论我国知识产权禁令制度的完善

邓 卓

引 言

禁令是英美法系衡平法上的救济方法，大陆法系民事诉讼法中称之为“假处分”，实质上均是为保护权利人的实体权利在程序法上设立的一项救济措施。但禁令制度在英美法系历史久远，适用规则完善，在我国仅存在于知识产权法中，尚属新生事物，存在立法体系混乱、审查标准不明确、禁令类型缺失及适用范围局限等诸多不足。为此，本文结合我国现有知识产权法中的禁令制度的立法实践，从司法实践的角度对完善现有禁令制度的立法提出些许建议，以期达到弥补禁令适用规则不足之目的。

一、对我国知识产权法中的禁令制度的考量

（一）我国知识产权法中的禁令制度

在全球知识经济迅速发展的趋势下，为了履行国际条约，我国在入世前后，按照《TRIPS协定》的要求，对三部知识产权单行法进行修订，2001年修订的《商标法》第57条第1款、2008年修订的《专利法》第66条第1款及2010年修订的《著作权法》第50条第1款都作了相同的规定：商标注册人（专利权人、著作权人）或者与利害关系人（利害关系人、著作权有关的权利人）有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。同时，2008年修订的《专利法》第66条第2款至第5款明确规定了禁令申请的程序要求：1.申请人应当提供担保；2.法院作出裁定的期限是48小时，如有特殊情况，可延长48小时；3.禁令裁定应立即执行；4.当事人可申请复议一次，期间不停止裁定的执行；5.申请人起诉的期限是15日，否则禁令措施应解除；6.申请错误的应赔偿被申请人的损失。

在对三部知识产权单行法进行修订的同时，为在司法实践中统一具体执法标准及尺度，最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》及最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》分别对专利、商标及侵权案件中如何适用诉前停止侵权行为从程序上作了具体规定。此外，亦在相关司法解释中明确规定对著作权案件采取诉前措施，参照有关商标权案件诉前措施的规定办理。对侵犯布图设计专有权行为案件采取诉前措施，参照有关专利权案件诉前措施的规定办理。国务院颁布先后颁布了《计算机软件保护条例》及《集成电路布图设计保护条例》，均规定了诉前申请采取责令停止有关行为的措施。

可见，我国现有知识产权法中的禁令制度的框架包含：法律、行政法规和司法解释。虽然我国现有知识产权单行法、司法解释及行政法规对禁令措施均表述为“诉前停止侵权行为”，但与禁令制度的内涵相比较，我国现有法律法规中的停止侵犯有关知识产权行为实为临时禁令制度。这些规定明确了提出临时禁令的权利主体（包括权利人和相关利害关系人），明确了受理申请的法院以及受理条件，即申请人必须阐述申请理由和依据，并应当提交有关权利合法有效方面的证据和被申请人存在侵权或即将发生侵权的证据，包括对具体侵权产品的分析等，这为当事人提供了一种更全面并且有效率的救济方式，而且程序制度用实体法来表达，是对现行知识产权程序制度的发展。

（二）我国知识产权法中禁令制度存在的问题

禁令制度通过“嵌入”形式引入我国知识产权立法尚不久，理论界和实务界对这一命题的研究还不够深入，由此导致在立法实践及司法实务中还存在着不少问题。

1.禁令类型缺失及适用范围具有较大的局限性

《TRIPS协定》成为我国禁令制度的法律渊源之一。我国禁令制度的体系不完整，对永久禁令没有做出任何规定。在我国禁令制度的适用范围仅局限于专利权、商标权、著作权以及集成电路布图设计等领域。从类型上看，《TRIPS协定》划定的知识产权范围中的邻接权、地理标记权、未公开信息专有权等在我国尚未有禁令制度的相关规定，且此种类型的知识产权案件的数量却在日益增长。

2.禁令适用审查标准不明确

我国法律规定适用禁令的审查标准，仅从侵权行为存在可能性、是否造成难以弥补的损害、是否会损害社会公共利益、申请人提供担保的情况等方面考察，但对于如何认定侵权可能性以及难以弥补损害的认定等并无明确统一的指导或具体参考意见，导致在司法实践中各级法院认定的标准不统一，出现同案不同判的现象。

3.制度构造不统一

禁令申请属于诉讼程序权利，而我国首先是在知识产权实体法中确认禁令制度，具体适用规则通过司法解释的方式予以解决，此外，禁令制度还存在于个别行政法规之中。可见，我国对禁令制度采用了跨位立法形式，未成体系，这与临时禁令在《TRIPS协定》中的地位极不相称，也不符合我国建立体系完整、逻辑清晰的法律制度的立法传统。

4.对禁令救济程序规定不完善

缺乏禁令救济机制，担保方式单一，未设置听证程序，且未赋予当事人抗辩的权利，与法律的对等性保护不相符。从逻辑上来讲，亦有必要规定错误禁令解除规则。根据相关司法解释的规定，对诉前停止侵权行为裁定的效力是维持到终审裁判文书生效时，且对于诉前停止侵权行为措施的解除情形进行了规定，但在侵权诉讼中对方当事人申请宣告专利权无效而导致法院裁定中止诉讼的情形下，对已执行的禁令措施能否解除，我国法律和相关司法解释尚无明确规定。

二、我国知识产权法中禁令适用产生问题的原因

我国在知识产权法中引入了禁令制度，但却存在前述诸多问题，尤其是体现在禁令适用上，究其原因，除移植时的被动性及仓促性之外，知识产权的本质特征对侵权行为认定的影响及人们法律观念未能及时转变均是不可忽视的重要因素。

（一）直接原因

2001年前后我国对知识产权单行法进行修订，最直接的动因在于我国为加入WTO积极做准备，与国际接轨，促进国际贸易发展。WTO各成员国必须采取的对知识产权保护的最低标准规定在《TRIPS协定》第50条，即要求各成员方在知识产权保护中引进临时措施，即财产保全、证据保全以及诉前责令停止侵权行为。各国可以在此基础上对知识产权提供进一步的保护，但不能低于这一标准。而我国当时在民事诉讼程序中原无这种诉前可以责令停止有关行为的制度，因此，我国按照《TRIPS协定》的要求在知识产权法中增加了“临时禁令”规定。正因这种法律移植的被动性和仓促性，我国在此之前对禁令制度既无理论上的准备又无司法实践经验的积累，对禁令制度的认识不全面和把握不准确，最终导致禁令适用产生水土不服的情况。

（二）内在原因

首先，知识产权因对象的非物质性在时间上具有永存性，在空间上可以无限复制自己。这一特征决定了权利人很难通过占有的方式来保护自己的权利，因此与其权利相比，它更容易遭受侵害。其次，因为知识产权对象的非物质性，其存在和再现并不依赖于特定的质料，它有无限的选择余地，只要它能找到得以彰显或存储的质料，就不会灭失。依靠现代化的技术和设备，知识产权侵权复制品在极短的时间可以成千上万地产生。再次，知识产权是仅在法定期限内受保护的权利，任何对其保护的拖延实质上是变相地缩短保护期，甚至可能导致保护期届满。因此，知识产权本质特征决定的侵权行为所具有的高科技性、隐秘性及难控性，导致禁令制度在立法上难以统一标准和尺度，在司法实践中产生禁令适用的审查标准不明确的问题。

（三）根本原因

我国改革开放后，我国移植了许多国外先进的法律制度，建立了社会主义市场经济制度，人们在逐步转变法律观念，逐渐感受到事前防范比事后救济更具有优越性。但是，我国现行的法律规范总体上是传统的行为模式与法律后果的结合，人们在观念上还习惯于把法律作为解决纠纷的最终依据，并过于依赖事后救济的威慑力来保护自身权利的实现。人们即使知道自己的权利即将被侵犯也无法或无意制止，只有等到损害确实发生后，才可能找到正当的理由而诉请法院的司法保护，防患于未然的重担完全依靠这种行为模式本身的威慑力。而现实中，知识产权难以通过事后救济的损害赔偿得以完全实现。知识产权因其保护具有期限性特点，任何对其保护的拖延都会给权利人带来重大甚至是难以弥补的损失，所以，只有侵权在即将或正在发生时就被制止住，才能尽可能地将损害降到最低点，这就与我国人们思维中根深蒂固的事后救济法律观念根本冲突，进而在司法实践中产生禁令适用的不及时不充分等问题。

三、我国知识产权法中禁令制度的完善与发展

正如前所述，我国司法实践中禁令适用尚存诸多问题。本文认为，对我国现有知识产权法中的禁令适用规则的完善应当体现在禁令的实质要件、程序要件和救济程序等层次，具体而言，可从如下几个方面完善：

（一）完善禁令的种类

英美法系国家的禁令制度相对发达，以美国为例，禁令分为临时禁令、初期禁令和永久禁令。①马越飞：《完善我国知识产权禁令制度的思考》，中国政法大学2005年硕士论文，第26页。我国可以借鉴美国的立法，按照诉讼阶段划分三类禁令：诉前禁令、诉中禁令、诉终禁令。同时，明确规定禁令的效力期间，以解决我国目前禁令期限不明确的弊端。其中诉前禁令和诉中禁令又可统称为临时禁令。对于诉前禁令，申请人是在非常紧急的情况下提出的，因此，申请人只要提供可能发生不可弥补的损害的初步证据及提供担保即可。但是，必须明确申请人提起诉讼的期限是在法院采取责令停止有关行为的措施之日起15日内，否则，禁令自动解除。对于诉中禁令，当事人提出申请时案件已进入诉讼阶段，双方当事人已有机会提供证据并进行质证，故诉中禁令的决定应有严格的审查程序和标准。诉中禁令的效力原则上应至终审法律文书生效时止。但如有特殊情况，法院可据案情确定具体期限；在期限届满时至终审法律文书生效前，法院仍可依申请及在申请人追加担保的情况下，再作出禁令裁定。诉终禁令是解决当事人争议法律关系的最后裁决，是给予胜诉方的一种救济，是非临时性措施，英美法称为永久性禁令，我国法律中的停止侵权类似之。适用诉终禁令的一般条件应当是侵害正在进行或有再次发生之虞，但在社会公共利益权重于知识产权人利益之时或权利人默示许可之情形下，法院也可不作出诉终禁令。

（二）拓宽禁令的适用范围

1.根据《TRIPS协定》的规定，将禁令制度扩大到所有的知识产权侵权案件，尤其是不正当竞争案件。严重的不正当竞争行为给经营者带来的侵害同样是无法弥补的，例如加多宝与王老吉的不正当竞争纠纷，无论谁赢都已经对二者造成商誉、信誉乃至经济上无可估量的损失。试想一下，可口可乐的配方如泄密而无法申请禁令，那将会影响可口可乐企业的发展甚至生存。英美国家的法律早就对不正当竞争案件同样适用禁令制度来予以保护，尤其是对商业秘密方面的侵害更为注重。可见，不正当竞争案件有适用禁令制度的需求和条件，应将不正当竞争案件纳入禁令的适用范畴。2.适当扩大适用对象。我国法律没有明确规定禁令适用于未注册驰名商标。而未注册驰名商标与注册商标一样享有较高声誉，但却更容易受到侵害。我国《商标法》中已规定对侵犯注册商标专用权的行为可申请禁令，因此，对同样受我国《商标法》保护的未注册驰名商标亦可适用禁令予以保护。3.适度拓宽有权提起禁令的利害关系人范围。确定利害关系人的依据是侵权行为可能会给申请人的合法权利造成影响或损坏。在司法实践中，普通许可合同的被许可人遭受到第三人的侵权行为影响的案例比比皆是，而且社会经济生活中普通许可合同占据知识产权许可合同的主要部分，因此，普通许可合同的被许可人也是利害关系人，应当有权提出禁令申请。

（三）健全禁令的适用条件

1.完善“情况紧急”的审查条件。诉前禁令是在特殊情况下对权利的暂时性保护，需要申请人以充足的理由说服法院情况已很紧急，如果不及时制止侵权，就会给权利人造成不可弥补的损失。一般认为，以下两种情形属于情况紧急：一是即发侵权。根据《TRIPS协定》的精神，即发侵权就是迫在眉睫的侵权威胁。我国立法上关于诉前禁令是针对“他人正在实施或即将实施的侵权行为”，就包括了“即发侵权”。二是商品即将生产、出口或者投入商业销售的事实、秘密的泄露是否会造成对权利人垄断权的冲击或破坏以及被诉侵害是否落入权利的地域范围或者对此范围构成严重威胁等。这些都是法官判断紧急情况是否存在必须考虑的因素。2.明确“胜诉可能性”的审查标准。将我国知识产权法上“被申请人的行为是否构成侵权”之要件更改为“申请人胜诉的可能性”。在审查禁令请求时，要从申请人的权利合法有效、被控侵权产品及来源、被申请人接触申请人作品的可能性、专利权利要求与被申请人产品技术比对说明、商标比对说明等角度，以及被申请人提出的抗辩说明进行审查，并可以要求双方当事人作出进一步的解释和说明。如果作出侵权是否成立的判断比较困难，则不宜轻易裁定签发禁令。②参见汪彤：《中国知识产权保护与TRIPS协定的衔接——以民事法律救济为中心》，http://www.cnki.net，2012年3月30日访问。同时，在司法实践中，对申请人在无法提供侵权产品及相关初步证据资料的情况下，试图以申请诉前禁令来获取证据，这类申请显然缺乏证明侵权行为存在的必要条件，对其原则上不能作出禁令裁定，以保证司法的严肃性。3.合理界定“难以弥补的损害”的审查要件。本文认为，在司法实践中，下列情况符合“难以弥补的损害”之条件：第一，损害的东西难以用金钱衡量，比如商誉丧失、市场份额减少、市场竞争地位的变化、企业形象污损、人格受辱等。加多宝与王老吉不正当竞争案中这种损失表现在商誉方面，尤其是市场份额方面。第二，虽然可用金钱衡量，但被申请人财力薄弱、信誉度差及无固定住所，对申请人的损失无物质上的偿付能力。

（四）创设禁令的限制规则

恰如硬币的两面，禁令虽好，但滥用伤人。一方面禁令措施是知识产权权利人保护利益的十分实用的手段；但另一方面，错误的禁令措施会造成被申请人利益的极大损害。基于此，本文认为有必要对知识产权禁令措施的适用予以限制：1.申请人应“自身清白”，其提出的申请行为“没有瑕疵”，否则，被申请人可据申请人行为的瑕疵进行抗辩。2.申请人应及时且善意。当申请人在知道或者应当知道被申请人侵权之日后，故意延迟提起诉讼导致被申请人因时间不足等原因而无法辩解时，被申请人有明确证据可以证明的，法院应当予以考虑。③参见余敏：《我国知识产权诉前临时禁令适用研究》，http://www.cnki.net，2012年4月20日访问。3.申请人应当诚实且禁止反言。被申请人对申请人的不诚实行为可以通过证据证明并提出抗辩。被申请人可以申请人未明确表示被申请人有理由相信不会被申请人指控为由进行抗辩。4.严格限定担保方式。申请禁令首选提供现金担保，其次是无其他在先权利的抵押担保，其他方式依个案具体处理。在追加担保时，可考虑实物担保以及其他较为确定的抵押等方式的担保。当然，法官还可根据个案的情况不分阶段地采纳十分确定的保证、抵押、质押等各种方式。④参见曲元宁：《专利诉讼中的临时禁令制度研究》，http://www.cnki.net，2012年4月20日访问。

（五）构建错误禁令的救济机制

1.完善救济程序。错误禁令的救济程序主要有两种：提出上诉和申请复议。我国法律和司法解释仅规定被申请人享有复议的权利，对于申请人的相关权利亦应作出明确规定：在法院拒绝作出诉前禁令裁定的情况下，我国法律应当明确规定，申请人不能申请复议。但应当明示申请人有权申请诉中禁令；在法院拒绝诉讼中申请禁令裁定的情况下，我国法律应当明确规定，申请人有权提出复议。2.设立听证程序。我国法律和司法解释对禁令适用均未设立听证程序，应当明确规定原则上禁令裁定时及被申请人申请复议阶段应当举行听证。听证程序中必须引入辩论原则，通过双方当事人辩论，既给了被申请人以申辩的机会，亦能防止申请人权利滥用，有利于法官在清楚了解案件的实体法律关系后做出正确的裁决。3.建构错误禁令的惩罚性赔偿机制。对于申请人主观恶意提出的禁令申请，采用惩罚性赔偿机制，规定明确的赔偿系数，增加申请人滥用权利的经济成本，以此防止道德风险，对后果严重的适用刑罚。4.设立禁令解除规则。法律对于诉前停止侵权行为措施的解除情形进行了规定，对法院经审理后发现禁令裁定确有错误时可以参照民事诉讼财产保全规定执行。