放性所致。*苏彦图：《立法者的形成余地与违宪审查——审查密度理论的解析与探讨》，台湾大学法律研究所1998年硕士论文，第38页。

(二)立法权的功能属性

对于立法余地正当性的另一条论证进路所着眼的是立法权与司法权之间的界分。德国在法治国(Rechtsstaat)思想的影响之下，将立法权视为整个国家法秩序的核心，并由此严格区分了“法制定”(Rechtsetzung)与“法适用”(Rechtsanwendung)两类活动。这一区分不仅成为界分立法权与司法权的关键，更为整个法学方法论的发展奠定了基础。然而随着德国联邦宪法法院的宪法解释活动的不断发展，尤其是在著名的“吕特案”判决中明确德国《基本法》所规定的基本权利具有“客观价值秩序”的面向之后*张翔：《吕特案》，载张翔主编：《德国宪法案例选释 第一辑：基本权利总论》，法律出版社2012年版。，其拥有的权力不可避免地日渐扩张，在相当程度上已经改变了司法权(违宪审查权)与立法权之间的关系。此种背景之下，学者们认为联邦宪法法院的宪法解释活动日趋向“法制定”活动靠拢，传统的“法制定”与“法适用”之界分在宪法解释领域已经日益模糊，进而主张跳出这一传统界分的思路，寻求厘清立法权与司法权之间界限的新方案。

“功能最适”理论正是这一反思的产物，其所着眼的是权力分立体制下不同国家机关之间的功能分配。所谓的“功能最适”，指的是国家权力功能的分配应当充分考虑不同国家机关的组织结构、权限行使方式、决策程序等因素，经由对于这些因素的充分考虑来判断哪个国家机关最有资格、最适合也最有可能在特定的争议领域中作出正确的决定。*黄舒芃：《“功能最适”原则下司法违宪审查权与立法权的区分——德国功能法论述取向之问题与解套》，载《政大法律评论》第91期(2006年6月)，第118页。在这一思维框架之下，立法机关由于是全体选民投票选出其成员，在组织结构上具有普遍而广泛的民意基础，其议事程序又具有充分的民主性与公开性，因而被认为相较于违宪审查机关而言更适合担当形成重大政治决定的功能。因此，“功能最适”理论主张违宪审查机关在特定领域中应当尊重立法机关的政策判断*日本学者的类似观点，可参见[日]户松秀典：《立法裁量論》，有斐阁1992年版，第3页；[日]户松秀典：《憲法訴訟》，有斐阁2000年版，第245页；[日]矢口俊昭：《立法裁量論》，载[日]大石真、石川健治主编：《憲法の争点》，有斐阁2008年版，第256页等。，而联邦宪法法院也在1979年“劳工参与企业案”的判决中，运用这一理论提出了“明显性审查”、“可支持性审查”、“强烈内容审查”的三阶审查密度。*有关该案的介绍，参见苏彦图：《立法者的形成余地与违宪审查——审查密度理论的解析与探讨》，台湾大学法律研究所硕士论文，1998年，第76-85页；李建良：“论立法裁量之宪法基础理论”，载氏著：《宪法理论与实践》(二)，新学林出版股份有限公司2007年版，第314-316页。

不难看出，在“功能最适”理论之下，立法权的功能属性在很大程度上表现为民主正当性，通过对此的强调，立法者被认为在特定事务领域中享有抵御违宪审查权的自治空间，而这一自治空间正是所谓的“立法余地”。经由这样一种论证，立法余地的存在被认为是在“民主立法”与“违宪审查”的对立之下，立法权基于“人民公意”所获取的管辖领域。以至于有学者直截了当地称：“立法裁量之始也，为司法审查之终也；反之，立法裁量之终也，则为司法审查之始也”。*李建良：《论立法裁量之宪法基础理论》，载于《宪法理论与实践》(二)，新学林出版股份有限公司2007年版，第302页。

从更深的层次而言，这一论证进路所涉及的其实是宪法与政治之间的紧张关系。*张翔：《宪法释义学：原理·技术·实践》，法律出版社2013年版，第29-37页。在宪法走向司法保障之后，宪法学就走向了实证主义的技术化，在此种背景之下，学者不免担忧现代技术作为一种假定的中立力量，将会取消意味着恒在的冲突可能性的政治。*[美]约翰·麦考密克：《施米特对自由主义的批判》，徐志跃译，华夏出版社2005年版，第5页。而立法作为一种创制法律规范的“法律政治”活动，在很大程度上取决于政治判断，因此立法权与司法权之间的潜在张力从本质上而言源于宪法是否会取消政治的担心。学者们对于立法权民主正当性的强调，其实正是对于政治所具有的形成社会共同体意志的功能空间的强调，而立法余地概念的提出，也由此可以被视为是宪法宣示不会取消政治功能空间的产物。

三、对主流观点的反思

如前所述，主流观点通过强调宪法规范的“框架秩序”性质与立法权的功能属性来论证立法余地的正当性所在。从表面上看起来，这一论证思路并不存在什么问题，但是正如笔者在前文所交代的，之所以要讨论立法余地的正当性问题，关键在于这一正当性理由是确定其自身范围的逻辑前提。如果着眼于这一点，那么“框架秩序”理论和“功能最适”理论是否能够为界定立法余地的范围提供有效的指引就需要进一步分析了。

(一)“框架秩序”理论的问题

“框架秩序”理论的核心主张是宪法对于立法权的约束表现为划定立法者不得逾越的界限，在此界限之内则为立法者自由形成与决定的余地所在。据此，博肯福德认为在宪法教义学上必须区分哪些事项是宪法规范已经明确规定的，哪些事项则是宪法尚未规定而留有余地的，这一区分的意义在于违宪审查机关的权限仅限于审查立法者是否遵守了宪法规范所设定的框架界限。斯塔克则更为明确地指出，既然在框架秩序之内立法者享有如何具体填补内容的余地，那么违宪审查机关就只能审查立法者所制定的法律是否符合宪法规范，而不能够审查立法者是如何具体化这一宪法规范的，因为后者已经是立法余地的范畴所在。

从中我们不难发现，“框架秩序”理论似乎更侧重于为违宪审查机关设定行为方式的指引，生怕其“侵入”了立法者所享有的立法余地的范围。这其实也不难理解，因为该理论的代表性人物博肯福德同时也是最早对德国联邦宪法法院的权限扩张进行批判的学者之一，他在区分“解释”与“具体化”两种活动的基础上直指宪法法院的宪法解释活动已经进入了“具体化”的范畴，甚至忧心忡忡地认为宪法法院权限的日渐强化会导致从“国会领导的立法国”转变为“宪法法院所领导的司法国”的结果。*黄舒芃：《宪法解释的“法适用”性格——从德国公法上法学方法论传统对“法适用”与“法制订”的区分探讨联邦宪法法院解释活动的本质》，载《政大法律评论》第81期(2004年10月)，第82-86页。但是这样的一种偏向不可避免地导致“框架秩序”理论缺失对于立法者行为方式的有效指引，在笔者看来这样的一种缺失主要体现在三个方面。

第一，“框架秩序”理论的立论前提是我们能够准确地识别出宪法规范所设定的“框架”或“界限”之所在。然而，我们不得不承认这只是一种理想状态，受限于我们认识能力的局限，我们并非总能确定哪些事项是宪法明确命令或禁止的，哪些事项则是宪法为立法者留有余地的。更进一步来说，在经验层面我们对于特定宪法规范所涉及的经验性事实的认识存在着不确定性，而在规范层面我们对于特定宪法规范重要性程度的认识也存在着不确定性，这一经验与规范层面的双重不确定性导致“框架秩序”理论的立论前提在实践中并不总能成立，而其并没有言明立法者在此种不确定条件之下应当如何行动。

第二，“框架秩序”理论认为违宪审查机关只能审查立法者的决定是否符合宪法规范，换言之立法者的义务仅限于符合宪法规范。但是问题在于实践中立法者所制定的法律不可能只涉及一个宪法规范，绝大多数情况下都会牵涉到两个甚至多个宪法规范，而不同的宪法规范之间可能存在着对立*最为常见的情形自然是基本权利规范及其限制条款，如我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”，符合其中某一宪法规范的立法者之决定完全有可能违背另一宪法规范的要求，而“框架秩序”理论同样没有言明此时立法者应当行动才能达成“符合宪法规范”之要求。

第三，与前一个问题紧密相关，既然立法者的立法行为不可避免地会涉及到两个甚至多个相互对立的宪法规范，那么“框架秩序”理论所主张的“是否符合宪法规范”与“如何具体化宪法规范”的区分在实践中也就不可避免地相对化了。这也就意味着立法者的义务事实上不可能仅限于“符合宪法规范”，而必然进一步延展至“如何具体化宪法规范”，换言之，“框架”之内并非全然任凭立法者的自由形成与决定，仍有着一定的界限与规范之所在。立法余地范围的真正确定，需要借助于对这些内在界限与规范的明确，而“框架秩序”理论依然没有对此作出有效的指引。

通过以上的分析我们可以发现，“框架秩序”理论的核心问题在于其所界定的立法余地范围是一个绝对的、静止的存在，这种界定方式一方面无法有效地解决立法者认识能力局限性的问题，另一方面也忽视了立法者在这一“存在”之中并非绝对的自由。立法者在“框架秩序”之中的行为会进一步形塑立法余地的范围，后者其实是一个相对的、动态的存在，而“框架秩序”理论正是由于缺失了此种情形下对于立法者行为的规范指引，从而没有能够界定一个合理的立法余地范围。

(二)“功能最适”理论的问题

由此观之，相较于“框架秩序”理论而言，“功能最适”理论的主张强调探究争议所发生领域的特征，分析这一特征与不同国家机关功能属性之间的关系，恰好能够与立法余地的相对性和动态性之间形成有效的衔接，似乎更能够为立法余地范围的有效界定提供理论支撑。而我们也可以看到，德国联邦宪法法院确实在实践中基于“功能最适”的原理提出了三阶审查密度，区分了不同情形之下违宪审查机关对于立法的审查强度，事实上也就是界定了立法者在不同领域中所享有的自由形成空间的大小。但是，疑问并未就此完全消除。

确实，正如联邦宪法法院自身所称的，“三阶审查密度”的立论前提在于争议领域的特征、不同国家机关作出正确判断的可能性等因素决定了立法者与宪法法院之间的权限界分，因此这一标准体现了强烈的“功能最适”理论色彩。但在实际的运用中，联邦宪法法院的审查重点仍然落在了宪法规范尤其是其中的基本权利规范的重要性上，某一基本权利规范的重要性被认定的越高，立法者也就会随之被宪法法院科以更高的义务和更重的负担。换言之，在实践中决定了宪法法院究竟采取何种审查密度的关键因素，往往并非其自身所称的不同国家机关的功能属性，而仍然是实体法层面的宪法规范。因此，有学者直截了当地指出，“三阶审查密度”并不能被视为是“功能最适”理论的产物，毋宁说仍然是传统的实体法取向下的结果。

在笔者看来，这一批评将“功能最适”理论与传统的实体法取向之间的对立过于绝对化了。诚然，“功能最适”理论的提出建立在对传统的实体法取向之下“法制定”与“法适用”之区分的反思之上，但是从根本上而言，其所着眼的仍然是如何更好地界分立法者与宪法法院之间的权限，因此不可能与宪法法院解释和适用宪法规范的活动作截然的切割。换言之，并不能因为“三阶审查密度”在实践中的运用偏重于对宪法规范的审查，就认为其并非“功能最适”理论的产物。*有学者进一步指出，我们应当从联邦宪法法院就功能而言最适合、也最有资格担任保障基本权利的角色这一点出发，认为宪法法院在基本权利的保护上相较于立法者更具备“功能最适”的条件。如此，“三阶审查密度”与“功能最适”理论之间完全可以兼容。参见黄舒芃：《“功能最适”原则下司法违宪审查权与立法权的区分——德国功能法论述取向之问题与解套》，载《政大法律评论》第91期(2006年6月)，第125页。事实上，这一批评给予我们的真正启示在于，何以宪法法院从“功能最适”的设想出发，在实践中却仍然不可避免地回归了实体法层面的考量？不难看出，问题的症结仍然在于有效指引的缺失。“功能最适”理论固然提出了“寻找对于特定争议领域而言功能最适的国家机关”这一思路，却并没有提供一个明确的标准来判断究竟何为“功能最适”。我们充其量只能说相对而言立法者更具有实现民主的能力，宪法法院更具有保障基本权利的能力，却难以断言在某一特定领域中两者究竟谁的功能“更适合”，也正是由于这样一种客观标准的缺失，在实践中宪法法院不得不回归到实体法的层面来作出相应的判断。

在方法论的层面，“功能最适”理论还隐含着一个更大的问题。如果执着于追问立法机关和违宪审查机关究竟何者“功能最适”，最终其实就会导向究竟应该尊重哪一方的价值判断的追问，而这在无形间已经遮蔽了违宪审查的重点所在。所谓的“违宪审查”，审查的乃是“法律是否违宪”，因此真正具有拘束力的既不是立法机关的价值判断，也不是违宪审查机关的价值判断，而应该是宪法规范本身。换言之，违宪审查的重点并不在于追问或者纠结应该尊重哪一方的价值判断，而在于不管采取哪种价值判断，都能够在宪法规范上找到相应的依据。因此，“功能最适”理论真正的问题在于将立法余地视为立法机关与违宪审查机关“对抗”之下的产物，将立法余地范围的大小置换为违宪审查机关应当在多大程度上尊重立法机关的问题。由此不难理解，为何学理上对于立法余地正当性的论证往往会聚焦在立法权的民主正当性上，进而主张违宪审查机关应当尽可能尊重立法机关基于“民主”而享有的特殊宪法地位。殊不知，如果仅仅依靠“民主”就可以证立立法余地的存在，则立法者的任何决定都将由于体现了“民主”而豁免于违宪审查*黄舒芃：《违宪审查中之立法形成空间》，载《月旦法学杂志》第185期(2010年10月)，第40页。，所谓的立法“余地”将变成一片一望无际的“空地”。

(三)小结

通过以上的分析我们可以看出，尽管“框架秩序”理论和“功能最适”理论能够论证立法余地的正当性所在，但是对于立法余地范围的界定都缺乏有效的指引，“框架秩序”理论缺失了对于立法者在“框架”之内行为方式的规范，“功能最适”理论则有可能导致立法权凭借对于民主正当性的片面强调而获得不受制约的自由决定空间，因此，在笔者看来以这两种理论为代表的主流观点对于立法余地正当性的论证是不完整的。

“不完整”在很大程度上是由于主流观点过分偏重立法余地的概念内涵中“立法者自由”的一面。诚然，立法余地所指的是立法者所享有的自由形成与自由决定的空间，但是正如笔者在本文伊始就指出的那样，立法余地和立法权的宪法界限是一体两面的问题，立法者所享有的这一自由形成空间仍是处在宪法约束之下的。如果忽视了立法余地的概念内涵中所包含的约束立法者的一面，那么宪法的“根本性”和“最高性”在实践中不免沦为空谈。笔者之所以要分析“框架秩序”理论和“功能最适”理论所存在的不足，并非意在推翻它们的主张，而是在承认其合理性的基础上，寻求与这一合理之处的有效衔接，对其进行操作层面的补强。换言之，在笔者看来，对于立法余地正当性的完整论证，应当既能够解释立法者何以受到宪法的约束，又能够在此基础上阐明其仍享有必要的自由形成空间。

四、对正当性的完整论证

(一)“法制定”与“法适用”关系的再认识

在前一节对于“功能最适”理论所存在的问题的分析中我们已经看到，尽管德国联邦宪法法院基于该理论的构想提出了三阶审查密度，但是这一审查标准在实践中的运用仍然“不由自主”地回到传统的实体法轨道上。事实上这已经提醒我们，无论是对于立法余地范围的准确界定，还是对于其正当性的完整论证，都需要回到宪法规范这一最终的客观法(objektiv-rechtlich)根据上来。但是，这一回归究竟又意味着什么呢？

如前所述，“功能最适”理论的提出建立在对传统的“法制定”与“法适用”之区分的反思之上，这一反思的核心论点是“法制定”与“法适用”的区分在宪法解释领域已经日渐模糊和相对化。如果考究学术史，这一思想的源流可以追溯到凯尔森的个别规范(individuelleNormen)理论上来。在凯尔森看来，“法律的创造”和“法律的适用”并不像传统理论所假定的那样是绝对的对立物，每个行为通常既是创造法律的行为又是适用法律的行为，就司法行为而言，当法院作出一个判决之时，确实是在适用着制定法的一般规范(generelleNormen)，但与此同时法院也创造了规定对一定的人执行一定制裁的个别规范。*[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2013年版，第205-207页。正是基于对司法行为本质的这种认知方式，凯尔森主张违宪审查制的建立并不会违反权力分立原则，相反当违宪审查机关宣告法律违宪之时，其实已经是在从事一种“消极立法”的活动。由此看来，凯尔森的观点似乎与“功能最适”理论的主张并无二致。

但是细致探究起来，我们会发现尽管凯尔森认为立法活动和司法活动在本质功能上存在着共通性，但其主张仍然是建立在区分“法制定”与“法适用”的基础之上。虽然违宪审查机关被凯尔森视为是“消极立法者”，但是透过“消极”与“积极”的对比，凯尔森指出违宪审查机关的“消极立法”功能是直接被宪法所决定的，必须通过对于宪法规范的“适用”来进行，而立法者的“积极立法”活动则属于“法制定”的范畴。与“功能最适”理论不同，凯尔森在区分“消极立法”和“积极立法”之后仍然回到了宪法规范本身，指出这一区分的意义在于表明宪法对违宪审查机关和立法者的拘束方式是不同的：违宪审查机关必须从其权力的“法适用”属性出发，通过对于宪法规范的解释，运用涵摄的方法将解释结果适用到个案争议中去，因此是被宪法所直接决定的；而立法者基于其权力的“法制定”属性，则只需在宪法所给定的框架秩序之中妥善地处理不同利益与价值之间的冲突即可，所受到的仅是宪法在程序层面施加的拘束。*黄舒芃：《宪法解释的“法适用”性格——从德国公法上法学方法论传统对“法适用”与“法制订”的区分探讨联邦宪法法院解释活动的本质》，载《政大法律评论》第81期(2004年10月)，第73-74页。

经由对于凯尔森前述主张的深入认识，我们进一步明确了论证的方向，回归宪法规范的核心意图在于探究宪法规范的性质究竟是以怎样的方式来拘束立法者的，在这种拘束之下的立法余地又是如何表现出来的。这就需要我们跳出“框架秩序”说来重新审视宪法规范的性质。

(二)原则理论的引入

通过追寻学术史，我们会发现框架秩序理论同样不是孤立存在的，而是在很大程度上建立在对于原则理论批判的基础之上。原则理论所涉及的是对于法律原则概念与性质的讨论，在这一理论的代表性人物阿列克西(RobertAlexy)看来，与表现为一种“确定性命令”的法律规则不同，法律原则是一种“最佳化命令”(optimizationrequirement)，其要求某事在事实上和法律上可能的范围内尽最大可能被实现。法律原则的特征在于其能够以不同的程度被实现，实现的强制程度不仅取决于事实因素，也取决于法律上的可能性，后者的范围则取决于与其相冲突的原则和规则。*SeeRobertAlexy, ATheoryofConstitutionalRights, translatedbyJulianRiver, NewYork, OxfordUniversityPress, pp47-48.这就意味着，在适用法律原则之时必须考虑到与其相冲突的其他原则才能够决定其实现的程度，因此法律原则的典型适用方式是权衡。

框架秩序理论所批判的，正是原则理论将宪法规范视为一种最佳化命令的主张。在这些学者看来，如果宪法规范被视为一种最佳化命令，就意味着立法者在对其进行具体化的过程中，必须寻找到一个妥当地考虑到不同原则与观点的“唯一正确答案”*SeeErnst-WolfgangB?ckenf?rde, State, SocietyandLiberty: StudiesinPoliticalTheoryandConstitutionalLaw,translatedbyJ. A. Underwood, BergPubLtd.，立法者对于宪法规范的实现方式将会被固定在一个“最高实现方式”或者说“理想点”之上，其自主性余地也将由此丧失。更为关键的是，在宪法规范中最为核心的基本权利规范被视为一种“客观价值秩序”的背景之下*参见张翔：《基本权利的双重性质》，载《法学研究》2005年第3期。，宪法规范的作用范围已经不再局限于传统的“公民——国家”关系，而进一步扩散至私法领域。最佳化命令的主张也就意味着整个法律体系的实质内容已经预先包含在宪法规范之中，法律体系将呈现出一种“实质宪法化”的态势。

对于“框架秩序”理论所提出的上述批判，首先我们应当注意到，现实中的宪法往往具有一种“实体与程序相混合的特征”(amixedsubstantive-proceduralcharacter)，它既不同于完全由组织与程序性规范所构成的“纯粹程序模式”(purelyproceduralmodel)，也不同于完全由实体性规范所构成的“纯粹实体模式”(purelysubstantivemodel)，而是介于这两种理想型之间。*SeeRobertAlexy, ATheoryofConstitutionalRights, translatedbyJulianRiver, NewYork, OxfordUniversityPress, pp349-350.因此，宪法规范对于法律体系的实质内容总会有或多或少的影响，后者的“宪法化”其实是不可避免的，关键的问题在于这一“宪法化”的程度。因此准确来讲，框架秩序理论所担忧和批判的是法律体系和法律秩序的“过分宪法化”，而得出这一论断的前提是其对于最佳化命令的理解，亦即“最佳”意味着“唯一”。问题就在于，这样的一种理解方式是正确的吗？

如前所述，原则理论认为法律原则的典型适用方式是权衡，因为在适用原则之时必须考虑到与其相冲突的其他原则才能够决定其实现的程度。从这一角度重新审视立法的过程，我们会发现法律(准确地来说是法律规范中的规则)其实就是立法者对于相互冲突的宪法规范进行权衡之后的产物。在框架秩序理论看来，原则理论所主张的最佳化命令意味着立法者的这样一种权衡已经被预先决定，权衡的结果有且只有一个，这也就意味着经由相互冲突的宪法规范能且只能得出一条正确的下位法律规范。因此框架秩序理论自身的主张在某种意义上而言正是一种与此截然相对的“权衡怀疑论”，其认为权衡在方法论上没有任何理性和客观性可言，完全取决于主观的判断，因此立法者无论采取何种方式对于宪法规范进行填充或者具体化，都是为宪法所允许的。但是通过对于原则理论的深入分析，我们会发现真正的权衡其实是能够在这两种极端之间取得一个平衡点的。

对于权衡具体应当如何进行，阿列克西提出了权衡法则(LawofBalancing)：“某一原则不被实现或被侵害的程度越高，则(与之相冲突的)另一原则实现的重要性也应该随之越高”*SeeRobertAlexy, ATheoryofConstitutionalRights, translatedbyJulianRiver, NewYork, OxfordUniversityPress, p102.。从立法者的角度来看，当其面对宪法中两个相互冲突的原则之时，首先应当判断在特定条件(C)之下某一原则(P1)不被实现或者被侵害的程度(IP1,I:Interference)，以及所欲实现的另一与之相冲突的原则(P2)在这一特定条件之下的重要性(WP2,W:Weight)，通过对于这两者权重的衡量，最终得出一条特定的规则。IP1有可能大于WP2，此时立法者所制定的规则的规范内涵表现为“在特定条件(C)之下，应当实现原则(P1)(不应当侵害原则(P1))”；IP1也有可能小于WP2，此时立法者所制定的规则的规范内涵表现为“在特定条件(C)之下，可以不实现原则(P1)(限制原则(P1))”。在这两种情形之下，立法者权衡的结果确实是唯一的，但是还有一种情形，当IP1恰巧等于WP2之时，立法者无论是选择实现原则(P1)还是原则(P2)，都是被宪法所允许的。*此处仅仅是一个极精简的描述，在《基本权利理论》一书出版之后，阿列克西又在随后的一系列论文中通过进一步细分I与W的具体程度，以及引入“抽象重力”和“经验性前提的确定性程度”两个新的变量，建构出了一个更为精密的“重力公式”。对此，阿列克西在为《基本权利理论》英译本专门撰写的后记中进行了简要的介绍，SeeRobertAlexy, ATheoryofConstitutionalRights, translatedbyJulianRiver, NewYork, OxfordUniversityPress, postscript,p405-414.相关中文文献可参见陈显武：《论法学上规则与原则之区分——由非单调逻辑之观点出发》，载《台湾大学法学论丛》第34卷第1期(2005年1月)，第24-34页；王鹏翔：《论基本权的规范结构》，载《台湾大学法学论丛》第34卷第2期(2005年3月)，第24-28页；雷磊：《法律规范的同位阶冲突及解决——以法律规则与法律原则的关系为出发点》，载氏著：《规范理论与法律论证》，中国政法大学出版社2012年版，第32-41页。但由于基本的思路是一致的，故此处不再展开论述。换言之，在此处立法者享有了自由形成与自由决定的空间，有学者即基于此提出了如下的命题：“立法者所追求的目的(P1)的具体重要性(IP1)，虽然不必超过，但是至少必须要平衡基本权利(P2)被限制的程度(WP2)，立法者才得以对P2采取限制措施”*参见王鹏翔：《基本权作为最佳化命令与框架秩序——从原则理论初探立法余地问题》，载《东吴法律学报》第18卷第3期(2007年4月)，第29页。文字表述略有变动。。

通过这一分析我们可以看出，最佳化命令并不意味着具体化宪法规范的最终结果被固定在一个“最高实现方式”或者说“理想点”之上，当对相互冲突的两个宪法规范所进行的权衡出现“平局”之时，立法者即享有权衡的余地，选择究竟实现其中哪一方。而根据原则理论的理解，这一选择实质上也就是确定如何具体化或者填充某一宪法规范。即便是在权衡并未达成“平局”的情况之下，权衡结果的唯一性也不能被理解为权衡结果的预先决定性，因为权衡不同原则的过程在本质上仍然是一个权衡不同价值的过程，阿列克西所提出的权衡法则固然为这一过程注入了理性化与精确化的因素，却并不能为其提供一个唯一客观的保障，立法者仍然享有必要的自由。但是另一方面，相较于框架秩序理论所主张的“权衡怀疑论”而言，原则理论所提供的权衡法则又指明了在宪法明文规定与明文禁止的框架之内进行原则权衡之时需要考虑哪些因素，从而避免了前文所分析的框架秩序理论缺失立法者行为指引的弊病。权衡法则或者说原则理论的真正精到之处正在于此。

(三)小结

至此我们可以看到，“框架秩序”理论对于原则理论的批判并不能够成立，相反，其自身的缺陷在很大程度上正是源于误读原则理论进而过分偏向了立法者自由的一面。将宪法秩序视为一种最佳化命令的原则理论通过对于权衡的精细化处理，向我们展现了宪法规范对于立法者的拘束究竟是如何实现的，为立法者在“框架”之内提供了相对精确化和理性化的行为指引，同时又在此基础上为立法者提供了必要的自由形成空间，并为“功能最适”理论的进入提供了合理的时间点，恰好能够与主流观点之中的合理之处相兼容。因此笔者认为，对于立法余地正当性的完整论证应当建立在讲宪法规范理解为最佳化命令的基础之上，进而结合“框架秩序”理论和“功能最适”理论来进行。

五、结语：立法余地理论在我国的实践前景

笔者在本文伊始经由四中全会决定中有关加强宪法实施的论述提出了本文的论题，但是在梳理完立法余地的正当性问题之后再回头去审视这一理论在我国的实践意义，我们会发现其中似乎存在些许问题。诚如前文所述，立法余地理论源于德国联邦宪法法院的违宪审查实践，学者们的共识也是若无司法违宪审查，则讨论立法余地就没有多大意义。而反观我国的情况，无论是四中全会决定中的相关论述，还是宪法的原始条文，所规定的都是全国人大及其常委会的宪法监督制度，在这样一种立法者“自我审查”的体制之下，讨论立法余地的问题似乎有些“与虎谋皮”的味道。对此，笔者尝试着提出以下几点思路，以求教于方家。

首先，从宏观层面而言，诚如张翔教授在回应中国宪法教义学的前提问题时所指出的那样，“只要有依据宪法判断争议的需要，宪法教义学就是必不可少的”*张翔：《宪法教义学初阶》，载《中外法学》2013年第5期。。笔者认为这一论断同样适用于立法余地理论，包括《物权法》草案的合宪性之争在内，我国实践中围绕着立法所产生的诸多争议都指向了立法权的宪法界限问题，其中确实交织着大量的价值纷争甚至于政治争议，但是在全面推进依法治国的大背景之下，我们对于这些争议的解决就不可能再一味地付诸于价值判断和政治判断，而必须从争议所指向的法律文本和宪法规范出发，运用法律推理进行符合法治要求的规范判断。既然如此，那么旨在界定立法者所享有的自由形成空间的立法余地理论就是必要的，就是有其实践意义所在的。

其次，笔者同样承认如果没有一套实际运作的违宪审查制度，立法余地理论的实践意义确实十分有限。那么问题就在于我国宪法规定的、四中全会决定中强调要予以健全和完善的宪法监督制度是否真的无法发挥这一作用呢？我国《宪法》第62条第2项规定：“全国人民代表大会行使下列职权：(二)监督宪法的实施”，第67条第1项规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：(一)解释宪法，监督宪法的实施”。诚然，这两条规定中的主体是作为立法者的全国人民代表大会及其常务委员会，但是笔者认为更为关键的用语是第67条第1项中的“解释”，这就为此时全国人大常委会所行使的职权的属性作出了一个明确的定位——“解释和适用宪法”，而这恰好能与前文所介绍的德国法学理论中“法制定”与“法适用”之区分相对应。因此，我们或许不应当将全国人大及其常委会抽象成一个物理学意义上的“质点”，而应当注意到其所行使的职权属性是相当多样化的。当然，对于这一论点的深入探讨有待于对包括《宪法》第67条第1项在内的诸多宪法规范的详尽论证，此处只能是先提出一个大致的思路。

再次，立法余地理论是否真的就与我国的司法机关“无缘”，在笔者看来恐怕也不尽然。关键仍然在于如何解释《宪法》第67条第1项的规定，如果将其解释为是确立了全国人大常委会的专属宪法解释权，那么我国的法院确实无法适用宪法。但是如果将《宪法》第5条第4款中的“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”的规定纳入考虑，就完全可以将第67条第1项中的“解释宪法”作目的限缩性解释，理解为全国人大常委会享有“终局性的宪法解释”，从而释放出法院的宪法解释空间。*黄卉：《合宪性解释及其理论检讨》，载《中国法学》2014年第1期。如此，我国的法院在司法裁判过程中负有合宪性解释义务，在所适用的法律存有多种可能的解释之时，应始终优先选择最能符合宪法原则的解释方式，立法余地理论也将能在司法裁判过程中得到应用。当然同样的，如何具体应用这一理论仍有待深入的探讨。

最后，笔者认为立法余地理论对于立法者自身而言也有着不可忽视的意义。诚然，立法永远也不可能像概念法学所设想的那样达致完美无缺的程度，甚至将法官矮化为“自动售货机”。但是在承认立法局限性的前提之下，我们仍然可以也应当追求立法的科学化和规范化，追求新制定出来的法律规范与既有法律体系和法律秩序在逻辑上的统一，进而为司法机关适用法律提供尽可能准确的指引。而在笔者看来，立法余地理论恰好承担了这一立法规范化的逻辑起点之功能，对于进一步完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系无疑具有重要的作用。

*作者简介：赵一单，中国人民大学法学院博士研究生。