商标法律制度的经济学分析

王 鹏

在知识产权的对象中，商标与专利、作品的价值来源不同，商标的价值不是来源于其本身的创造性，而来自于所代表的商誉；商标法的目的也不是为了激励更多的商标产生，而是为了维持一个公平的市场竞争秩序。这使得商标法律制度具有不同于专利权、著作权的独特经济学意义。

一、商标的经济学意义

商标的经济学意义在于节约交易中的信息成本。商标是将不同经营者的商品①本文中的“商品”指“商品和服务”。区别开来的标志，但是并不是唯一的区别标志，除此以外，仍然存在许多的替代品。很多情况下，仅凭提供商品的地点就可以区别其来源。试想，即使经营者没有使用商标，人们也可以轻易地将位于纽约先驱广场的一家便利店与自家社区内的便利店提供的服务区别开来，这仅仅是因为他们位于不同的地点。经营者个人的特征，如容貌等也是区别商品来源的标志。但是，这些标志只能适应小规模的经营，一旦经营规模扩大，就难以发挥区别作用。

厂商名称同样可以区别不同商品的来源，但是厂商名称往往由地域、字号、行业和组织形式四部分组成，字符数量一般远远多于商标，这就使它的记忆成本高于商标，特别是商品和服务种类繁多时，记忆成本更加高昂。商品装潢、商业装饰也具有区别不同商品来源的作用，但是，装饰装潢本身类似于作品，不同装饰装潢在表达上的差别性要远小于商标，也没有商标那样醒目，因此区别和记忆成本也高于商标。而且为了使装饰装潢起到足够的区别作用，厂商不得不投入更多的设计创作成本。另外，装饰装潢的传播成本也高于商标，因为装饰装潢仅能为视觉感知，而不像商标那样能够通过多种方式感知。即使能够将装饰装潢用文字叙述为听觉感知，表达成本也高于商标。商品的特有名称，也是一个不错的区别标志，但是如果一个厂商同时经营多种商品，他就不得不为每一种商品都起一个特有名称，而不是只用一个商标，而消费者也不得不记住更多的名称，这就增加了信息标示成本和记忆成本。上面的经济学分析表明，商标是消费者了解商品来源、经营者标示商品来源的成本最低的商业标识，它节约了交易中的信息成本。

商标制度还带来了语言上的副产品。一个副产品是丰富了产品名称：那些在某一行业最早出现、又具有垄断地位的商品的商标，最后可能演变成一个普通名词，如aspirin（阿司匹林）、thermos（热水瓶），最初都是商标②威谦·M·兰德斯、理查德·A·波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社，第218页。。商标制度的另一个副产品是丰富了表达方式：那些用于定位精准不变商品的驰名商标，具有了它所标示商品特点的含义，例如“奔驰”商标如今就具有了“质量稳定且尊贵”的含义，所以今天可以形容一辆优质昂贵的自行车是“自行车中的奔驰”。

品质保证功能并不是商标独有的，所有的商业标识包括厂商名称、商品特有名称、包装、装饰装潢、商业形象、地理标志、认证标志等，都具有激励经营者保持品质同一性的作用，甚至就是一个固定的经营地点都能促进经营者保持质量稳定。如，农贸市场内的消费者就不是“认牌购物”，而是“认摊购物”。事实上，不仅是商业标识，所有能够指示商品来源特征的标志，包括经营地点、经营者个人特征等都能够起到品质保证的作用，但商标是成本最低的一种。与此类似，广告功能也不是商标特有的功能。

二、商标保护的条件

商标必须具有显著性才能获得法律保护。显著性的经济学解释是：在交易中节约的信息成本大于零，节约的信息成本越高，显著性就越强。因此，当一件商标节约的信息成本大于其保护成本时，商标保护就有意义；一件商标节约的信息成本介于零和保护成本之间时，保护它没有意义，但是作为商标使用仍然有意义；一件商标未节约信息成本，反而导致交易成本增加，那它根本不应当作为商标使用。

如果一个标志与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似，消费者将其误认为检验标志的可能性就很大，误认导致的咨询、识别，甚至退换货的成本就会发生，交易成本提高了，因此这类标志不能作为商标使用。

有些标志过于简单，难以起到区别作用，如字母“A”标记在服装上，消费者很可能把它当作一个型号看待；有的标志又过于复杂，如茶饮料瓶上一个复杂的图案标志，消费者更愿意把它看作是一种装饰。这些标志作为商标使用既不会节约信息成本，也不会增加交易成本，但是如果准予注册则会增加保护成本，虽然保护成本并不高，但与商标使用的零收益相比，社会福利还是降低了，所以此类标志可以作为商标使用但不能受到法律保护。

某些标志仅是对所标示商品特征的叙述，区别作用不明显，如用“50kg”作为米的商标，消费者就很可能认为它是标示重量而不是指示来源，最终还得以厂名、包装等区别商品的来源。这类标志一般不会导致对商品来源的误认，作为商标使用既不会增加也不会减少信息成本。但是，因为它们具有稀缺性和广告效果，如果予以法律保护，将导致寻租，大量资源将被用于这类标志的商标注册、许可和转让，远远超过这项投资的最佳水平，导致资源的浪费，造成商标保护的社会成本很高，社会收益却为负。因此，我国商标法规定仅有本商品的通用名称、图形、型号，或者仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志，可以作为商标使用，但不得注册，除非具有第二含义。这类商标就是描述性商标。

相对于描述性商标来讲，暗示性商标不再直接叙述商品的特征，而只是间接提示了商品的属性或特点，因此这类商标仍然能够起到区别商品来源的作用，降低交易的信息成本。而这类标志的数量相当大，法律保护不会导致寻租。“搭便车”行为也易于被发现，保护成本不高。总体上来讲，暗示性商标所节约的信息成本要大于保护成本，应给予法律保护。任意性商标选用的文字、图形虽为通常所使用，但与商品特征无关，它在区别商品来源方面节约的信息成本更多。节约信息成本最多的商标是臆造商标，因为它使用的是杜撰出来的词汇、图形，消费者在接触标示的商品前从未接触过它，因此它能以最低的记忆成本带给消费者最深刻的印象。

三、混淆的经济学分析

商标注册制度通过授予经营者商标支配权的方式，保证注册商标独占使用，防止不同经营者之间发生商标混淆。同时，也极大地降低了获得商标保护范围和权利状况的信息成本，由此减少了混淆的预防成本。但是，仍然存在与注册商标混淆的情况。在消费者产生混淆的情况下，他可能将甲品牌的商品误认为乙品牌而购买，这将使乙品牌的销量下降。很多时候，消费者并没有发生混淆，他清楚地知道自己购买的是冒牌货，但是他仍然愿意购买，因为这可以使他不用付出太多代价，就能与付出较高代价的同品牌购买者得到相同评价。这种混淆并不发生在消费过程中，而是发生在商品使用时，混淆者不是消费者而是消费者的关系人。故意购买冒牌货并不会直接影响正牌商品的销量，因为消费者本来就没有购买正牌货的需求，但是却间接地使正牌商品销量下降。原因是：当市场上存在许多某品牌的冒牌货时，那些打算购买正牌商品的消费者因担心购买到冒牌货，或是担心他人认为自己购买的正牌商品也是冒牌货而降低原来的评价，转而改购其他品牌的替代品了。因此，只要混淆发生了，都会产生外部性，造成被“搭便车”的经营者商品销量下降，其在商标上的投资不能得到相应回报，继续维持商誉的激励就降低了，商标的价值会下降，强势商标和高品质商品的数量将减少。

在判断两个商标是否存在混淆的可能时，一般要考虑两商标的近似程度、所使用商品类似程度、商标的知名度、销售渠道的相同度和消费者的识别能力③参见孟静、李潇湘：《事实与经验——商标混淆可能性的要素分析》，载《宁夏大学学报（人文社会科学版）》2011年第2期。。前四个因素是经营者能够控制的，最后一个因素由消费者控制。经济分析表明，应当由能以最低成本避免混淆者承担避免混淆的义务。如果商标近似而且使用的商品类似造成了混淆，或者是使用与高知名度商标类似的商标造成了混淆，责任应由经营者承担，因为更换商标或更换商标使用的商品类别，成本极小。若两近似商标的商品销售渠道完全不同，如一种商品仅在专卖店出售，而另一种商品则只在超市出售，那么经营者不应当承担混淆的责任，因为消费者辨识自己究竟是在专卖店购物还是在超市购物的成本几乎为零，但是如果要求经营者更换商标则损害那些能够正常识别商标的消费者的利益，而这种利益很大，因为绝大多数消费者能够正确识别购物场所。不同消费群体在不同的消费行为中，识别能力有很大的差别，购买价格低廉的商品时，消费者的注意水平也会比较低，因此越是廉价商品，商标近似造成混淆的可能性越大；购买价格高或耐用消费品，消费者的注意水平会随之提高，即使商标近似，造成混淆的可能性也不大。试想，在购买商标几乎相同但生产商不同的汽车时，绝不会产生混淆。

以上分析的混淆都是指消费者误以为商标在后使用者的商品来自在先使用者，但是还存在一种相反的情况：当在后使用者的影响及名声大到足以使在先使用者相形见绌时，消费者会误以为在先使用者的商品来原于在后使用者，这就是反向混淆，也就是在先使用者搭了在后使用者的便车。很多在先使用者希望出现反向混淆以搭便车，因此可以视长期存在的反向混淆为一种默视许可。如果在先使用者要求法院禁止已经长期存在的反向混淆，则不应得到支持，一个理由是自愿交易总是有效率，法律应当保护自愿交易而不是禁止；另一个理由是禁止使用会切断商标与所标示商品商誉的长期固定联系，失去商誉的商标，价值将大大降低，大量投资将被浪费。但是，如果在反向混淆刚刚开始发生时，在先使用者向法院起诉要求对方停止使用，情形就有所不同。允许在后使用者通过法律交易而不是自愿交易的方式使用他人商标，不能提高财产的使用效率，因为商标并非稀缺资源，创设一个新商标的成本微不足道。由于被告使用时间不长，商标中的沉淀成本也不会高，停止使用的损失要比原告长期“搭便车”使用造成的社会成本少。如果法院禁止被告继续使用原告的商标，就会激励被告在使用前查询该商标的注册信息以避免混淆发生，而这样做的成本极低。著名的百事可乐公司就曾经出现过使用他人商标，造成反向混淆的情况。④参见浙江省高级人民法院（2007）浙民三终字第74号民事判决书。2005年，上海百事可乐公司在促销活动中，使用了蓝野公司的“蓝色风暴”商标，法院认定构成反向混淆商标侵权，判决上海百事公司赔偿蓝野公司300万元人民币。

商标假冒一般都是将自己的商品假冒为他人商品，但也存在将他人商品假冒为自己商品的行为，这是指未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为，通称为反向假冒。一个理性的经营者不会通过反向假冒行为获得销售利润，因为他完全可以通过贴牌生产（代工、OEM）获得同样甚至质量更好的产品，却支付更低的价格（低于批发价），并且节省二次运输和更换商标的费用。反向假冒行为可能会使消费者混淆商品的真正来源，但是只要反向假冒者能够提供与自己品牌商誉相同的商誉（如质量、服务、品牌评价等），就不会造成实质损害。因为消费者购买某个品牌的商品，仅仅是因为该品牌所代表的商誉，而对商品的实际生产商在所不问，就像消费者认为贴牌产品与原厂产品没有多少区别一样。反向假冒行为造成的损害只可能是：在不改变甚至增加原始品牌销量的情况下，减少原始商标与最终消费者的接触，使该品牌的市场影响力与商标价值低于应当达到的水平。反向假冒行为造成这一损害的条件是：1.两个品牌具有替代性。试想，路易·威登（LV）皮包的经营者，购买某一廉价皮包后更换上路易·威登商标出售，会影响该廉价皮包与消费者接触的机会吗？当然不会，因为廉价皮包的消费者不会去购买世界名牌皮包，两个品牌的消费群体完全不同。当然，路易·威登皮包的经营者也实在没有必要这么做，他代工生产就可以了。2.假冒者购买的数量足以影响到该商品的正常供给，或者反向假冒商品以低于原始品牌的价格在同一市场销售。只有这样，原始品牌的消费者才可能转而购买其他替代品，包括反向假冒商品。

因为每一个使用原始品牌商品的最终消费者都是该品牌的最佳广告，原始品牌与最终消费者接触的减少，也就相当于广告的减少，该品牌的商誉就要降低。从长期来看，销量会下降。但是，在一个存在多个相互替代的竞争品牌的市场上，一个品牌销量下降直到退出市场，对其中某一个品牌不见得会有多大的好处，因为每个品牌的平均市场份额只会上升极其有限的一小部分，并且假冒者也要付出成本。所以，反向假冒行为一般只会发生在替代品牌较少的市场上，它并不会增加社会产出的总量，却要支付不菲的成本，如增加一个交易环节产生的交易成本、更换商标的成本，其结果可能是导致垄断从而降低生产效率。这是禁止反向假冒的经济学理由。

四、淡化的经济学分析

当一个商标具有很高知名度时，它与所标示商品之间就建立了特定联系，例如，当你说“她用的是香奈尔5号”时，每个人都知道你指的是一种香水，可是如果你说“她用的是菲克”时，绝大多数人都不知道你所说为何物。这种特定联系令消费者无论何时何地看到“香奈尔5号”，都会联想到该香水。如果他人未经许可在一种毫不相关的商品，比如面包上，使用“香奈尔5号”商标，一般不会使消费者误认为面包的生产商是位于巴黎的香奈尔公司。但是，消费者却会在光顾这家面包店后，再看到“香奈尔5号”时，同时联想到香水和面包两种商品。于是，“香奈尔5号”作为香奈尔公司的识别标志与特定商品的联系被削弱，显著性降低了。这就是商标淡化。淡化只能发生在高知名度商标上，因为普通商标与特定商品之间并未建立特定联系，消费者看到普通商标后也不会与特定商品之间产生联想，当然也不存在削弱联想的问题。

最高人民法院发布的关于驰名商标的司法解释中明确规定淡化是一种侵权行为⑤参见最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释［2009］3号）第9条第2款。，支持反淡化的经济学理由有两个：一个是淡化增加了消费者的信息成本。驰名商标淡化后，消费者为了区别该商标究竟标示哪一个商品，不得不投入更多的时间和精力，交易的信息成本上升了。另一个理由是淡化产生了外部性。经营者为创立一个高知名度商标付出了大量投资，他人搭便车利用驰名商标的声望，虽然没有产生混淆，但是也攫取了该投资的部分收益，却没有对投资者进行补偿，投资者进一步投资的激励将降低。

丑化是一种特殊情形的淡化。试想，将“香奈尔5号”商标用于杀虫剂，“香奈尔5号”高贵优雅的形像就会被具有毒性的杀虫剂形象所遮盖或玷污。丑化不仅仅削弱了高知名度商标与特定商品的联系，而且还会给该商标施加一种负面影响，就像与名人有某种联系的物品身价倍增那样，与有害事务联系的物品价值就会贬损，丑化使人们不再愿意为高知名度商标支付原来的价格。

不仅高知名度商标可能被淡化，高知名度的名称也存在淡化的风险。试想，如果你购买过莫斯科牌面包，你并不会认为该面包产自莫斯科，但当再有人提起莫斯科时，你可能就要在一个城市与一种面包之间寻求答案，而不是像过去那样马上能够确信它指的是一个城市。如果古巴被用于坐便的商标，则还存在丑化的问题。因此，我国商标法规定，同国家、政府间国际组织、红十字、红新月名称、标志相同或相似的标志，不能作为商标使用；同中央国家机关所在地特定地点名称或标志性建筑物名称、图形相同的标志，县以上行政区划地名或公众知晓的外国地名，也不能作为商标使用。这些名称都是具有很高知名度的名称，公众已经将它们与特定的事物联系在一起。