论公司在派生诉讼中的地位问题

2013-04-29代福华

学理论·下 2013年7期

代福华

摘要：公司在派生诉讼中的地位问题是困扰司法实务界的一个难题。各国立法例、我国学术界及司法实务界对公司地位之设计，从理论上讲均存在悖理之处，实践操作上也有诸多不便。笔者认为，在派生诉讼中并不必须给公司一个当事人地位，可以直接否认公司人格。

关键词：共同原告；第三人；独立诉讼参加人；人格否认

中图分类号：D925 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）21-0143-04

派生诉讼，是指当公司的正当权益遭受他人侵害，特别受到大股东、董事和其他管理人员的侵害时，如果公司不能或怠于采取行动或提起诉讼，具备法定条件的股东可以代表公司，对侵害人提起诉讼[1]。这一制度首创于英国判例，属衡平法上的创设，被誉为普通法国家的一项天才发明[2]。它是中小股东利益救济的一项不可或缺的法律机制。我国公司法于2005年正式确立了派生诉讼制度，然而法条规定极其简单，在其后分别出台的三个司法解释，也未就该制度明确实施细则，因此亟须完善。公司在派生诉讼中的地位安排，就是需要完善的问题之一。本文试图对公司在派生诉讼中的地位问题进行探究，为我国派生诉讼制度的完善，提供参考。

一、公司在派生诉讼中地位之诸国（地区）立法例

（一）美国法

在美国的派生诉讼实践中，公司有双重身份，实体意义上，由于股东所主张的诉权属于公司，且胜诉利益归于公司，因此公司是真正的原告；形式意义上，因公司怠于或拒绝以自己的名义起诉，因而成为形式上的被告，即公司事实上是以被告身份出现于诉讼程序中的。并且必须将公司列为被告，公司是诉讼中“不可或缺的一方当事人，没有它，诉讼将无法进行下去”。另外，将公司列为被告，也是在联邦法院获得管辖权的要求。

（二）英国法

在英国的派生诉讼实践中，公司也是以形式被告的身份出现的。英国有学说认为，如果董事会或股东大会不同意开始派生诉讼程序，公司是无法以原告身份出现的，这时将公司列为被告，目的是公司可因此受到法院判决的约束，并从中获得利益。

（三）日本法

在日本，公司在派生诉讼中既非原告，又非被告，也不同于有独立请求权第三人和无独立请求权第三人，而是一种独立的诉讼参加人，根据法律规定于原告之侧参加诉讼，除原被告双方合谋损害或可能损害公司利益时，公司可以介入诉讼外，公司应保持中立地位。

（四）我国台湾法

我国台湾公司法中回避了这一问题，对公司在派生诉讼中的地位未做明确规定。

二、我国学者观点述评及其推理逻辑批判

我国学者目前关于公司在派生诉讼中地位之研究并不深入，而且不成体系，主要停留在对国外各立法例及学说进行评判，并在一定的价值理念指导下做出某种选择的水平。我国学界对英美法系将公司列为被告之做法置疑颇多，普遍认为此做法与传统民事诉讼法理论及现实的司法实务或人们的习惯不相适应[3][4]。因此，学界主要观点有：共同原告说、有独立请求权第三人说、无独立请求权第三人说、独立诉讼参加人说。

（一）各学说述评

1.共同原告说[5]。该说持有者认为将公司列为诉讼中的第三人不合适。由于公司对本案原告、被告并未提出独立的诉讼请求，所以无资格作为有独立请求权第三人参诉。公司虽然与案件的审理有利害关系，即案件的最终结果归属于公司，但公司与案件的利害关系体现在，公司是董事、股东、经理等侵害行为的直接受害者，正是由于公司的法定代表人、董事、经理等的非法行为控制了公司，致使公司的机关失灵而不能以其名义行使其正当的诉权来追究有关人员的法律责任，所以才由股东代位行使诉权。因此，这种利害关系与民事诉讼法上的作为诉讼中无独立请求权的第三人所要求的利害关系不具有相同的法律意义。该说还认为，因公司与真正的被告不同，在诉讼中公司应处于中立立场而不能积极支持诉讼，也不宜将公司列为被告。最后得出结论，由于公司与原告的利益在根本上是一致的，派生诉讼诉权实为公司所有，公司由于受到非正当控制而无法提起诉讼，故将公司列为共同原告更为合理。

2.有独立请求权第三人说[6]。此说持有者较少，但由于主要是司法实务部门人员，所以也具有很强的代表性。该说认为，派生诉讼中，股东实质上行使的是公司的诉权，公司才是最直接的利害关系人，因此，为公平起见公司应是派生诉讼必要当事人。在分析各国立法例的基础上，论者指出公司应作为第三人参加诉讼，并在进一步分析第三人内涵的基础上，提出利益直接受损的公司对原告和被告争议的诉讼标的有独立的请求权而应以有独立请求权第三人的身份加入诉讼。

3.无独立请求权第三人说。该说论者首先论述公司不能作为被告，从而批驳了英美法系的做法。接着，论者指出最佳解决办法是更新现行民事诉讼法当事人架构，即由法律规定公司为处于独立地位的诉讼参加人，而目前权宜之计是将公司列为无独立请求权第三人[4]。以张明远博士为代表的学者则认为公司和原告股东就同一诉讼标的提起诉讼的权利是相互排斥的，公司参诉是基于诉讼便利的需要，而公司不再对原、被告之间的诉讼标的有独立的请求权，因而宜作为无独立请求权第三人参诉[7]。

4.独立诉讼参加人说[3][8]。该说论者认为将公司列为被告不合适。论者对共同原告说进行批驳，认为将公司列为共同原告，从诉讼程序操作上存在困难，派生诉讼中公司不会也不可能适当行使原告权利，将公司列为原告没有任何实际意义。论者还对公司能否作为第三人做了探讨，并得出结论：公司也不能作为有独立请求权第三人和无独立请求权第三人参加诉讼。因此，只能参照日本商法，对现行民事诉讼当事人框架进行更新，使公司得以法定的独立诉讼参加人身份参诉。

上述各学说在立足我国法律大陆法系属性的基础上，并结合民事诉讼当事人原理，力图对公司在派生诉讼中的法律地位进行设计，有其特有的价值，但不足之处甚为明显。派生诉讼正是在公司拒绝或怠于行使诉权的情况下而由中小股东提起的，公司缘何能做原告？有独立请求权第三人论者也不能自圆其说，实质上，派生诉讼中原告（中小股东）起诉的直接目的正是为公司利益，中小股东和公司的诉权是相互排斥的。无独立请求权第三人说则仅是基于假定的“诉讼便利的需要”而将公司列为无独立请求权第三人，事实上，公司参诉并不能为诉讼带来便利。独立诉讼参加人说，似乎较为完美，但却无端在现行民事诉讼当事人框架中增加一个“独立诉讼参加人”概念。良好的法律制度设计的要求是，绝不轻易创造概念，而应尽可能充分利用现有法律术语解决新出现的法律问题。并且独立诉讼参加人说也不能合乎逻辑地解释胜诉利益归属公司的问题。

（二）我国学者推理逻辑批判

大致归纳，各学说主要有以下四个特征。第一，各学说均以公司独立人格——独立的权利能力、独立的行为能力、独立的责任能力——为法理依据进而展开论述，把公司视为和原告、被告一样独立客观存在之人格体，从而意图在派生诉讼中给公司以合适之地位安排。第二，各学说均以国外立法例为分析和借鉴基点，共同原告说实际上脱胎于英美实质原告的提法，有独立请求权第三人说实质上是借鉴大陆法系国家的无独立请求权第三人之立法例，独立诉讼参加人说则是完全参照日本的做法。其中有的学说是通过对国外立法例稍加改造，如共同原告说、有独立请求权第三人说，有的学说则是直接对国外立法例进行简单的分析并进行一定的价值判断，直接照搬国外做法，如无独立请求权第三人说、独立诉讼参加人说。第三，上述四说均首先明确提出公司为派生诉讼之必要当事人[9]或以公司为派生诉讼之必要当事人为潜在前提[10]。第四，共同原告说，有独立请求权第三人说，无独立请求权第三人说，此三说试图在现有民事诉讼法当事人框架内为公司找到相应的位置；而独立诉讼参加人说，则试图更新现行民诉第三人内涵，创立一种既不同于有独立请求权第三人，又不同于无独立请求权第三人的独特的诉讼参加人。

综上，我国学者的推理脉络如下：股东诉权本质上是少数股东从公司诉权中派生出来的权利，因此，谈公司在派生诉讼中的地位问题必以公司独立人格为法理依据；我国建构一项法律制度惯于借鉴国外经验，综合分析国外立法例并结合我国国情，判断我国宜采何种做法而直接搬入或对国外立法例稍加改造引进我国；又据现行民事诉讼原理，公司应为必要诉讼参加人。于是，审视现行民事诉讼当事人架构，意图在现行当事人框架内为公司找到相应的位置，如共同原告说、有独立请求权第三人说、无独立请求权第三人说；若认为，在现行当事人架构内，不能为公司找到合适的地位安排，则试图创立一种符合以上各前提条件之必要当事人——独立诉讼参加人，并据此认为应对传统第三人概念的内涵予以扩充，关于第三人相关的制度亦应随之更新[3]。

笔者认为，我国学者学说及推理逻辑存在很多问题。首先，思路不够开阔，人为地给学术研究设定框架。如均以公司人格独立为法理依据进而在此基础上展开探讨，为什么不能尝试从公司人格否认角度进行思考？又如，大都以公司为派生诉讼之必要当事人做前提而进行研究，为什么公司一定要作为必要当事人呢？第二，大都擅长“拿来主义”，缺乏制度创新。因中国现代法制建设起步较晚，参酌各先进国家之经验固然无可厚非，但绝不能简单模仿。学者对公司在派生诉讼中地位的研究不予重视，专门之论著几乎没有，并且在研究派生诉讼制度涉及公司地位问题时，也往往只是一笔而过，且基本上停留在对外国法律制度的介绍和判断取舍的水平之上。再者，正如学者们所论证，由于国情和法制传统迥异，国外立法例往往并不适合我国。

三、作者观点：引入公司人格否认制度

（一）公司人格否认制度简述

公司人格否认制度，指为阻止公司独立法人人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东对公司的债权或公共利益直接负责，以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律制度[11]。其适用要件主要有以下三个：主体要件，公司法人格之滥用者应是该公司之握有实质控制能力的股东；行为要件，应有公司法人格之利用者的滥用公司控制权之行为；结果要件，公司法人格利用者滥用公司人格的行为必须给他人或社会造成损害[11]。与适用要件紧密相联的是其适用场合，据国外立法例公司人格否认主要适用于以下场合：公司资本显著不足，即股东出资不到位；资产混同、业务混同造成人格混同的场合；利用公司回避义务的场合，包括契约义务和法律义务。

（二）派生诉讼中否认公司人格的合理性分析

从现行公司法理论来看，派生诉讼制度和公司人格否认制度是两个截然不同的法律制度。在具体运用中，派生诉讼制度是在坚持公司独立人格的基础上寻求股东（原告）、加害人（被告）及公司之间利益的平衡；公司人格否认制度则是基于特定情形下的特定的事实而无视公司人格，平衡股东之间、股东与债权人之间，股东与社会之间的利益。但二者也有着诸多共通之处。

1.二者均是基于公平、正义的价值目标而创设的法律制度。公司人格独立的确是在公司与股东之间设立了一道屏障，阻隔了股东与债权人之间的直接关系，保护了公司股东免受债权人的直接追索[11]。然而公司人格制度在实践中却表现为一把双刃剑[11]，公司人格制度在试图解决股东投资风险问题的同时，也产生了股东、董事、经理等公司控制人员可能滥用公司的人格获利避险的问题。为规避公司人格所引发的这一道德风险，公平地对市场交易各方给予平等的保护，公司人格否认制度被创制出来。公司作为独立的人格主体，有独立的权利能力和行为能力，可以而且能够对侵害其权益者提出非诉或诉讼请求，但公司实际控制者，如控股股东或董事、经理等经营管理人员，可能基于个人利益而违背经营判断规则，拒绝代表公司行使或怠于行使权利。此时，其他股东，尤其是中小股东，和大股东、董事、经理等公司控制人员利益失衡，派生诉讼制度正是为平衡这一利益关系而创设的。

2.二者均是对公司人格制度的修正。公司人格否认制度是在承认公司独立人格的前提下，专为公司人格被滥用问题创设。而关于派生诉讼的通说均以公司独立人格贯穿诉讼过程始终，学者研究派生诉讼制度时总试图为公司在诉讼程序中找到合适的位置。但笔者认为，派生诉讼应是以公司人格否认制度为法理前提的。既然承认公司人格，则公司作为合法之权利义务主体当然享有独立而不受干涉地行使其权利的自由，包括决定是否对加害者行使诉权的自由。然而，在公司不愿或怠于行使对加害人诉权之情形下，却无视公司意愿而赋予少数股东以诉权。由此可知，派生诉讼实质上是在否认公司人格的基础上而发起的诉讼，亦是规制公司人格滥用问题的法律制度。

3.二者都是主要防止股东，尤其是大股东滥用公司人格。公司人格否认制度是为防止股东利用公司人格，为获利益而转移经营风险于公司，从而损害公司债权人及其他利害相关人利益。尽管法律一般性地规定防止股东，但实践中，只有大股东才能有足够的能力滥用公司人格。派生诉讼制度是为防止大股东、董事、经理人员等对公司进行控制而利用公司人格损害公司利益，从而间接损害中小股东利益。其中，董事、经理人员对公司的控制也往往可最终归结到大股东对公司的控制问题，因为董事、经理人员的选举权掌握在股东（尤其是大股东）手里。

4.二者均是公司法律制度。毫无疑问，公司人格否认制度是公司法律制度。但股东派生诉讼制度是公司法律制度抑或是诉讼法律制度，则见仁见智。笔者认为对一个法律制度的体系定位要考察其性质、其制度构建目的等诸多因素。派生诉讼是公司制度自身及其发展的产物，它试图解决那些与公司制度共生的矛盾与冲突。公司产生之初往往规模较小，股东人数较少，股东一般直接参加经营活动，所以不存在派生诉讼产生的必要。而近现代公司制度中股东往往不直接参加公司经营，而由股东大会（股东会）委托经营管理者，当代公司制度“董事会中心主义”得以确立。因此，在公司法所有的实体和程序规则中始终鲜明和突出的主题是如何达致对管理层自主经营权的最优控制，这要求法律规则既能够控制管理层的懈怠和自行其是，又能够保留其充分的自主经营权以保证企业的有效经营[2]。派生诉讼尽管是依诉讼法程序规范而设计，但它是内生于公司法律制度的，是公司法律特有的制度。

然而，现行各国立法例及学说将二者塑造成两个水火不容的法律制度：一个专司否认公司人格，另一个却以独立的公司人格为法理前提。但这只是人为赋予二者的特质，是人为对派生诉讼制度法理的扭曲。同为公司法律制度应该而且能够融通起来相互为用。如果孤立地构架某一法律制度，则构建过程中必然会遇到“无解的法律方程”[12]。

通过前文对各立法例及学说的考察表明，派生诉讼制度中公司的法律地位问题，无法在固守公司法人格独立基础上得到完美的解决。唯有在派生诉讼中否认公司人格，才与公司人格确立之初衷相吻合。而公司人格是人们为了经济目的而赋予公司这一组织体的，确立公司人格的主要目的是区别公司责任与股东个人责任，从而保护股东不因投资而受到公司债权人直接追索。公司能够存在的合理性首先在于其是股东利益最大化之载体。另外，作为人为创制的市场主体，公司人格不能被用来损害其他相关人的利益。因此，公司人格独立是在一系列市场规则下合法正常运转层面而言的，其所有行为均应符合股东利益最大化之目的，其人格也只能在为合法正当之目的时才是健全的，否则，就背离了赋予公司人格之初衷。公司正当利益受损，却受控而不愿起诉或怠于起诉，若此时仍然固守公司人格，公司人格即成为公司控制者损害中小股东利益之工具。公司被滥用而沦为一些人谋取非法利益工具时，公司的独立人格不再促进社会经济发展，这时继续维护公司独立人格，就违反法律所倡导的正义、公平精神。诚然，派生诉讼和现行“公司人格否认”制度适用条件不尽一致，但这不应成为派生诉讼中否认公司人格的障碍。在实践中，凡出现不符合公司人格设立目的之情势，均应当否认公司人格，而不应有所局限。

（三）导入公司人格否认所引发的一系列“问题”及说明

于派生诉讼中否认公司人格会带来一系列所谓的问题：第一，派生诉讼原告为股东，但胜诉利益却要直接归属公司，不承认公司人格，既判力似乎无法及于公司。第二，公司不参诉，事实可能无法查清。作为直接利益受害者，公司对其所受利益损害之事实有着任何他人所不能比的信息优势。第三，公司不参诉，可能出现原告股东与公司控制者合谋进行诉讼上和解或撤诉而损害公司利益的问题[12]。

任何一项法律制度都不可能解决所有问题，也都不可能尽善尽美，但任何一项法律制度都应有其特有的价值考量。派生诉讼中是否承认公司人格的价值标准就是，哪一种思考方法和制度设计更便于实践操作，哪一种制度设计带来较少难以用法理逻辑解释的问题，哪一种制度设计更能体现法律的公平正义价值。承认公司人格，已经面临不可能在诉讼程序中为公司找到合适位置的难题，而且，按照现行的立法设计，上述问题同样不能得以很好解决。第一，民事诉讼程序中，因胜诉而得胜诉利益的只能是原告。派生诉讼既然是在公司不行使或怠于行使诉权之情形下，而由股东提起的诉讼，公司就不能作为原告，因为公司作为原告却又不行使其权利，公司受制于董事会诉讼的委托手续如何办理[8]。如前文所述公司亦不能作为有独立请求权第三人。而公司作为被告、无独立请求权第三人、独立的诉讼参加人又怎能合乎逻辑地获得胜诉利益？第二，至于公司不参诉事实无法查清一说，则更无说服力。既然公司受控于人不愿或怠于起诉，那么公司又如何会在诉讼中很好地配合查清事实呢？这无非是制度设计者，坐在书斋中的空想。可见无法用诉讼当事人的理念来解释公司的“非理性”行为，因为这一行为，从本质上讲已经不是公司自身的行为，而是公司控制者的行为。如果强行承认公司人格，只能会像现今各国派生诉讼制度及学者学说一样形成一个永远也无法解决的法律悖论。第三，至于上述第三个问题，公司参诉对原告诉讼活动的制约作用，则已如前文所述，试图使公司独立地为自身利益督促原告对抗公司控制者，是一个常识性的错误。再者，从实体上讲，和解不一定不利于公司，因为通过和解可使纷争早期得到解决及早获得赔偿，另外，对于赔偿的时效性也有益处，这些对公司而言都可认为是经济效益。

相反，导入公司人格否认制度，将不存在这些无法解释的法律难题，至少不会带来更多无法解释和解决的法律问题，诉讼程序操作也将更为方便。第一，于派生诉讼中否认公司人格，则公司所为不起诉或怠于起诉加害人的行为不具有法律效力，股东作为利害关系人得基于法律规定起诉加害人，以回复公司人格健全时的各方利益状态，公司便可基于此而名正言顺地获得胜诉利益。值得说明，否认公司人格须得树立这样的正确观念：股东诉权并不是由公司诉权中派生来的，相反却是股东固有的权利，此权利在股东出资设立公司，公司合法有效成立后，基于公司人格的需要而受到限制，在公司人格健全时股东不得行使，但于公司正当利益受到他人，尤其是大股东、董事、经理侵害，而公司因受到控制不行使或怠于行使诉权时，股东方可行使该项权利。第二，至于利用公司的信息优势查明案件事实的问题，也可通过法律规定得以较好解决。法律应规定派生诉讼中，与案件有关的公司档案、资料，原告股东得请求查阅之，无正当理由法院应予批准，无正当理由任何人不得拒绝或阻挠提供，否则法院应当做出不利于被告的解释。第三，否认公司人格，同时赋予原被告以外的其他股东有独立请求权第三人的身份，即可有效解决原被告勾结的问题。

四、结语

派生诉讼中否认公司人格，完善其他配套机制，可使得派生诉讼制度更好地发挥功效。

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