未签订劳动合同法律之认定

华侨大学法学院 副教授 张照东

厦门市思明区人民法院 蔡跃堂

【案情简介】

申请人叶某主张：其于2010年11月8日进入被申请人某电子有限公司处工作，工种为销售工程师，双方约定申请人每月工资为人民币3300元，销售提成另计。被申请人一直未与申请人签订劳动合同及未给申请人缴交社会保险费。因被申请人长期存在拖欠工资的行为，申请人于2012年10月12日向被申请人追讨2012年6月至2012年9月份工资时，被申请人突然通知辞退申请人，至今未与申请人办理任何正式离职手续。经申请人与被申请人多次沟通，被申请人于2012年11月2日结算了申请人2012年6月1日至2012年9月30日期间的工资共13200元，其他相关费用一直未结清，并从2012年12月开始被申请人负责人拒不接申请人电话和拒不回复信息。现申请人提出仲裁请求，要求被申请人：一、补缴2010年11月至2012年10月份的社会保险费；二、支付2012年10月1日至2012年10月12日期间的工资1320元；三、支付2012年1月1日至2012年10月12日期间销售提成19000元（780000元×2.5%）；四、支付赔偿金13200元；五、支付未提前三十日通知解除劳动关系的一个月工资3300元；六、支付2011年11月12日至2012年10月12日期间因未签订劳动合同的二倍工资差额合计36300元；七、支付2012年1月1日至2012年10月12日期间费用报销3000元（包括交通费2566元、住宿费148元、招待费286元）。

被申请人辩称：被申请人与申请人之间不存在劳动关系，申请人提供的证据不能证明双方存在劳动关系。故申请人的仲裁请求没有事实和法律依据，请求驳回申请人的仲裁请求。

【处理结果】

一、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人应一次性向申请人支付2012年10月1日至2012年10月12日的工资（未包含销售提成）人民币1320元。

二、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人应一次性向申请人支付2012年1月1日至2012年10月12日期间的销售提成19000元。

三、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人应当依法为申请人向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，并依法向社会保险费征收机构缴纳社会保险费。

四、驳回申请人的其他仲裁请求。

【争议焦点】

用人单位与劳动者之间未签订书面劳动合同，在发生劳动争议之时，对于双方之间是否存在劳动关系应当如何认定？如果认定存在劳动关系，那么双方之间对于劳动权利义务各执一词产生纠纷时，如何处理？

【分析论证】

申请人就其主张向劳动争议仲裁委员会提供了如下证据：

一、《离职证明》一份，加盖被申请人公章，内容为“兹有全××同志于2010年3月至2011年8月期间在我司担任销售部主管职务，现因个人原因申请辞职，并已正式办理离职等相关手续。特此证明。”证明证人全××系被申请人员工，具备证人资格。被申请人质证认为，不能证明申请人所要证明的内容。

二、全××名片一份，证明证人全××系被申请人员工。被申请人对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，名片私人也可以制作，无法证明该员工与被申请人存在劳动关系。

三、电脑下载打印的电子邮件工资单一份，体现刘×珍发送给申请人该份工资单，载明申请人2012年4月工资为3300元（包括岗位工资3000元和地区津贴300元），证明被申请人处员工刘×珍给申请人发放工资。被申请人对该证据的真实性、关联性、合法性均有异议，无法确认QQ邮箱是谁的，且QQ邮箱很容易被盗取，没有办法证明系发件人的行为。

四、兴业银行账户明细，载明刘×珍于2012年11月2日转账给申请人13200元，证明被申请人通过刘×珍账户向申请人发放工资。被申请人对该证据的真实性、合法性予以确认，但认为这是刘×珍的个人行为，与被申请人无关。

五、刘×珍名片，证明给申请人发工资的员工刘×珍为被申请人处职员。被申请人对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，名片私人也可以制作，无法证明刘×珍与被申请人之间存在劳动关系。

六、《中通速递详情单》一份，载明刘×珍作为寄件人向位于“厦门市思明区桥岳里×号”的申请人邮寄“文件”，写明刘×珍的单位名称为被申请人，证明申请人系被申请人职员。被申请人对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该邮单只是刘×珍的私人行为，与被申请人无关，并不能证明申请人与被申请人存在劳动关系。

七、电脑下载打印的电子邮件（2012年3月5日），体现被申请人的魏×楷向“小叶”发送电子邮件，证明被申请人将工作以邮件的形式指派给申请人。被申请人对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，QQ邮箱无法证明是谁的，且QQ邮箱很容易被盗取，没有办法证明系发件人的行为。

八、魏×楷名片一份，证明名片上的员工为被申请人处职员。被申请人对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为名片可以私人制作，无法证明双方之间存在劳动关系。

九、《设备采购验收单》一份，载明被申请人作为供货单位，被申请人负责人为刘×珍，加盖被申请人公章，证明申请人与被申请人之间存在劳动关系。被申请人对该证据的真实性、合法性、关联性均不确认，不能证明双方之间存在劳动关系。

十、《企业法人营业执照》复印件一份、《税务登记证》一份，证明被申请人的工商注册登记信息和税务登记信息。被申请人对该证据的真实性、合法性、关联性均予以确认，但对证明对象有异议，并认为被申请人处在提供货物时均需被申请人出具相关证照的原件，无法证明申请人与被申请人存在劳动关系。

十一、被申请人的产品宣传册一份，证明被申请人确实存在厦门办事处，申请人与被申请人之间存在劳动关系。被申请人对该证据的真实性、合法性、关联性均不确认，认为不能证明双方之间存在劳动关系。

十二、电脑下载打印的电子邮件《办公费用合计》（2011年9月26日）一份，体现“小叶”通过电子邮件告知“小刘”厦门办公费用，证明申请人与被申请人之间存在劳动关系。被申请人对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为QQ邮箱无法证明是谁的，且QQ邮箱很容易被盗取，没办法证明系发件人的行为。

十三、电脑下载打印的电子邮件，载明附件“公司销售报表-叶某”，证明申请人与被申请人之间存在劳动关系。申请人主张其工作报表要先发给同事全××，再由全××转发给魏×楷。被申请人对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为QQ邮箱无法证明是谁的，且QQ邮箱很容易被盗取，没办法证明系发件人的行为。

十四、电脑下载打印的公司同事QQ群，其中载明群成员包括叶某、魏×楷等人，证明申请人与被申请人之间存在劳动关系。被申请人对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为QQ群包括成员名称都可以自行操作。

十五、电脑下载打印的QQ聊天记录，载明申请人与余×亭于2012年9月4日至2012年11月21日期间的聊天记录和申请人与刘×珍2012年9月5日至2012年12月26日期间的聊天记录，证明申请人与被申请人之间存在劳动关系，以及被申请人拖欠工资和销售提成。被申请人对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。

十六、《证人证言》一份，证明人为全××，证明申请人系被申请人员工，被申请人长期拖欠员工工资/报销等行为。被申请人质证认为，对证人证言的真实性无法确认。

申请人申请证人全××出庭作证，证人全××出庭时陈述：证人全××曾与申请人为同事关系，同为被申请人处员工。后因为被申请人经常拖欠工资，证人全××申请离职。被申请人处的工资发放通常是由刘×珍转账支付，对于申请人的工资构成并不清楚，但证人全××自己的工资构成为基本工资和业绩提成，基本工资为3000元，提成分为六档，之前是按利润的20%来计算。被申请人对证人证言的质证意见如下：对证人证言的真实性无法确认，证人全××确认在离职时与被申请人存在纠纷，且存在利害关系，证言效力不能采信。

被申请人未向劳动争议仲裁委员会提供证据。

劳动争议仲裁委员会就双方有争议的事实和相关仲裁请求逐一认定如下：

第一，关于劳动关系的认定

申请人主张其于2010年11月8日进入被申请人处上班，并于2012年10月12日离职。被申请人认为与申请人之间不存在劳动关系。

劳动争议仲裁委员会认为，根据申请人提交的《离职证明》，足以证明全××原系被申请人员工。根据全××的陈述，刘×珍和申请人均系被申请人员工。被申请人虽认为全××的证人证言不可信，但是未能向劳动争议仲裁委员会提供任何反驳证据。另，根据申请人提交的兴业银行账户明细及电脑下载打印的体现刘×珍发送给申请人有关工资单的电子邮件，证明刘×珍逐月代表被申请人向申请人支付款项，被申请人在庭审过程中亦承认刘×珍为其员工，与证人全××的证言相符，被申请人认为该款项支付系刘×珍个人行为，但未提供证据予以证明，劳动争议仲裁委员会对其辩解不予采信。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”被申请人作为用人单位未按照上述规定提供其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证，应承担举证不能的不利后果。综上，劳动争议仲裁委员会对申请人有关双方当事人存在劳动关系的主张予以采信。

根据《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条规定，用人单位对劳动者负有用工管理责任，应对劳动者的工作年限负有相应的举证责任。因此，被申请人对申请人入职时间和离职时间负有举证责任，被申请人未就此向劳动争议仲裁委员会提供任何证据，应当由其承担举证不能的不利后果。故劳动争议仲裁委员会采信申请人提出的2010年11月8日入职，2012年10月12日离职的主张。

第二，关于申请人的工资问题

劳动争议仲裁委员会认为，对于申请人的工资构成和工资支付情况，作为用人单位的被申请人负有举证责任。本案中，申请人主张其每月工资3300元，并提交其与刘×珍之间的往来邮件以及兴业银行账户明细佐证。被申请人未就此向劳动争议仲裁委员会提供任何证据，应当由其承担举证不能的不利后果。因此，对于申请人的工资标准，劳动争议仲裁委员会对申请人主张的工资包括月工资3300元和销售提成另计予以认可。另，被申请人未提供证据证明已支付给申请人的工资情况，依法应承担不利后果。申请人主张被申请人尚未支付2012年10月1日至2012年10月12日期间的工资，劳动争议仲裁委员会予以采信。故被申请人应支付申请人2012年10月1日至2012年10月12日的工资1320元。

关于销售提成问题，申请人工资中包含销售提成。被申请人作为用人单位应当提供证据证明销售提成计算方式和申请人完成的销售业绩，被申请人未予提供，应承担举证不能的不利后果。劳动争议仲裁委员会采信申请人有关销售提成是按照销售业绩的2.5%计算的主张，亦采信申请人有关2012年1月1日至2012年10月12日期间完成的销售业绩为780000元的主张。故申请人要求被申请人支付2012年1月1日至2012年10月12日期间的销售提成19000元，理由充分，劳动争议仲裁委员会予以支持。

第三，关于解除劳动关系的赔偿金问题

申请人主张，被申请人无正当理由解除与其的劳动关系，并且未提前三十天通知，故应当向其支付赔偿金13200元。

劳动争议仲裁委员会认为，申请人主张被申请人违法解除其劳动关系，但未能就此提交证据予以证明，劳动争议仲裁委员会对申请人该主张不予采信。故申请人要求被申请人支付违法解除劳动关系的赔偿金，没有依据，劳动争议仲裁委员会不予支持。

第四，关于额外支付申请人一个月工资的问题

申请人主张被申请人支付因未提前三十日通知解除劳动关系的一个月工资3300元。

劳动争议仲裁委员会认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”劳动争议仲裁委员会认为，即便按申请人所述的解除情形，本案并不符合上述法律规定。因此，对申请人要求被申请人支付未提前三十日通知解除劳动关系的一个月工资的主张没有法律依据，劳动争议仲裁委员会不予支持。

第五，关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题

申请人主张，因被申请人未与其签订书面劳动合同，故应向其支付2011年11月12日至2012年10月12日未签订劳动合同的二倍工资差额共计36300元。

劳动争议仲裁委员会认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”本案中，申请人于2010年11月8日与被申请人建立劳动关系，被申请人却未与申请人签订书面劳动合同，故自用工之日起满一年的当日即自2011年11月8日起应视为已经与申请人订立无固定期限劳动合同。故申请人要求被申请人向其支付2011年11月12日至2012年10月12日未签订劳动合同的二倍工资差额36300元，依据不足，劳动争议仲裁委员会不予支持。

第六，关于报销费用问题

申请人主张，其因工作需要支出交通费2566元、住宿费148元、招待费286元，合计3000元，被申请人应当予以报销。

劳动争议仲裁委员会认为，申请人虽主张上述各项报销费用，但是未能提供充分的证据证明上述费用的发生，故对该部分仲裁请求，劳动争议仲裁委员会不予支持。

第七，关于补缴社会保险费问题

申请人主张，其入职以来被申请人没有为其办理社会保险，故被申请人应当为其补缴2010年11月至2012年10月的社会保险费。

依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险和缴纳社会保险费。申请人与第二被申请人自2010年11月8日至2012年10月12日期间存在劳动关系，被申请人应当依法为申请人向社会保险经办机构申请办理的社会保险登记，并依法向社会保险费征收机构缴纳社会保险费。

【启示与思考】

不签订书面劳动合同是用人单位为了逃脱各种应尽的法律义务而采取的非法手段。由于没有书面劳动合同，一旦产生劳动争议，用人单位往往采用否认存在劳动关系的方法推卸责任，严重损害了劳动者的合法权益。为了制裁这种违法行为，《劳动合同法》规定了双倍工资以及视为订立无固定期限劳动合同的法律责任。因此，不签订书面劳动合同对用人单位而言，后果十分严重，绝对是最差的选择。

劳动争议案件与一般民事案件相比，其举证责任的特点是多数情况下的举证责任应当由用人单位承担。所以，不存在劳动关系的抗辩一旦得不到支持，用人单位将因为举证不能而承担更为不利的法律后果。

综上，用人单位应当守法经营，依法与劳动者签订书面劳动合同，切实履行用人单位应尽的责任，这是企业应尽的法定义务和社会责任，这才有利于建立和谐的劳动关系，最终促进企业的健康发展。