商品改动行为的商标侵权及其认定

樊杏华

法谚有云：无救济即无权利，可见权利保护在权利体系中的重要地位。商标权属于私权，商标权保护也是商标法律制度的重点。尤其，商标权是“禁大于行”的权利，商标保护比商标使用的范围更大。也正是这一特点，仅仅从商标权的积极权能来推导保护依据，并不能满足商标保护的实践需要，也无法体现维护公平竞争秩序的努力。商标保护需要特别的商标侵权规范，其规范设计的具体化与合目的性是商标保护实现制度价值与功能目的的契机。“商标侵权的判断标准是商标法最重要的问题，它集中体现了商标权的保护水平，反映了我们对商标本质的理解。”①邓宏光：《论商标侵权判断标准——兼论〈中华人民共和国商标法〉第52条的修改》，载《法商研究》2010年第1期。我国《商标法》经历了数次修改，商标侵权规范整体呈现出增加趋势，比如字号、域名侵犯商标权等。但是，我国商标侵权规范的设计没有兼顾逻辑上的严密性，造成部分损害商标功能的行为无法得到救济。本文从商标侵权的实践出发，分析商标侵权的本质，旨在进一步完善保障商标功能的规范设计。

一、问题的提出

我国新修订的《商标法》第57条规定了商标侵权类型，包括普通商标侵权与反向假冒等。《商标法实施条例》第50条与2002年最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条又进一步完善了商标侵权的分类，包括帮助侵权，将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业字号、商品名称或商品装潢使用或者注册为域名且容易造成公众混淆的，复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似的商品上作为商标使用且容易使驰名商标权人的利益可能受到损害的。新修订的《商标法》将帮助侵权上升到立法层次。②参见2013年修订的《中华人民共和国商标法》。这些侵权规范设计的特点是以类型化为指导应对实践需要，实践中纠纷争议最多的，也是设计规范时最需要加以明确规定的。虽然各类商标侵权纠纷的类型化有助于规范的抽象化，也具有实用优势，但是规范设计并不能仅仅依靠实用，还需要考虑些逻辑。实用是为了应对当下的需要，是回溯性的规制；逻辑则能够面向未来，为新型案件提供疏而不漏的裁判依据，是前瞻性的预防。

确实，我国司法实践中出现了新的商标侵权问题，即改动商品再次出售引起的商标纠纷。通常而言，改动前的商品是合格、正规出售的商品，改动后的商品则可能成为质量低劣的商品或者扰乱质量细分的商品，也可能会增加商品的美观度、改进性能、提高舒适度等。改动商品有如下两种情况：一是改变商品识别标志信息、商品包装、商品样式等内容。比如，将原装进口的红酒产品识别码磨毁，以满足串货需要；将225/55 R16的轮胎的速度级别从V改为W，或者改为根本就不存在的Y级等。③米其林集团总公司与胡亚平侵犯商标专有权纠纷案就涉及到轮胎等级标志的改变（参见湖南省长沙市中级人民法院（2009）长中民三初字第0072号民事判决书）。二是改变商品的质量，规格、性能等内容，引起商标指示的商品信息的变化。比如，偷换商品的核心部件、改变商品的结构等，使得人们使用商品的感受发生变化。第一种情况下的商品改动可以概括为改变商品识别信息，无论是产品识别码，还是外包装与样式，均是人们识别商品的参考要素，具有与商标一样的功能。第二种情况的商品改动可能涉及到商品质量法律制度，但是影响商品质量、性能等也能够达到影响商标的目的，从而改变人们通过商标识别商品的信心。如此以来，这两类商品改动行为的规制均需要借助商标侵权判断要件。

但是，这类改变的法律适用确实存在问题，不符合新修订的《商标法》第57条及其相关补充解释的规定。首先，该条第1-2项的规定适用于在同种或者类似商品上使用相同或者近似商标的情形，通常是其他商品生产者为了竞争需要或者营利目的而使用，商品改动中并没有使用他人商标的行为。在改动商品上使用的商标依然是商品使用者自己使用的商标，没有任何更改，只是对现有的贴附上商标的商品进行了变动。如果硬要“生搬硬套”，则只能将改动后的商品解释为新商品。其次，该条第5项关于反向假冒的规定也不适用商品改动行为。反向假冒是指“在商品销售活动中将他人在商品上合法贴附的商标去除，换上自己的商标，冒充为自己的商品予以销售的行为”。④卞耀武主编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2002年版，第156页。商品改动不符合这一规定。最后，商标法关于域名、字号等不得侵犯他人商标权的规定更与这一行为无涉。商品改动行为是否侵犯商标权，司法实践无法可依。这向商标法提出了新问题。

二、商标侵权的实质

判断一项行为是否构成商标侵权要依据商标侵权法律规范，但是该规范的正当性却要从商标侵权的实质中寻找。总体而言，商标侵权就是损害了商标功能，妨碍了商标权人的正当利益，也破坏了工商业经营秩序。商标侵权实质的探讨要从人们关于商标的认识出发。因为我国商标法研究学界与立法、司法实务界对商标的认识存在着天壤之别，只有统一认识才能深入讨论商标侵权实质。

立法与司法实务界曾经秉承式样说，即商标是以文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色以及声音等形态表现的式样。我国《商标法》多是在这一意义上使用“商标”。比如，《商标法》第8条、第9条、第11条、第57条立法用语使用的商标均是指商标式样，因为没有考虑商标使用带来的价值。这一观念也影响到了司法实践，比如在史海龙与北京统一饮品有限公司、北京家乐福商业有限公司商标侵权纠纷案中，史海龙以在先注册但并无任何使用的涉案商标主张北京统一饮品有限公司的商标使用行为侵权，得到了法院的支持，最终在二审中以北京统一饮品公司支付10万元人民币购买涉案商标的调解结果结案。⑤参见北京市海淀区人民法院（2009）海民初字第5512号民事判决书、北京市第一中级人民法院（2009）一中民终字第14667号民事调解书。在“红河红”、⑥山东省济南市中级人民法院（2003）济知初字第45号民事判决书。“家家酒”⑦山西吕梁地区中院（2002）吕民二初字第17号民事判决书。等案件中，法院也是这一态度。我国新修订的《商标法》第64条“注册商标专用权人提供此前三年内实际使用”⑧参见2012年12月24日国家工商行政管理总局局长在第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议上作的《关于〈中华人民共和国商标法修正案（草案）〉的说明》。的证据作为侵权赔偿的先决条件，这一观念将会有所改变。这也意味着在立法上，商标将不再被视为一个设计式样，而是一个通过使用产生区分作用的信息中介。

商标法研究学界一直论证结构说，即将商标视为一个联系中介。这一认识的理论阐述有几个视角：从符号学分析，“作为符号，商标是由能指、所指和对象组成的三元结构，其中，能指就是有形或可以感知的标志，所指为商品的出处或商誉，对象则是所附着的商品。”⑨彭学龙：《商标法基本范畴的符号学分析》，载《法学研究》2007年第1期，第17～31页。从信息学的角度看，“商标的价值在于信息传输。商品或者服务信息传输需要商标系统的支持，并通过减少信源的剩余度和通信噪声，确保信源与信宿在信号信码上的一致性来保证信息传输质量。商标经使用而产生的固定性保证了标记特定商品或者服务综合信息的需求”。⑩付继存：《商标法的价值构造研究——以商标权的价值与形式为中心》，中国政法大学出版社2012年版，第5页。商标是一种“某事物代表某事物”的关系，这使得商标能够以商标标识这种物理媒介的传送而传送它实际代表的事物，即有关商品的信息。⑪王太平：《商标本质的结构功能分析》，见刘春田主编：《中国知识产权评论》（第三卷），商务印书馆2008年版，第316页。或者商标本质上是一种法律关系，“没有文字、图案或符号与特定的商品或者服务这两者在市场上作为‘标’和‘本’相联系的法律事实，就不会存在‘商标’这种法律关系”。⑫刘春田：《商标与商标权辨析》，载《知识产权》1998年第1期，第10～14页。有学者认为，从外部表现看，商标是一种标志，也是生产经营者使用在商品或服务上的标志；从内在规定性看，商标必须具有区分功能。⑬文学著：《商标使用与商标保护研究》，法律出版社2008年版，第10～14页。也有人认为，商标是由构成要素与功能要素构成，“商标能够识别不同商品或者服务的功能性，才是商标的意义所在”。⑭付继存：《商标法的价值构造研究——以商标权的价值与形式为中心》，中国政法大学出版社2012年版，第65页。无论是从二元结构的角度，还是从三元结构的角度，无论是从符号学、信息学还是从社会学的角度，商标均是一个结构概念，是商品质量、性能、用途等体验信息的综合，是消费者“认牌购物”的纽带。

为了协调这两种观念，学界提出了形式商标与实质商标之分。“实际使用的商标符合商标法的基本宗旨，是实质商标。未使用的注册商标是形式意义上的商标，商标权人就其注册商标所享有的权利为形式意义上的商标权，应当受到法律保护。”⑮韩景峰：《商标法中在先权利的法理分析》，载《知识产权》2012年第10期。形式商标就是为了说明司法实践保护未使用注册商标的现实的正当性。虽然商标注册具有效率与秩序上的价值追求，但是单纯保护注册也浪费了司法资源。

随着实践与理论的发展，我国关于商标的共识是“商标是一个综合信息概念”或者“商标表达了一种关系”。这种关系表现在商标、商品与商誉的固定联系上。传统商标侵权的实质在于通过商标或者近似商标扰乱固定联系，反向假冒的实质则在于割断固定联系并建立新的联系。这些只是侵犯这一关系的部分表现形式而已。在米其林集团总公司与胡亚平侵犯商标专有权纠纷案中，长沙市中级人民法院认为：“商标注册人将标有该商标的商品投放市场后，注册商标、凝聚在该商标中的商标权人的商誉与具体商品及其各种特性形成唯一对应关系，改变该商标或该商品中的任一要素，都有可能构成对注册商标的识别、指引功能的损害。”⑯参见湖南省长沙市中级人民法院（2009）长中民三初字第0072号民事判决书。这一判决突破了传统上使用与他人注册商标相同或者近似的商标构成商标侵权的前提这一观念，也突破了反向假冒中借用他人优质商品实物宣传自己商标的认识，有意引导人们思考所有侵权类型的本质与内核。

为了验证商标侵权是对商标所表达的固定关系的破坏，有必要从现有的商标侵权理论进行说明。根据我国商标法的规定及司法实践，商标侵权的判断标准主要是混淆理论，驰名商标侵权认定上也有适用淡化理论的情形。混淆理论是指消费者对不同生产者的相同或者类似商品产生了混淆误认，其原因在于行为人将他人商标或者与他人商标近似的商标使用在同类商品或者类似商品上。这种行为模式本身就打破了原有商标、商品与商誉的固定联系，使得消费者无法再信赖商标的指引。淡化理论旨在防止通过丑化、退化、弱化等方式贬损驰名商标的价值。通常而言，驰名商标包含着价值较高的商誉，使用、模仿、翻译驰名商标或其主要部分，实际上就是利用这类商誉“借船出海”。如此一来，驰名商标及其商誉就与不相关的生产者的商品联系起来。增加固定联系的内涵也是商标侵权，其理由在于：商标权人丧失了商标经营的控制权，他人的使用将商标权人置于商标毁誉的危险境地；商标权人丧失了拓宽商品或服务范围的机会。同时，增加联系也与“搭便车”型的不正当竞争联系在一起。因此可以说，我国司法实践所使用的侵权判断标准一直在坚持与维护“商标侵权是侵犯固定联系”这一观念。

三、商品改动侵权行为的考量因素

认定商品改动行为的侵权性需要从商标侵权的实质出发，以损害商标建立的固定联系为根本准则。商品改动的本质是改变了商品与商标的联系。原生产者建立的商标与商品的联系只限定在自己商品的各类信息，包括质量、性能、用途、规格、式样等用来描述商品的全部内容，与自己或者被许可使用的商标之上。其他人不得在这一联系上添加任何新的信息，否则就会破坏这一联系的确定性，更为重要的是破坏了商标权人对这一联系的控制，既是对商标权的侵犯，又是对商标权人激励的减弱。改动后的商品即便依然是原商品，商品上的信息也有所增减，商标与商品的联系不是增加了些什么，就是减少了些什么。无论是在第一种改动的情形下，还是在第二种改动的情形下，这一联系均遭到了破坏。即便是磨毁了商品识别码，破坏了商品生产者的销售市场划分，商品质量没有发生任何变化，也削弱了生产者控制固定联系的力量。从消费者角度看，“同一商标标示了同一质量的产品这一信息，会使消费者在购买商品时获得一种安全感”。⑰冯晓青：《商标法与保护消费者利益》，载《中华商标》2007年第3期，第23～25页。如果破坏了产品，同一标识保障的安全感，人们利用商标减少搜寻成本的制度构建就功亏一篑，商标制度也会欠缺“一翼”。

在司法实践中，认定商品改动侵权应当考量以下几个因素：

第一，商品改动造成了商品的实质性变化，改动后的商品与原商品存在着区分价值。所谓实质性变化是指改动后的商品与原商品在性能、质量、识别信息以及消费者体验上存在着显著变化，引起了商品之间的不正当竞争。国际保护知识产权协会（AIPPI）曾在2008年9月10日的波士顿代表大会上发表意见认为：“商标商品的维修和小调整不构成商标侵权，对于商品重要部件的变更和复制构成侵权，循环利用如果是在首次投放市场后发生改变或受损害的产品，商标权人可以基于法律原因反对本商标产品的商业化”。⑱李士林：《回收利用中的商标权穷竭》，载《云南大学学报（法学版）》2010年第1期。也即，如果是发生改变或者损害，商标权人就有权阻止改动后的商品的销售，改动后的商品的权利人任意销售的行为就具有侵权性。之所以强调变化的实质性就在于只有改动前后的商品具有区分价值，改动后商品与原商标的联系才会被认为不具有正当性，也才有侵犯商标建立的固定联系的可能性。

第二，具有将改动后的商品再次投入市场的目的。商标发挥作用的环境是市场，离开了市场，消费者不再需要识别商品，生产者也不再需要标示特定商品。正是在市场的交换中，商标建立的特定联系才具有意义。商标法的目标是维护正当的市场竞争秩序。⑲冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第157页。离开了竞争市场，商标法就丧失了用武之地。没有投入市场的改动商品即便是改动得“面目全非”，也不能适用商标法规制。只有改动后的商品投入市场，才能检验商品改动是否存在着不正当竞争，改动后的商品篡改商标建立的联系是否具有价值。可以说，认定商品改动的侵权，应当在市场环境中。

第三，改动后的商品具有不正当竞争的危险性。如果商品生产者出售经过改动的他人商品，则同一商品就会有新的式样、规格，原商品生产者就会与商品的改动者在市场上围绕同一商品进行竞争。无论新商品在社会评价上增加了还是降低了商品价值，商品改动后的销售均会被认为是商标权人的销售行为，改动者会与商标权人形成“平分秋色”的市场地位，相互之间的竞争就会加剧。在这一情形下，改动者借助他人商标获得了市场认可，并不是自身努力成果的市场认可。这实际上意味着改动者搭了商标权人的便车，既损害或者不正当地利用了商品及其生产者的信誉，又妨碍了市场正当竞争秩序。

第四，平衡商标权人与物权人之间的利益。在商品改动侵权的认定中，应当采用“商标权利穷竭原理”衡平商标权人与物权人之间的利益。所谓“商标权利穷竭”又称为商标权用尽，是指“商标权人或者其被许可人将附载注册商标标识的商品投入市场后，其他任何人进一步使用或者销售该商品，不受商标权人的控制”。⑳贾娟：《侵权案件中如何适用“商标权穷竭原则”》，载《中华商标》2008年第9期。商标权穷竭的目的是平衡商标权人与物权人之间的利益，保障商标权人利益实现的同时要促进商品自由流通或者物权人的自由处分权。如果商品所有人出于商品正常使用或者商品装饰目的而委托他人维修、加工或改动，则应当属于所有权人行使所有权的一种方式，无论是所有权人还是受托人均不侵犯他人商标权。反之，为了销售目的，对他人的商品进行美化、装饰、信息改变或者其他改动，以致商品的使用体验不再是真品体验，商品是打上真品商标的新商品，不再是“该商品”，这就会损害商标与商品之间的联系，也就不能再适用商标权穷竭抗辩。

结 论

随着消费的个性化，循环经济的发展，商品改动行为引发的商标权问题会更加突出。站在商标反映了其与商品的特定联系的立场上，为了销售，改动商品影响到商标声誉，就会妨碍这一联系，改变消费者的商品体验，也会与商品生产者形成不正当市场竞争。对这一行为的规制可以放在商标侵权的框架下进行，因为其共性特征在于对特定联系的破坏。建议以后在《商标法》第57条增加一款：未经商标权人许可，再次销售发生改变或者受损害的商品，造成消费者混淆的，构成商标侵权。从逻辑上看，这一规范将使得商标侵权的分类更加严密。