电影期待版权预告质押制度研究

郑万青 熊斌斌

电影企业由于其实物资产所占比重较少，盈利主要靠知识产权带来收益的特点，导致其在目前融资比较困难。电影企业的资产以电影作品等知识产权为主，与之相应，电影企业融资应主要以知识产权融资为主。但电影产业属于高风险高收益的行业，对电影的投资往往也是巨额投资，这些投资的资金在电影开始拍摄之前就需要准备好，而在电影开始拍摄之前该计划摄制的电影还处于计划阶段，还没有形成现实版权。按照我国目前的法律规定还没有形成版权就无法利用其进行质押担保融资，这在一定程度上会制约电影产业的发展。为了促进电影产业的发展，应该突破现有的融资模式，在融资模式上进行创新。本文认为，为了扩大电影企业知识产权融资规模，也为了充分利用版权质押对电影产业的促进作用，建立期待版权预告质押融资制度是一种不错的选择。

一、电影期待版权的概念及其条件

阐述电影期待版权需要从民事权利中的期待权说起。所谓期待权，我国台湾地区王泽鉴先生认为：“所谓期待权者，系指因具备取得权利之部分要件，受法律保护，具有权利性质之地位。”①王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，载《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社2005版，第145页。王轶则认为：“所谓期待权是指取得特定权利部分要件的主体所享有的，得因法律规定和当事人约定的其他要件的实现而取得特定权利的受法律保护的地位”②王轶：《期待权初探》，载《法律科学》1996年第4期。张雅萍则认为：“期待权是指已经取得权利的部分构成要件，基于此法律地位享有期待完整权利实现的地位或资格。③张雅萍：《期待权之本质特征刍议》，载《哈尔滨商业大学学报（社会科学版）》2011年第2期。虽然每位研究者对期待权概念的表述不完全一致，但都认为期待权存在于特定权利的形成过程中。该特定权利已经出现了权利雏形，但由于还不满足所有的权利构成要件，还处于正在形成或者说正在取得过程中。例如继承人在继承开始之前对被继承人的财产并不享有继承权，只是享有期待继承的资格，这种期待继承的资格就是存在于继承权形成过程中的利益，属于一种期待权。

那么电影期待版权又是什么呢？或者说如何界定电影期待版权呢？将期待权和知识产权结合起来的研究在传媒领域已经开始出现，不过大多数都是从文化产业的角度进行阐述，很少从法学的角度对期待版权进行分析。例如中国人民大学的张辉锋教授认为：“期待版权指还没有完工成片的电影版权。”④张辉锋、宋颖颖：《期待版权担保融资模式中投资方的风险及控制分析——以中国电影产业为例》，载《新闻大学》2011年第4期。这是对电影期待版权通俗化的阐述，并没有揭示其法律意义。传统法学对期待权的研究基本上停留在狭义的民法领域，将期待权和知识产权结合起来的研究为数不多。在界定电影期待版权这一问题上并没有现成的研究成果可资借鉴。本文认为，所谓电影期待版权是指电影公司（以下称为制片单位）已经通过内部的决策程序作出摄制特定电影的决定，并取得电影主管部门的许可准予拍摄，对该电影未来的版权享有期待利益所形成的一种权利。电影期待版权需要满足以下条件：

第一，转化为现实版权具有很大可能性。期待权是对于主观权利取得的一种期望，这种期望已经取得了权利构成要件中的一部分，与事实上的单纯主观希望截然不同。⑤同注释③ 。期待权需要满足权利的部分构成要件，该主体才拥有期待的地位或资格。如果所期待的权利根本不可能实现，那么该主体就不享有期待的权利，即使该主体自己对不可能实现的权利在主观上具有很高的期望，这种主观的期望也是没有法律意义的，是不受法律保护的。转化为现实版权具有很大的可能性就是说制片单位最终取得所期待的版权具有高度的可能，而不是一般的可能，更不是不可能。如果所期待的版权转化为现实的版权不具有可能性，那么制片单位在法律上就不具有这种期待，也就不享有期待权。如果所期待的电影版权转化为现实版权具有一般可能性，制片单位也不能享有期待版权。那么这种很大的可能性如何确定，或者说以什么标准确定可能性的大小呢？本文认为，应当采取一般正常拍摄水平标准，即在现有的技术条件下，在不发生不可抗力的情况下，按照拍摄计划采用一般的拍摄水平就可以完成拍摄，形成电影作品。

第二，拍摄电影的计划经内部决策程序通过，并形成详细的摄制计划。每个单位都有自己的决策程序，制片单位也不例外。对于制片单位而言，投资拍摄电影是其主营业务，因每部电影往往都涉及巨额投资，风险巨大，因此制片单位在决定是否投资拍摄电影时往往都会有自己内部的一套决策程序。电影期待版权所对应的电影拍摄计划应该经过制片单位内部决策程序的通过，只有经过制片单位内部决策程序通过的电影拍摄计划才具有转化为现实电影作品的较大可能性。此时制片单位才对该计划拍摄的电影作品拥有期待版权。如果一部电影拍摄计划还处于内部研究讨论阶段，则其最后能否通过存在着较大的不确定性，制片单位就不应该对这种还处于内部研究讨论阶段的拍摄计划享有期待版权。至于制片单位做出拍摄决定的机关是什么，是董事会、股东会还是经理则在所不问。

第三，电影摄制单位获得电影主管部门的许可。根据我国《电影管理条例》的相关规定，我国对摄制电影实行行政许可制度。一种是对电影制片单位在申请设立时经过审查认为应当许可的颁发《摄制电影许可证》，取得《摄制电影许可证》的制片单位就可以摄制电影；一种是电影制片单位以外的单位需要摄制电影的应当事先到电影主管部门领取一次性的《摄制电影片许可证（单片）》。电影拍摄单位获得摄制电影的许可才能在我国进行电影摄制，其所完成的电影才能获得电影主管部门的《电影公映许可证》，才可以在我国公映，从而获得经济价值。虽然根据我国《著作权法》的规定电影作品只要完成就受我国法律的保护，未取得《摄制电影许可证》的单位所拍摄的电影虽然也是电影作品，也受我国《著作权法》的保护。但因这种电影作品无法在全国公映，也就无法创造经济价值，从实质上看这种电影作品的著作财产权是无法实现为经济利益的，将这种电影期待版权进行质押也就失去了意义。因此，应该将制片单位没有获得电影主管部门摄制电影许可而进行拍摄的电影排除在期待版权之外。

二、电影期待版权预告质押的含义、效力及其意义

（一）电影期待版权预告质押的含义和法律效力

所谓电影期待版权预告质押就是指为了保证他人将来取得电影版权的质权，制片单位将电影期待版权预告质押给他人，并在著作权质押登记部门进行预告质押登记，待电影作品形成时再进行正式质押登记的一种制度。其目的在于阻止期待版权人在版权形成后对其版权的不当处分行为，进而保证预告质押权人在将来电影版权形成后得以支配电影版权的交换价值。计划拍摄电影的制片单位为预告质押人，即享有预告质押权的人为预告质押权人。电影期待版权预告质押和物权法上的预告登记具有同质性。在传统民法上，对于预告登记的效力性质有物权说、债权物权化和债权说等不同学术观点，但较为合理的还是债权物权化观点。⑥参见雷秋玉：《我国台湾地区不动产登记制度研究》，法律出版社2012年版，第292页。电影期待版权预告质押效力可以参照预告登记的效力，但毕竟其是为了取得无形财产质押权的制度，又有其特殊性，不能完全套用预告质押的效力。本文认为，电影期待版权进行预告质押登记后具有如下法律效力：

第一，制片单位应该按照既定的摄制计划拍摄电影。这也是期待版权“期待”二字的题中之义，也是期待版权变为现实版权的必然要求。制片单位内部通过摄制电影的计划后，该计划只具有内部约束力，制片单位可以通过决议停止或暂停该摄制计划的实施，而不用承担任何外部责任。而一旦将摄制电影的计划设定了期待版权质押该计划就具有了外部约束力，除非取得预告质押权利人的许可，否则制片单位无权单方面终止或暂停摄制计划，如果制片单位单方面终止摄制计划则要承担违约责任。

第二，预告质押人不能再次与第三人进行期待版权预告质押。在不存在转质的情况下，一物只能设定一次质押，预告质押是为了将来设定质押而创设的制度，为了让将来的真实质押不发生冲突，在预告质押阶段也应该不冲突。为了保护在先的预告质押权利人，一份作品的期待版权只能设定一次预告质押。如果设定了一次预告质押之后，制片单位再次与第三人签订预告质押合同，该合同虽然不因已有的预告质押存在而无效，但质押登记部门应该不予预告质押登记。

第三，电影作品形成后，预告质押效力存续期间电影版权人不能与第三人设定版权质押。期待版权预告质押是为了保障将来进行质押登记，让期待版权预告质押权人变为质押权人，即是为了让其取得质押权，所以在电影作品形成后，预告质押效力存续期间，制片公司虽然取得了电影作品的版权，但是预告质押效力的存在，制片公司不能将该版权与第三人进行质押登记，只能与预告质押权人进行质押登记或者解除预告质押登记。

第四，预告质押成立后，未经预告质押权人同意处分该版权的，不发生版权变动的效力。《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”《房屋登记管理办法》68条规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。”《房屋登记管理办法》规定了房屋抵押登记，结合前述第68条的规定，可以得出房屋抵押登记后未经预告登记权利人同意也无法处分物权。预告登记做出后，并不导致不动产物权的设立或变动，而只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的排他的权利。⑦杨立新、宋志红：《预告登记的性质、效力和范围探索》，载《法学杂志》2006年7月。版权虽然不属于物权，但在财产权中版权与物权具有很多相似之处，从一定意义上说版权属于准物权，在没有明确法律规定的前提下可以准用物权的相关规定。房屋所有权预告登记和房屋抵押权预告登记之后未经预告登记权利人同意，无法发生物权变动，那么在版权上准用这一规定，在版权预告质押之后未经预告质押权利人同意处分版权的，不发生版权变动的效力，也就是很自然的了。这也是充分保护债权人的有效措施。如果预告质押没有这样的效力，只有等到版权正式质押之后才可以阻止版权人处分版权，那么在版权形成后正式质押登记前版权人可以随便处分版权，让债权人的债权失去担保，这会让版权预告质押制度的存在价值大打折扣，甚至可以说，没有阻止版权权利人处分版权效力的预告质押完全没有意义。

（二）电影期待版权预告质押的意义

建立电影期待版权制度，对于完善我国的知识产权融资制度，促进电影产业发展有十分重要意义。具体如下：

第一，有助于丰富我国电影产业的融资模式。目前我国电影产业的融资中存在以版权质押为担保的银行借款融资方式。版权质押是以已经存在的版权进行质押，根据艺恩咨询发布的《2012—2013中国电影产业研究报告》显示，我国2012年电影票房收益170.73亿元，占电影产业总收入81.64%。由此可见，我国现阶段电影收益主要是以电影票房的收益为主，而已经存在电影版权的电影往往是已经上映过的，其剩余价值不大。因此，对已经上映过的电影进行质押，质押权人无法控制电影的大部分收益，从经济价值的角度考虑，其质押意义不大。而利用还没有形成的作品的期待版权进行预告质押，等到电影拍摄完成后再正式登记质押，则电影票房收益可以作为质押权人债权的担保。这种担保融资的方式拓宽了电影产业担保融资模式，可以让银行和制片单位有更多的选择，在一定程度上有助于制片单位筹措资金，也有助于银行完善风险控制，强化其发放贷款的积极性，从而促进我国电影产业的发展。

第二，有助于丰富和完善我国的预告登记制度。我国目前有《物权法》规定的所有权预告登记制度，建设部2008年通过的《房屋登记办法》第67条第2项和第3项规定以预购商品房设定抵押和房屋抵押可以进行预告登记，这就增加了抵押预告登记制度。抵押权和质权同为担保物权，并且抵押权和权利质权都以登记为生效要件。质权却还没有预告登记制度，这不能不说是我国立法上的一大遗憾。建立版权预告质押制度可以让我国的预告登记制度在所有权预告登记和抵押权预告登记的基础上增加质权预告登记制度，从而让我国的预告登记制度形成所有权预告登记、抵押权预告登记和质权预告登记三者并存的完整格局，这在一定程度上会丰富我国的预告登记制度，完善我国物权体系。

第三,有助于促进金融创新。创新是金融界永恒的主题，随着社会的不断发展，需要开发更多的金融产品满足实体经济的融资需求。版权预告质押制度的建立本身也是金融创新的一种形式，它可以给金融机构提供一种新的担保方式。这种制度的建立可以为金融创新创造一个新的条件，金融机构可以在此新条件的基础上发挥创新精神，创造出新的金融产品，以满足社会发展对金融创新的需要，同时也为金融机构服务实体经济创制法律保障。

三、电影期待版权比其他期待知识产权更适合预告质押

物权法规定了著作权、商标权及专利权可以成为质押权的标的。近年来知识产权质押研究比较兴盛，在实务中知识产权质押的案例也不断增多，如交通银行北京市分行2006年在全国率先推出知识产权质押贷款，2007年10月又率先推出了文化创意产业版权质押贷款，并以版权质押组合担保方式向天星际公司的电视剧《宝莲灯前传》提供首笔贷款。2008年，大业传媒将公司在电视剧、动漫、电视节目等领域的13项版权作为质押，获得银行5000万元贷款。这不仅解决了企业的资金问题，还开创了交通银行单纯以版权质押进行贷款的先河。⑧国家知识产权局：《版权质押贷款为中小文化企业撑腰》，来源：http://www.sipo.gov.cn/mtjj/ 2012//201202/t20120208_644315.html。那么是否创设预告质押时可以将预告质押适用于所有的期待知识产权呢？本文认为并非所有的知识产权都适合预告质押，电影期待版权是最合适预告质押的。其理由基于：

第一，版权不需要国家机关的许可，取得比较容易，风险较小。期待知识产权是目前还没有实现，将来很可能实现的知识产权。商标设计出来后还需要国家商标局的审核，符合商标授予条件的才可以核定为商标；技术在研发成功后需要向国家专利局申请，通过专利局的审查并公告授权之后才享有专利权。并且无论是商标还是专利都有被驳回的较大可能性，且申请时间比较长，具有很大的不确定性。这说明期待商标权和期待专利权能否转化为现实的商标权和专利权具有很大的风险。而版权只需要创作者完成作品，完成后不需要向国家机关申请就可以基于自己的创作行为而自动取得版权，风险只在于创作者能否创造出作品以及作品的优劣程度。由此可见与商标权、专利权相比，版权更适合预告质押。

第二，版权不具有无效风险，比较稳定。版权只要求创作者具有独创性，即只要具有独创性就可以拥有版权。商标需要具有显著性并不得侵犯他人的在先权利，专利需要新颖性、创造性和实用性。作品一经完成就取得了版权，取得之后除非内容涉及剽窃或者抄袭需要承担侵权责任外，基本上没有别的风险，不会无效，即权利的存在比较稳定。而商标权和专利权都有无效制度，任何第三人都可以向商标局或者专利局申请宣告商标或者专利无效。在现实中商标或者专利无效的情况属于常态，2012年商标局注销、撤销注册商标11.2851万件，同比增长20.7%。⑨参见《中国商标战略年度发展报告（2012年）》第7页。专利无效以2010年为例，专利复审委共审结案件1.0492万个自然件，折合标准件为1.0551万件。其中，复审案件8546个自然件，无效案件1946个自然件。我国专利复审及无效案件的年度结案量首次突破万件大关，超额完成任务达19%，比2009年实际结案量增长18.5%。⑩中国西部知识产权信息网：《复审及无效结案量首次突破万件大关、审查质量和效率稳中有升、审查标准趋于一致》，来源：http://www.motorip.com.cn/html/dtxx/gn/11/01/1995.html。由此可以看出商标权和专利权具有不稳定性，而作品因为抄袭而被判著作权侵权的案件则在各类创作中所占比例极小。

第三，摄制电影所需资金大，融资需求强。在版权、商标权和专利权三者中版权是最适合预告质押的知识产权，但并不是所有作品的版权都适合预告质押。预告质押是融资的一种担保方式，是资金融通活动中的一个环节，这就需要考虑行为的经济价值。著作权法所规定的所有作品中除了电影作品外其他作品的完成所需的资金往往并不是很大，融资意愿并不是很强。例如文学作品的创作一般情况下只需要纸和笔，即使偶尔需要翻阅别的书籍查阅，购买别的书籍的资金也数量较小。而电影作品则不同，一部电影作品完成往往需要几千万甚至上亿的资金投入，巨额资金的投入使制片单位产生强烈的融资需求。如深圳发展银行为《夜宴》提供为期两年的5000万元贷款，广州发展银行为《功夫之王》提供6500万元贷款等。⑪汤志江、曾珍香：《当代中国电影产业融资问题及其对策》，载《河北学刊》2012年第2期。进行预告登记要进行期待版权的价值评估，需要支付评估费用，并且进行预告版权质押登记也要一定的手续费，只有当融资需求比较大时采取预告质押融资才是比较合适的。从经济学角度来看，任何理性人进行选择都需要符合成本效益原则，以尽可能低的成本取得尽可能高的收益。当融资需求比较小时采取预告质押融资需要支出知识产权评估费用和登记手续费等成本，是不符合成本效益原则的。因此融资需求并不强烈的一般理性人是不会采取期待版权预告质押融资的。

四、期待版权预告质押制度的构成

合理的期待版权预告质押制度，应当由预告质押登记、电影摄制第三方监理、版权评估制度等具体内容共同构成。

（一）预告质押登记

权利质权是为了担保债务的履行，就债务人或者第三人所享有的财产权利设定的质权。⑫魏振赢主编：《民法》，北京大学出版社2010年版，第319页。传统的民法理论总是信奉这样一个教条：权利质权制度是一项通过权利的占有转移来担保的制度。⑬胡开忠：《权利质权的困惑与出路》，载《法商研究》2003年第1期。这种理论对有价证券所代表的权利是适用的，但随着社会的发展涌现出很多不具有有价证券形式的权利，例如版权、专利权、应收账款等都不具有有价证券形式。这些不具有有价证券形式的权利质权以登记为生效要件，《物权法》第227条规定：“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”通过登记不仅赋予权利质权生效的效力，还以国家机关的名义赋予其公证的效力，通过登记告诉相关利害关系人该权利已经被质押，参与交易需要谨慎。预告质押也应该以登记为生效要件。以预告登记为生效要件的理由主要在于：其一，预告质押与质押是相互衔接的制度，为了赋予预告质押权人在电影作品形成后对抗第三人的效力，需要在国家机关登记，如果没有在国家机关登记，那么预告质押就不具有对抗效力，则任何第三人在电影作品形成后都可以成为实际的质押权人，其结果是预告质押失去了存在的意义。其二，房屋所有权与抵押的预告需要以登记为生效要件，电影期待版权预告在形式上和法律效力上都和抵押权预告具有相似性，因此登记制度可类推适用于预告质押。其三，通过登记可以以国家机关的名义告诉相关的交易参与方此期待版权已经办理了预告质押，在进行交易时需要谨慎，这也是登记公示作用的表现。

国家版权局发布的《著作权质押合同登记办法》第4条规定：“国家版权局是著作权质押合同登记的管理机关。国家版权局指定专门机构进行著作权质押合同登记。”即国家版权局是版权质押登记主管部门。版权预告质押与版权质押是相互衔接的工作，为了登记上的统一性和衔接性以及方便当事人考虑，版权质押登记也应该在国家版权局进行。至于国家版权局指定哪一个机构，地域和层级管辖如何划分的问题，属于版权局内部行政事项，由版权局决定。

（二）电影摄制监理

预告质押登记后，制片单位应该按照签订预告质押合同时提供的摄制计划进行电影摄制并接受预告质押权人的监督。摄制电影是一项专业性很强的活动，在很多时候给制片单位提供贷款的金融机构也就是预告质押权人，并不拥有摄制电影的专业人才，无法监督制片单位的摄制活动。预告质押权人一方面需要对制片单位的摄制活动进行监督，另一方面其自身没有能力进行监督。为了解决这个矛盾，参照建设工程中的监理制度，设立电影摄制第三方监理制度，由电影行业的专业性人才组成电影摄制监理机构，接受预告质押权人的委托对电影摄制单位摄制电影的活动进行监督。在监督过程中一旦发现制片单位没有按照计划进行摄制就通告预告质押权人，摄制活动完成后监理单位应该出具监理报告，将监理情况告知预告质押权人，这样就可以给摄制单位形成外在的压力，迫使其遵守双方签订合约时出具的摄制计划。电影摄制监理制度有助于制片单位按期保质完成电影的摄制，避免风险。

（三）版权评估制度

金融机构以电影期待版权预告质押向制片单位提供资金，这一信贷活动无疑需要明确该期待版权的价值。衡量期待版权的价值需要专门的价值评估机构对摄制电影的计划和各项准备工作进行评估，以此来确定电影期待版权的价值。版权评估需要依靠被评估机构资料和数据的完整性。版权评估涉及很强的专业性，仅就法律方面而言，版权评估的主要法律因素包括作品类型、评估范围、著作权收益方式、版权寿命、权利状态、侵权风险和诉讼历史等。⑭刘晓西、来小鹏：《论文化创意产业版权评估中存在的法律问题》，载《江西财经大学学报》2010年第6期。除了法律方面之外，还涉及会计、经济等方面的因素。评估人员不仅需要掌握评估基本知识和技能，还需要熟悉版权贸易的行情，何况对电影期待版权评估是在版权尚未形成的前提下对其未来票房价值做出评定，这就需要更加专业的人才。

预告质押合同签订双方在向版权预告质押登记部门申请预告登记时应该提供价值评估报告。这样一方面可以促使双方在款项借贷过程中更加谨慎，从一定程度上降低双方的随意性；另一方面因为评估报告还需要向行政机关提供，可以在一定程度上增加评估机构在评估过程中的谨慎性，也便于评估监管机构对评估机构的监管。