专利行政执法自由裁量权的控制——“和谐服务理念”下的专利行政执法

邹龙妹

传统专利行政执法的价值目标是追求纯粹的管理秩序；之后出现的服务型专利行政执法的价值核心是获得公众的最大满意度。与之相比较而言，“和谐服务”理念下的专利行政执法具有多重的价值目标取向，其既要求专利行政执法不仅要服务于国家利益和公众利益，还要求其服务于各方专利相关权益人的利益。①柳砚涛：《和谐执法的基础与目标》 ，载《东岳论丛》2011年第4期。各级专利行政执法机关要贯彻和实施“和谐服务理念”，应当以合法行政为基点，通过拓展和丰富专利行政执法的方式和手段，通过明确和细化专利行政执法程序，对其自由裁量权进行科学控制和弹性应用，把各方客观上的“利益平衡”与主观上的“幸福感受”完美结合起来，最终达成合理行政的目标。

一、专利行政执法自由裁量权的内涵

专利行政执法自由裁量权，是指专利行政执法机关及其工作人员在专利行政执法事实要件得到确认的情况下，根据相关法律、法规的立法目的和立法宗旨，在相关法律、法规授权和许可的范围内，自主判断实施专利行政执法行为的条件是否得到满足，自主选择其认为适宜的专利行政执法方式和手段，自主按照其选定的标准做出专利行政决定的权力。专利行政自由裁量权的本质就是专利行政执法主体依据相关法律、法规的具体规定和社会基本价值取向进行专利行政执法行为自主抉择的一个裁量过程。②尚水利：《行政自由裁量权的实质性问题》 ，载《国家行政学院学报》2012年第3期。专利行政执法自由裁量权的内涵就是专利行政执法主体依法自主选择行为方式和执法尺度的权利。

就如以色列希伯莱大学法学院教授、最高法院法官A·巴拉克所言：“自由裁量权是在两个或更多的可选择项之间作出选择的权力，其中每一个可选择项皆是合法的。”换句话说，专利行政执法自由裁量权的行使条件是存在两种及以上可供专利行政执法主体选择的具有适用力的相关法律规定，专利行政执法主体可以自主根据其中任何一种法律规定行事。专利行政执法的自由裁量权，是专利行政执法主体在行政执法过程中一项不可缺少的重要权力，对其合法、合理、适度的运用，有利于提高专利行政执法的效率，有利于更加便捷、高效的保护各方相关权益。③王欢：《行政裁量基准制度的合法性问题研究》 ，载《理论导刊》2011年第8期。

专利行政执法自由裁量权的产生和存在主要是源于两方面的原因。一方面是专利行政执法机关提高行政执法效率的需要。在科技创新日益成为当代社会繁荣和发展的重要核心动因时，对涵盖科技创新主体人身权和财产权的专利权的流转和应用，其频度逐年快速提高，涉及领域不断拓展，随之而来，专利纠纷和专利侵权案件数量激增，案情也日渐复杂。这就要求专利行政执法机关的行政职能不断扩张，对专利相关的社会活动干预力度不断加强。专利行政管理机关的职能范围已不局限于传统的专利审批和专利日常事务管理等领域，还要通过专利行政执法权的行使全面介入科学研究、工业生产和商品流通等各个社会经济领域。专利行政执法权的行使相对于司法权行使的被动性和严格程序性，专利行政执法机关面对纷繁复杂的专利纠纷和专利侵权案件，一般都要依据相对简捷的程序，积极主动地做出反应和处理。因此，立法机关通过颁布相对具有抽象性和普遍性的专利相关法律规则，赋予专利行政执法机关一定的执法主动性和处置的自由裁量权，这是提高专利行政执法效率的必由途径。

另一方面，是专利相关法律法规调整各种涉及专利权的社会关系的需要，即由专利相关法律法规的立法宗旨和立法目标所决定。从我国专利法律体系的创设与发展来看，虽然立法机关颁布和实施的相关法律法规对于专利相关社会活动未来的发展趋势具有一定的预见性，但是法律条款毕竟不能准确而全面地涵盖专利相关社会活动发展的全部路径和表征形式。专利行政执法机关的执法行为是国家权力因素与专利技术因素有机结合、相互作用的产物，面对专利技术内容的极度复杂性和范围的高度广泛性，专利相关法律法规不可能对专利相关的各种社会活动的管制行为作出面面俱到的规定，因此，立法机关只能授予专利行政执法机关根据过往专利纠纷和案件归纳出来的法律逻辑，根据案情的客观事实，自主做出相应决定和处置的权力。④张泽想：《论行政法的自由意志理念—法律下的行政自由裁量、参与及合意》，载《中国法学》2003年第2期。

专利行政执法自由裁量权一般具有如下内容：1.专利行政执法权力的行使方式具有可选择性。即专利相关法律法规对该权力的行使方式要么没有硬性规定；要么虽然有规定，却是比较宽泛和上位的原则性规定。据此，专利行政执法主体可以根据案件事实自主决定是否行使该权力和如何行使该权力，也就是说，专利行政执法主体可以自主决定作为和如何作为以及不作为。2.专利行政执法权力行使的时间具有不确定性。即专利行政执法机关可以在专利相关法律法规规定的时间期限内，自主决定实施行政行为和做出行政决定的具体时间。3.专利行政执法权力适用的种类和幅度具有较大弹性。即根据专利相关法律法规的规定，专利行政执法主体可以在法定的尺度和范围内自主做出处置和决定。4.专利行政执法权力的行使标准具有一定的模糊性。即专利相关法律法规对专利行政执法主体运用法定权力处置具体案件的标准没有做出十分具体、详细的规定，缺乏明确认定行政执法行为和行政决定是否合理的法定标准。

我国立法机关通过专利相关法律法规的实施和修订，赋予了专利行政执法机关较为广泛的自由裁量权。具体包括：1.赋予了专利行政执法权力行使方式方面的自由裁量权。例如《专利法》第60条中规定“管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起15日内依照《行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《民事诉讼法》向人民法院起诉。”至于何种情况下必须责令侵权人立即停止侵权行为，何种情况下应当申请人民法院强制执行及应当就侵犯专利权的赔偿数额进行调解，该条没有明确规定，为专利行政执法机关赋予了“为”或“不为”的自由裁量空间，专利行政执法机关可以根据案件事实自主决定。⑤冀瑜、李建民：《试论我国专利侵权纠纷行政处理机制及其完善》，载《知识产权》2011年第7期。2.赋予了专利行政执法权力行使方法方面的自由裁量权。例如《专利法》第64条的规定“管理专利工作的部门根据已经取得的证据，对涉嫌假冒专利行为进行查处时，可以询问有关当事人，调查与涉嫌违法行为有关的情况；对当事人涉嫌违法行为的场所实施现场检查；查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；检查与涉嫌违法行为有关的产品，对有证据证明是假冒专利的产品，可以查封或者扣押”。在案件办理过程中，专利行政执法机关可以根据不同的实际情况，自主选择其认为适当的调查方法。3.赋予了专利行政执法权力使用标准和适用幅度方面的自由裁量权。例如《专利法》第63条规定“假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处20万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”根据何种标准处以违法所得二倍或处以违法所得三倍的罚款或者处以违法所得一倍以下的罚款的标准该条没有明确规定，而是由专利行政执法机关自主裁量决定；没有违法所得时的罚款数额，在20万元以下的幅度内，专利行政执法机关也可以酌情决定罚款的具体数额。4.赋予了专利行政执法权力行使时限方面的自由裁量权。如《专利法实施细则》第83条中规定“专利标识不符合前款规定的，由管理专利工作的部门责令改正”。该条对“责令改正”的期限没有具体规定，对此专利行政执法机关具有完全自主的自由裁量权。

二、专利行政执法自由裁量权的滥用

立法行为的滞后性和法律规则的抽象性，致使专利相关法律法规不可能完全、事无巨细地约束专利行政执法机关的执法行为。当法律规则对于某些专利执法行为要么没有作出具体规定，要么虽然有规定但不够明确时，专利行政执法机关依据相关法律法规便可以获得较为宽泛的自由裁量权。

专利行政执法自由裁量权与其他事物一样都具有两面性。专利相关法律规则的制定一般会涉及到不同社会主体的利益平衡和价值判断。立法机关出于这种目的，会根据专利权相关社会主体利益的平衡需要，为了缓解其不同价值取向的冲突，仅仅划定专利行政执法机关处置和决定的基本行为界限，借此赋予专利行政执法机关较为宽泛的自主权，即自由裁量权，以提高专利行政执法效率。也是由于这种法定基本执法行为界限的存在，会使专利行政执法机关在行使自由裁量权时，其支配欲望和权力欲望能够得到法律控制。但正如孟德斯鸠的名言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”专利行政执法人员的支配欲望和权力欲望使得行政自由裁量权有不断扩张的趋势，使得专利行政处置和决定行为具有相当的随意性，这种基本行为界限内的随意性一旦危及到相关主体的利益平衡，就会加剧他们之间的价值冲突，甚至会侵犯相关主体的合法权益，还会滋生腐败。⑥龚向和：《知识经济与行政执法方式变革》，载《求是学刊》2001年第4期。这就是所谓的自由裁量权滥用。

与司法裁量权相比，由于专利相关法律法规没有为专利行政执法机关设定明确而具体的行为条件，专利行政执法自由裁量权往往受到的约束更少，因而被滥用的可能性就更大，相关主体的合法权益被公权力侵犯的风险也就越大。在实践中，这种自由裁量权的滥用具体表现如下：

第一，专利行政执法权力行使方式的随意选择。专利相关法律法规在涉及专利行政执法机关处理侵犯专利权纠纷和查处假冒专利行为过程中，调查收集证据的方式方法、案件审理和查处的组织形式、决定和处罚执行的方式以及在跨区域、跨部门专利行政执法过程中的权责分配和协作组织方式等方面皆没有具体而明确的规定，究竟通过何种手段调取证据、通过何种途径执行行政执法决定，通过何种组织方式进行案件审理和跨部门跨区域协作，专利行政执法机关依法享有相当的自主决定权。因此，实践中，对具体专利行政执法方式的选择，由于可能考虑了不相关因素，导致选择的不一定是最有利于纠纷处理和案件查处的方式，也不一定是最能够满足当事人期望的方式。

第二，违反专利行政执法权力行使关于时限等的程序规定。专利行政执法主体行使执法权的及时性，是专利行政执法效率原则的重要体现。专利相关法律中，关于专利行政执法机关履行法定职责的时限要求，主要是集中在专利权的保护方面。专利相关法律对于这种保护行为时限的规定既有如《专利法》第60条的明确规定，也有如《专利法实施细则》第83条的模糊规定。无论哪种规定，专利行政执法机关对在何时具体履行这种保护职责都拥有自主选择权。但由于专利行政执法资源的有限性、案件当事人需求的无限性以及专利行政执法机关的自主性，往往会导致具体执法人员在不违反法定程序边界规定的前提下，或者怠于行使专利权保护行为或者避重就轻对这种权利保护需求选择性的视而不见，使专利行政执法的及时性和主动性受到了极大影响。

第三，专利行政执法权力适用的种类和幅度与案情事实不符。专利行政执法机关一般会委派一名或几名专利行政执法人员实施具体执法行为。但其毕竟不是天然的公共利益的代表者，也不是没有七情六欲孤立于社会的执法机器，他们也同样有自己的利益需求和价值取向。当其某种选择和决定能够给自身带来最大化的现实利益或精神愉悦时，其通常会违背法律原则的指引，通过对弹性法律条文的任意扩张或限制性解释，舍弃那个最有利于维护公共利益的选择，进而导致专利行政执法权力的行使种类和幅度与事实不符，在法定范围内或畸轻或畸重。在专利行政执法过程中，这种利己的、不违法但不合理地行使自由裁量权，使当事人更加难以根据自己的行为、情节和后果预测到自己的行为结果，这是对法律预测功能和教育功能的削弱。当专利行政执法机关以此方式滥用自由裁量权时，很难对其纠正和规制，毕竟他们这种行为并未超越法律规则赋予其的权限和划定的界限。

第四，专利行政执法权力行使标准的模糊性导致的行政不作为。专利相关法律法规，在关于专利行政执法机关处理侵犯专利权纠纷时的案件受理条件方面，在关于查处假冒专利行为时的立案条件方面，在关于证据的认定标准方面，在关于专利纠纷的调解过程中，案件类型、请求条件、立案条件、结案条件等方面也都没有明确规定。因此，案件是否受理、投诉能否立案，证据是否采信、何种案件可以调解、怎样调解，专利行政执法机关拥有自主选择权。这种自主选择权的不恰当使用，很有可能干扰专利行政执法秩序的正常运行，产生一系列的负面效应，尤其是会降低专利行政执法机关在社会公众心目中的威信。

三、专利行政执法自由裁量权的控制

虽然专利行政执法自由裁量权的滥用会造成较大的危害，但其有存在的合理性和必要性。我们既要追求专利行政执法效率的提升，又要体现其公平价值。所以，要在专利行政执法的过程中贯彻和实施“和谐服务理念”，就既要保证专利行政执法行为和决定的合法性，又要追求其对各方当事人的合理性，这就需要对专利行政执法自由裁量权进行科学、适当的控制。

（一）专利行政执法自由裁量权的控制原则

专利行政执法自由裁量权的控制的最基本原则就是合法行政原则。在我国的专利法律体系当中，《行政强制法》、《行政处罚法》等上位法划定了专利行政执法自由裁量权的上限和下限；《专利法》、《专利法实施细则》等部门法对专利行政执法自由裁量权的适用做出了一般规定；《专利行政执法办法》等部门规章在专利行政执法自由裁量权的行使程序上做出了细致的规定；《专利行政执法操作指南》和地方专利行政执法机关制定的其他内部规定对专利行政执法自由裁量权的行使作出了更为详尽的规定，但是其没有对外法律效力，而且在执法权力适用的种类和幅度方面也略有欠缺。在相关上位法和部门法未作修订之前，部门规章和部门内部规定所制定的专利行政执法自由裁量权行使细化标准，其效力有一定局限性，但这是专利行政管理机关为了对其自由裁量权进行自我限制和自我约束所做出的积极努力。对于专利行政执法自由裁量权而言，行政合法性原则主要是依据上述上位法、部门法和部门规章审查专利行政执法处置行为和决定是否合法，特别是是否突破了上位法所划定的界限和是否违反了部门法的适用范围。合法行政原则要求，在专利行政执法机关行使自由裁量权的过程中，既要遵循实体合法，还要遵循程序合法，否则就要承担相关的法律责任。⑦邹龙妹：《系统论视角下的知识产权再定义》，载《学术交流》2012年第7期。

专利行政执法自由裁量权的控制还要充分体现合理行政原则，即在专利行政执法机关合法行政的前提下，专利行政执法机关还要恪守人权、自由、平等、公平、正义等法的基本精神，在遵循相关法律法规的立法宗旨和立法目的的基础上，考量自由裁量权行使得恰当与否。在专利行政执法过程中，彻底贯彻并有效保障合理行政原则，是当事人对专利行政执法处置行为和决定是否充分尊重和满意的关键，是进行专利行政执法自由裁量权控制的最核心部分，更是“和谐服务理念”能否得到彻底贯彻的焦点。专利行政执法自由裁量权的行使要充分体现合理行政原则，就要做到以下几点：首先，自由裁量权的行使要符合相关法律法规授予执法主体自主选择权的目的和初衷，即要明了相关法律法规调整的是哪些关系，维护的是何种秩序，抑制的是哪些行为，鼓励的是哪些行为，并在自由裁量权的行使过程中予以考虑；其次，自由裁量权的行使要以案件客观事实为依据，尽量降低或排除其他因素的影响，即自由裁量权的行使，要在充分调查取证的基础上，兼顾执法效率需求，尽可能追求案件事实与认定结论相一致，进而达到公正执法的效果；第三，自由裁量权的行使还要遵循比例原则和利益平衡原则，即专利行政执法机关在处理专利权纠纷和查处专利违法行为时，通过自由裁量权的恰当行使，尽可能平衡国家利益、公众利益与各方当事人的合法权益，尽可能满足各方当事人的合理诉求，缓解甚至消除他们之间的利益冲突，以达到专利行政执法社会效益的最大化，进而实现利益各方客观上的“利益平衡”与主观上的“幸福感受”之间的“和谐”。⑧赵韵玲：《以和谐思维引领行政执法实践》，载《首都经济贸易大学学报》2008年1期。

（二）专利行政执法自由裁量权的控制途径

综上所述，专利行政执法自由裁量权仅从专利相关法律法规的内容上来说，通常会导致以下三种情形：第一，专利行政执法机关不是依据硬性的法律规则来实施具体执法行为和作出行政决定，而是根据相关法律赋予的自主选择权，根据具体案件的事实作出不同的选择，即对这种选择的自主性不存在特定法律法规的制约。这种情形可能导致两种结果，一是专利行政执法机关可能凭借其主观好恶处理案件；二是专利行政执法机关的选择不但拥有相对充足的理由，而且还接受公平、正义等基本法律原则的指导。第二，专利行政执法机关在相关法律规定要件已得到满足的前提下，自觉地按照某种特定的专利行政执法行为方式行事，但相关法律规则包含有一个多指向或范围的行为标准，要求专利行政执法机关根据具体案情自主作出判断。这两种情形通常不会导致专利行政执法行为的合法性问题，专利行政执法人员的主观意志，只能导致专利行政执法的合理性问题，从而影响专利相关权益人的利益和感受。第三，专利行政执法机关仅对当事人的资格、行为能力和证据的合法性、证明力等案件初步事实进行自主判断。虽然专利行政执法机关对案件初步事实的认定也可能与事实真相不一致，但在专利行政执法的后继救济程序当中还是有可能证明案件的客观事实，因此可以据此判定专利行政执法行为的合法与否。

因此，本文认为，专利行政执法机关在对专利行政执法自由裁量权进行控制时，除必须遵循合法行政原则外，还应当综合考虑上述三种可能情形，在对案件初步事实的调查和认定方面，其应该履行审慎义务，并遵循行政执法的基本道德规范；在依据案件事实进行判罚处置方面，其应该依据细化的专利行政执法行为规范，充分考虑当事人的诉求，根据内部规范中的具体规则决定具体判罚的尺度，充分体现合理行政原则。专利行政执法机关可以通过以下途径对专利行政执法自由裁量权进行科学控制：

首先，通过相关上位法的完善，从渊源上控制专利行政执法的自由裁量权。即通过立法机关对相关上位法律的修订，对专利行政执法自由裁量权行使的条件及程序、事实要件的确定标准、适用的范围、执法的方式方法、裁决的幅度以及执法主体责任等做出明确的规定和补充，在逐步扩充专利行政执法自由裁量权行使范围的同时，调整自由裁量权的界限和架构；通过对相关上位法律的解释，在不抑制专利行政执法机关主观能动性的前提下，限制其主观随意性。

其次，通过专利行政执法信息公开和民众的参与来从外部控制专利行政执法的自由裁量权。信息公开制度是行政现代化的重要标志，是实现公众知情权的一个有力途径，也是实现“阳光执法”的必由路径。专利行政执法信息的公开不但有利于调动公众参与行政执法的积极性，同时也是当事人有效监督专利行政执法行为合法性以及据此采取救济手段的保障。民众的参与可以体现专利行政执法的民主原则，通过听取当事人各方的陈述、申辩，特别是通过听证制度使得更多的民众参与到专利行政执法过程中来，有助于加深民众对专利行政执法活动的了解，降低民众的抵触情绪，有助于增强其对行政执法机关的信任，有助于进一步实现专利相关法律、法规的指引功能和教育功能。⑨肖世杰：《通过参与的纠纷消解—作为行政纠纷消解创新机制的公众参与》，载《现代法学》2010年第5期。

第三，通过持续的专利行政管理体制革新来从内部控制专利行政执法的自由裁量权。专利行政管理体制是在专利行政管理机关内部以权力制约权力的机制，其中当然也包括以权利控制专利行政执法自由裁量权的内容。专利行政管理机关可以通过不断完善行政监察制度，不断健全行政复议制度，通过努力推行联合执法和协作执法模式，通过业务培训不断提高专利行政执法人员的业务素养和思想道德水平，通过对专利行政执法操作规程的细化、执法方式的创新以及应用高科技手段来控制专利行政执法的自由裁量权。